一、特殊员工的分类与特殊员工管理思路

特殊员工是企业劳动人事管理对象中的重要组成部分，按照劳动法上的调整类别，又可以分为标准劳动关系中的特殊员工、特殊劳动关系员工、特殊工时制员工、培训服务期员工、商业秘密与竞业限制员工等五类。其中，标准劳动关系中的特殊员工是指建立了标准劳动关系但是在管理上显示出特殊性的员工，比如未成年工、女职工、军人、外国人、残疾人等。在不同性质或行业的企业里，这些员工在企业中的比例有所不同，比如，纺织服装等制造业企业女职工比较多，国防系统企业的军人比较多，高科技及涉外企业的外国人比较普遍，简单加工业企业的残疾人就业比较普遍。这些特殊员工管理，也构成了企业劳动人事处理中的普遍难题。

（一）未成年员工管理思路与操作

按照中国内地有关法律、法规的规定，未成年工是指年满16周岁，未满18周岁的劳动者。未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点，以及接受义务教育的需要，而由国家强制采取的一些特殊劳动保护措施。未成年工的劳动保护工作进展，是衡量国家社会文明程度的一个重要标准和参考依据，也是现代企业劳动人事管理水平和法律遵从度的重要体现和客观反映。重视并加强未成年工劳动保护工作，是现代企业义不容辞的社会职责。企业需要在成本节约、盈利安排和社会责任中找到合适的平衡点，在守法经营的基础上，更好地维护员工利益并同时提高盈利能力。

案例48：未成年工可以享受成年工待遇而无须承担相应义务？

李某是山西省某国营煤矿的职工，在2015年的一次事故中身亡。李某在这家煤矿已经连续工作了20年，家庭生活全靠他一个人支撑，当他因公死亡后，家庭经济陷入极度贫困的境地。煤矿决定录用李某16岁的儿子到煤矿工作，同时也可以解决其家庭困难。李某的儿子与厂房签订了为期2年的劳动合同，最开始做的是后勤保障工作。由于工作任务紧，工厂就安排李某的儿子下煤井与工人一起挖煤，而且是加班加点上夜班。李某的儿子觉得自己的体力不足以承担如此繁重的工作，因此向领导提出自己是未成年工，请求享受不同于成年工的劳动保护待遇，但是却被领导以任务繁重，人手少为由拒绝，同时还表示，其所领的工资待遇与成年工无异，从事同样的工作内容是贯彻同工同酬原则。于是李某的儿子打电话向当地劳动监察部门进行咨询并投诉，劳动监察部门责令该企业对违法安排未成年工超强度体力工作作出改正，并对该企业未成年工用工状况进行了检查。

专家分析

《劳动法》第58条规定，国家对未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者，其正处于生长、发育时期，人体器官尚未定型，身材一般不高，体力较弱，抵抗力差，耐力差，睡眠较多，所以对未成年工首先要保护其安全和健康，其次才是尽劳动义务。1994年12月9日劳动部发布的《未成年工特殊保护规定》第2条第2款规定，未成年工的特殊保护是针对未成年工处于生长发育期的特点以及接受义务教育的需要而采取的特殊劳动保护措施。李某的儿子属于《劳动法》规定的未成年工，用人单位应依法给予特殊的劳动保护。本节案例中，李某的儿子未满18周岁，依法享有《未成年工特殊保护规定》等法规规定的特殊劳动保护待遇，煤矿安排他下井及强迫他加班加点工作的行为，严重违反了有关法律、法规的规定。

实务指南

未成年工作为企业劳动人事用工的一种，有其合理存在的意义。但是未成年工管理在很多方面还是和成年工存在较大区别的，企业在管理操作实务中，一方面要认真安排和分配好工作内容，安排正常工作给未成年工；另一方面企业也要特别注意保护好未成年工的合法权益。

1.做好用工登记制度。根据原劳动部发布的《未成年工特殊保护规定》，对未成年工的使用和特殊保护实行登记制度。用人单位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，还需向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记。劳动行政部门根据未成年工健康检查表、未成年工登记表，向企业核发未成年工登记证。

