二、特殊劳动关系与非标准化管理办法

特殊劳动关系并非一种学理上的概念，而是对劳动人事管理实践中出现的一种特殊用工现象的承认，比如因退休从现有岗位上退下来又发挥余热的老技术人员、特定历史时期协议保留社保关系的人员，等等。这种用工关系，是属于现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方面在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。特殊劳动关系的主体，主要有以下几种：一是协议保留社会保险关系人员；二是未达到法定退休年龄的内退人员；三是停薪留职人员；四是下岗待岗人员；五是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员；六是企业经营性停产放长假人员；七是符合相关规定的其他人员。这些特殊人员由于其法律主体上的不完备性，在劳动权利义务分配上也与标准劳动关系有所差异，这也给企业劳动人事管理带来一定的问题和困难。[3]

（一）特殊劳动关系的法律定位

特殊劳动关系有以下两层意思：首先，特殊劳动关系是基于劳动而产生的权利义务关系，仍然是一种建立在劳动用工基础上的，以提供劳动接受报酬为基本权利义务为主要内容的劳动关系，不能简单等同于通常的双方完全自由平等的民事关系；其次，特殊劳动关系是一种特殊的劳动权利义务关系，不能以标准的法定劳动权利义务强制性规范去约束双方的行为，比如说退休返聘类这种特殊劳动关系在合同关系的终止程序、经济补偿金支付等方面迥异于标准劳动关系。特殊劳动关系作为一种事实上客观存在的法律关系，企业尤其需要重视的是如何处理和应对自身管理上遇到的特殊劳动关系，并在法律框架内有效使用好这些特殊劳动关系人员。

案例53：聘用内退人员建立特殊劳动关系

2018年9月，上海市普陀区的内退人员工程师赵先生退休后被浦东张江开发区某科技公司聘用，约定的是月薪15000元，并在每工作满1年时即支付给赵先生相当于2个月工资的奖金。2019年9月，该公司并没有支付给赵先生30000元的奖金。赵先生不服，遂向该公司提出异议，而公司认为，赵先生在该聘用合同年度的项目研发中发挥的作用有限，每月支付其15000元工资已明显偏高，所以公司决定不支付其该项奖金。公司还认为，赵先生在其原来工作单位办理了内退，每月还从原单位领取一笔收入，赵先生的利益实际并未遭受特别损失。赵先生不服，于2019年9月向公司所在地劳动仲裁部门申请仲裁，而公司提出了管辖权异议，认为公司与赵先生之间的关系是一种民事劳务关系，仲裁部门不能受理此劳务关系争议案件。劳动仲裁部门以本案件属于特殊劳动关系为由驳回了公司的管辖权异议，并受理了该劳动争议案件。

专家分析

在中国内地现行劳动法律实践中，关于退休后的职工再与本单位或者其他单位建立用工关系的，权利义务关系的法律界定目前各地尚无统一的观点。目前有地方将此种权利义务关系视为劳务关系，相关处理也按照民事关系进行处理，而上海市等地区将其作为特殊劳动关系对待，作为劳动关系的特殊状态进行处理。特殊劳动关系的主要特征为劳动者在劳动过程中较完整地接受了使用单位的管理支配，但或因劳动者主体不符合现行劳动法律规定的构成条件，或因劳动者在用人单位从事劳动的同时与另一用人单位存有各种形态的劳动合同关系。长期以来，社会上将标准劳动关系以外的用工形态一概称为“劳务关系”，或将其完全排除在法定劳动标准适用范围以外，或简单归入标准劳动关系，既不利于保障劳动者的合法权益，又不利于妥善处理劳动争议。界定特殊劳动关系就是为了维护劳动力市场的正常秩序，理顺用工关系、明确劳动标准的参照适用、规范劳动争议处理的相应规则。因此，界定特殊劳动关系并非创制一种新的劳动法律关系，而是适应当前规范劳动力市场需要设置的市场规则。特殊劳动关系并不等同于标准劳动关系，而更多地接受普通民法的调整和规制。

实务指南

在实践中，管理特殊劳动关系人员是一件相对复杂的工作，特别是关于特殊劳动关系人员的甄别、建立聘用关系、特殊劳动关系人员的管理、薪酬待遇设计及特殊劳动关系人员的权利义务关系终结等事项，企业尤其应当予以重视。

1.特殊劳动关系人员的聘用。依据相关规定，特殊劳动关系主要有如下七类：一是协议保留社会保险关系人员；二是未达到法定退休年龄的内退人员；三是停薪留职人员；四是下岗待岗人员；五是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员；六是企业经营性停产放长假人员；七是符合相关规定的其他人员。因为特殊劳动关系人员主体的特殊性，相关权利义务关系也具有特殊性。企业在意欲使用特殊劳动关系人员时，在招聘环节应注意审查相关证明，比如说退休证明、协保证明等；对于特殊劳动关系人员的选择，要从其任职经历和专业技术资格等方面进行统筹考虑，防止非特殊劳动关系人员被错误认定为特殊劳动关系主体，导致此后的法律风险。