2.依法保障劳动权益。企业有义务对未成年工进行有关的职业安全卫生教育和培训，并不得安排其从事法律禁止的劳动。与其他成年人一样，未成年人职工享有选择职业、就业、取得劳动报酬、休息休假、接受职业技能培训及享受社会保险和福利等权利。用人单位还应当对未成年工进行定期健康检查。具体的检查时间是：（1）安排工作岗位之前；（2）工作满1年；（3）年满18周岁，距前一次的体检时间已超过半年的。一般情况下，企业不能安排未成年工夜班工作。

3.严格禁止使用童工。所谓童工，是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。也就是说，我国最低就业年龄为16周岁，如果文艺、体育和特种文艺单位需要招用未满16周岁的未成年人，必须按照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

4.部分用工情况例外。应注意的是，未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动或学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范畴。

关联法规

第3条 用人单位不得安排未成年工从事以下范围的劳动：

（一）《生产性粉尘作业危害程度分级》国家标准中第一级以上的接尘作业；

（二）《有毒作业分级》国家标准中第一级以上的有毒作业；

（三）《高处作业分级》国家标准中第二级以上的高处作业；

（四）《冷水作业分级》国家标准中第二级以上的冷水作业；

（五）《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温作业；

（六）《低温作业分级》国家标准中第三级以上的低温作业；

（七）《体力劳动强度分级》国家标准中第四级体力劳动强度的作业；

（八）矿山井下及矿山地面采石作业；

（九）森林业中的伐木、流放及守林作业；

（十）工作场所接触放射性物质的作业；

（十一）有易燃易爆、化学性烧伤和热烧伤等危险性大的作业；

（十二）地质勘探和资源勘探的野外作业；

（十三）潜水、涵洞、涵道作业和海拔三千米以上的高原作业（不包括世居高原者）；

（十四）连续负重每小时在六次以上并每次超过二十公斤，间断负重每次超过二十五公斤的作业；

（十五）使用凿岩机、捣固机、气镐、气铲、铆钉机、电锤的作业；

（十六）工作中需要长时间保持低头、弯腰、上举、下蹲等强迫体位和动作频率每分钟大于五十次的流水线作业；

（十七）锅炉司炉。

第6条 用人单位应按下列要求对未成年工定期进行健康检查：

（一）安排工作岗位之前；

（二）工作满一年；

（三）年满十八周岁，距前一次的体检时间已超过半年。

——劳动部《未成年工特殊保护规定》

第94条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照。

第95条 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

——《劳动法》

（二）女职工管理思路与操作实务

对女职工实行特殊保护，是世界各国立法的普遍取向。女职工因其身体结构和生理特征上的特殊性，往往在劳动和工作中遇到一些特殊的困难，同时还承担着生育和抚育婴幼儿的天职，各国劳动法律、法规因此都给予女性劳动者特别的福利和关怀。而另一方面，由于女职工有着和男职工不同的工作韧性和作风，所以往往会受到服装、精密器件制造业等特定行业或者秘书、翻译、检测员等特定职位用工企业的关注和青睐，女性从业人员也越来越多地参与众多行业，甚至成为一些行业和职位的主流构成。然而，正是国家对于女职工的这种强制性保护，也使得企业在管理女性员工时往往会更为谨慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的争议和麻烦产生。

案例49：女职工对经济性裁员的特别应对

2007年10月，江苏南通一家生产电脑和手机键盘等零部件的美资企业由于经营管理不善和市场竞争力的加剧，财务赤字高居不下。于是，在香港的母公司决定对该企业进行裁员50%的处理，并根据裁员以后公司的表现，决定进一步安排。南通公司旋即开始着手裁员的前期处理工作，并于2007年11月向工会和员工正式宣布裁员，并公示裁员及员工补偿方案。由于这家美资企业在当地的福利待遇还不错，且该公司大部分职位为一般操作性职位，被裁员工离开公司以后就业竞争力较小，所以很多员工不希望在此次裁员中被处理掉。该企业的一部分女职工经内部紧急磋商以后，采取了一个令人啼笑皆非的办法，即在正式裁员实施之前，想尽办法让自己怀孕。30天以后，南通公司按照公示以后的裁员方案宣布裁员时，其中的20余位女职工提出异议。她们拿出医院出具的诊断证明，证明其在最近一段时间被诊断为怀孕，希望公司将她们从此次裁员名单中去除。公司管理层积极向劳动行政部门咨询，确定对这些员工不能实施裁员。