2.特殊劳动关系人员的管理。企业使用特殊劳动关系人员，大部分是希望这些人员能够为企业一展所长或者节约相关用工成本，为企业带来更多的发展和盈利机会。企业在管理特殊劳动关系人员的时候，既要避免其特殊性带来的负面影响和潜在风险，又要充分发挥特殊劳动关系人员的特殊性。比如说与退休返聘人员订立的聘用合同，可以充分发挥民事合同的灵活性，对解除和终止合同程序的安排、商业秘密的要求与保密协议的订立，违约金和经济补偿金、福利待遇的灵活处理等事项做出有利于企业或双方共赢的特别约定。但需要指出的是，对于内退、停薪留职、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等，则应按照劳动关系处理相关管理事项。

3.特殊劳动关系人员的离职。特殊劳动关系人员作为企业聘用人员，也会有离开工作岗位的一天。在标准劳动关系员工管理过程中，员工离职或者说解除或终止聘用合同是一件非常复杂也非常容易产生争议的事情。对于特殊劳动关系人员的离职，企业特别需要做好事前、事中、事后三项管理。事前管理是指在聘用协议或劳务合同中约定解除或终止合同的条件和程序；事中管理是指对于双方在履行合同过程中发现的新情况、新问题等应充分进行协商，相应调整和变更合同终结条款；事后管理则是指当员工离职情形出现时，应严格按照合同的约定和法律的规定处理交接事项和后续安排。

关联法规

第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第8条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。

二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：

1.协议保留社会保险关系人员；

2.企业内部退养人员；

3.停薪留职人员；

4.专业劳务公司输出人员；

5.退休人员；

6.未经批准使用的外来从业人员；

7.符合前条规定的其他人员。

——上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》

（二）特殊劳动关系的区别对待

由于特殊劳动关系的本质仍然属于劳动关系，所以其法律调整依然部分受到劳动法的特别约束。而另一方面，特殊劳动关系的特殊性也导致了特殊劳动关系并不能完全适用劳动法上的劳动标准。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》将退休返聘人员与企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等一般特殊劳动关系进行区分，对前者按照劳务关系处理，对后者按照劳动关系处理。那么，在实务中，这些特殊劳动关系究竟应当如何适用劳动标准，又为何适用这些劳动标准，就成为企业和特殊劳动关系人员最为关心的问题。

案例54：退休返聘员工超时工作有无加班费？

老张原来是上海某建筑工程设计院的工程师，退休以后被某外资建筑师事务所聘为技术主管，负责建筑师事务所的部分建筑工程设计。老张进这家建筑师事务所的时候，曾与事务所签订过一份聘用协议。聘用协议就老张的工作岗位和职责、薪资待遇、协议的解除和终止等相关事项进行了简单而又明确的约定。最近一段时间，由于事务所的设计任务越来越多，老张不断加班，经常很晚才回到家里。但是接连几个月，事务所一直按照原待遇支付给老张薪水，并未特别发放加班费。于是，老张向事务所进行交涉，事务所承认老张经常加班，但那是因为其无法像其他年轻的同事一样高效率按时完成任务，所以事务所没有必要为其支付加班费。老张则认为事务所是故意不发放其加班工资，原因在于他在前几次设计会议上曾公开批评了设计总监，所以设计总监主导克扣其加班费。老张因此申请了劳动仲裁，并提供了加班证据记录，后仲裁裁定事务所按照考勤记录支付加班费。

专家分析

构成特殊劳动关系的劳动者如何参照适用劳动标准？依据上海市劳动局的相关规定，用人单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：（1）工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度，休息日制度及延长工作时间制度。（2）劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。（3）最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。那么，确定参照适用上述劳动标准的原则是什么？应当认为，确定特殊劳动关系参照适用劳动标准的原则是，与直接劳动过程密切相关。工作时间、劳动保护和最低工资是劳动保护标准中的三项基础，也是特殊劳动关系规制的三个主要方面。但需要进一步指出的是，根据2010年9月14日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。所以，在解释（三）施行后，退休返聘人员的加班费除非事先通过聘用合同约定，否则可能无法获得法院系统的支持。

实务指南

对于企业而言，管理特殊劳动关系人员是一件相对比较复杂的任务。但是特殊劳动关系管理也有其灵活性，企业如果能够做到熟练掌握法律规定，应该可以妥当地管理特殊劳动关系员工。具体而言，主要应该从以下三个方面着手：

1.掌握法律关于特殊劳动关系人员的特别规定。法律对特殊劳动关系人员进行专门调整有着明确的法律规定，无论是特殊劳动关系员工本人主张权益，还是劳动行政部门处理争议，此种法律关系均应遵循相关规定，并且只需满足这些规定，企业即属于合法管理与经营。对于退休返聘类的特殊劳动关系员工而言，则应作为民事劳务关系处理，管理上具有更大的灵活性；对于未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等特殊劳动关系员工而言，则应作为劳动关系处理。

2.充分利用好法律的规定灵活进行用工的设计。对于退休返聘类的特殊劳动关系员工而言，可以通过双方平等协商的方式进行处理，一般而言，法律并不另作相关的劳动法上的强制要求。所以，企业可以灵活设计用工形式，对于阶段性或项目性聘用的特殊劳动关系员工，解除或终止劳动关系的方面可以约定得简单些；对于经济补偿金等事项，则可以基于聘用合同的性质和特殊劳动关系用工模式而明确约定为无须支付经济补偿金。

3.对于意外情形事先做好预防方案和应对策略。退休返聘类特殊劳动关系员工受到劳动法保护的程度比较简单，但是疏于管理和预案设计的话，也会给企业带来很多潜在问题。比如，商业秘密保护事项、工伤事项等，均可通过事先在合同中约定的方式进行预防性处理。而一旦此种问题发生，首先可以优先适用双方合同的约定。如果等到产生问题的时候，才临时进行磋商和处理，这样企业反而更为被动，所以企业要预防优先。

关联法规

第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第8条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：

1.工作时间规定；

2.劳动保护规定；

3.最低工资规定。

形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。

——上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》

表15：特殊劳动关系及相关用工关系法律调整机制比较一览

（三）特殊劳动关系的特别管理

对于特殊劳动关系人员管理而言，在相关规定存在并有效掌握的情况下，企业用工其实存在相当的灵活性。但是，如果由于企业劳动人事管理不善或是由于政策法规的临时变动，企业在特殊劳动关系人员管理上依然还是存在相当的法律风险。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》将退休返聘人员与企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等一般特殊劳动关系进行区分，对前者按照劳务关系处理，对后者按照劳动关系处理。企业在对此规定充分掌握的基础上，还应对一些特殊劳动关系的特别管理事项有所了解和认知。

案例55：上海首例退休人员工伤认定案

陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员，这次受伤到底算工伤还是民事侵权？学校和上海市黄浦区劳动局各执一词。2007年8月23日，上海市黄浦区法院就全市首例退休人员工伤认定案做出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。上海商业会计学校承认陈老师确实在学校被撞骨折，但学校与她没有签订劳动合同，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。2006年8月，陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定。2006年12月，区劳动局经调查核实后，于次年1月做出的工伤认定结论。根据上海市劳动局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，区劳动局认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系。商业会计学校认为区劳动局认定其与陈老师存在特殊劳动关系参照的依据不属于法律、行政法规，对其合法性表示异议，遂申请行政复议。2007年4月，市政府给出了审查意见，认为《通知》不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局做出的关于陈老师的工伤认定。商业会计学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，法院审查后认为，区劳动局具有做出工伤认定结论的法定职权。被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，依法应予维持。

专家分析

这是一起特殊劳动关系人员遭遇工伤后向聘用单位索赔的典型案件，这也是上海市首例退休人员工伤认定案例。用人单位返聘退休人员，一般作为劳务关系处理，不会作为劳动关系看待；而工伤认定一般以认定双方之间存在劳动关系为前提，没有劳动关系就谈不上工伤的问题，至多作为民法通则中的人身侵权损害赔偿来处理。因此，针对退休人员，一般不存在工伤的问题。本案的特殊之处在于，在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台之前，上海市的地方性口径将用人单位雇用退休人员等劳动者的关系界定为特殊劳动关系，在此基础上，相关执法和司法部门打破了认定工伤及劳动关系的传统劳动法理论，首次肯定了退休返聘人员的工伤。此案件如在该司法解释出台后发生，可能会作为一般民事侵权案件处理，也许不会被认定为工伤。

实务指南

1.合理评估特殊劳动关系管理法律风险。与退休返聘类特殊劳动关系员工建立聘用关系，其权利义务关系的调整按照民事劳务关系处理，相关的人事管理也较为简单。但对于内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等特殊劳动关系员工管理而言，则适用劳动法调整权利义务关系，企业应当合理预见其法律风险。除非相关法规政策明确规定企业不承担责任，执法和司法实务中按照倾向保护劳动者的基本原则，企业往往需要承担相关责任。

2.为特殊劳动关系员工购买社会保险或者雇主责任险。既然企业需要承担工伤保险待遇给付责任以及发生工伤事故后企业依法应承担的责任，企业应当依法履行包括工伤保险在内的社会保险缴纳义务，防止因工意外事故发生后过多责任的承担。不过，大多数情况下，一些特殊劳动关系员工的工伤保险很难缴纳或者说没有渠道缴纳，一般建议企业可以采取购买雇主责任险的方式，以单个员工合同或整体打包的方式与商业保险公司签订雇主责任险，防范潜在的法律风险。[4]

小贴士 聘用停薪留职、内退、下岗待岗及经营性停产放长假人员是否建立劳动关系？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此进行了明确，规定了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

关联法规

第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第8条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》