专家分析

这是一起涉及女职工裁员的非常特殊的裁员案件。女职工在法定“三期”（孕期、产期、哺乳期）内，用人单位不仅不能随意解除其劳动合同，而且还需依法给予女职工相应的薪资福利待遇。根据《劳动合同法》第42条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条（非过失性解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。所以从合法性应对而言，这些女员工的做法并不违反法律规定。通常，在女职工劳动人事管理实践中，女职工权益受侵害的情况比较多，比如在“三期”调整岗位、调整薪资甚至解除合同，很少会遇到女职工充分利用自己的合法权益甚至是故意行使法定保护权而对抗企业的情况。在处理本节案例的过程中，企业后来依法去除了裁员女职工的名单。

实务指南

在女性员工劳动人事管理实践中，企业尤其应做到严格遵守法律、法规规定，并在可能的范围内给予女性员工特别的福利待遇。依据相关法律、法规的规定，企业在管理女职工时，应特别注意以下事项：

1.注重女职工禁忌从事的劳动，合理安排女职工岗位。《劳动法》第59条规定，禁止女职工从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。按照2012年4月18日国务院第200次常务会议通过并于2012年4月28日公布施行的《女职工劳动保护特别规定》的附录列示，女职工禁忌从事的劳动范围包括：（1）矿山井下作业；（2）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；（3）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

2.注重女职工“四期”特殊劳动保护，妥善安排“四期”劳动。女职工“四期”是指经期、孕期、产期和哺乳期，企业需要给予特殊保护。（1）经期保护。用人单位不得安排女职工从事《女职工劳动保护特别规定》附录列示的女职工在经期禁忌从事的四类劳动范围。（2）孕期保护。用人单位不得安排女职工从事《女职工劳动保护特别规定》附录列示的女职工在孕期禁忌从事的十类劳动范围。女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。（3）产期保护。女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。[1]（4）哺乳期保护。用人单位不得安排女职工从事《女职工劳动保护特别规定》附录列示的女职工在哺乳期禁忌从事的两类劳动范围。对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

3.留意和掌握与女职工解除或终止劳动合同之法定例外。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。另外，依据《劳动合同法》的规定，只有女职工符合《劳动合同法》第39条规定的严重违纪、严重失职等过失性情况时，企业才可以解除劳动合同。其余情形，比如《劳动合同法》第40条规定的过失性解除、第41条规定的经济性裁员、第44条规定的期满终止等，均不得对女职工适用，至少需要等到孕期、产期、哺乳期等“三期”届满方能处理。

关联法规

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

……

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

……

第45条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

——《劳动合同法》

第26条 任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。

——《妇女权益保障法》

第4条第1款 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

第5条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第6条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

第7条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

第8条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

第9条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

第11条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

第13条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

附录：女职工禁忌从事的劳动范围

一、女职工禁忌从事的劳动范围：

（一）矿山井下作业；

（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；

（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：

（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；

（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；

（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：

（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；

（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；

（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；

（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

——《女职工劳动保护特别规定》

第12条 女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。

第16条 女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。

第18条 女职工在产假期间的工资照发。按本规定享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假，应作出勤对待。

——《上海市女职工劳动保护办法》

第11条 用人单位应当给予孕期女职工下列保护：

……

（四）怀孕不满3个月和7个月以上的，不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并每日安排不少于1小时工间休息；

（五）怀孕不满3个月需要保胎休息或者怀孕7个月以上且上班确有困难的，应当根据医疗机构的证明安排其休息。

前款第三项、第四项情形下有劳动定额的，减少相应的劳动量；第五项情形下休息期间的工资按照劳动合同或者集体合同约定计发，但不得低于当地最低工资标准的80%。

女职工怀孕后，经本人申请，用人单位同意安排其在孕期休息的，休息期间的工资由双方协商确定，劳动合同或者集体合同另有约定的，从其约定。

第17条 经本人申请，用人单位批准，女职工可以休不超过6个月的哺乳假，待遇不得低于当地最低工资标准的80%，超过6个月的，待遇由双方协商确定。

——《江苏省女职工劳动保护特别规定》

小贴士 女职工特殊假期

女职工特殊福利待遇中的重要一项就是女职工的特殊假期，其中主要包括保胎假、产前假、产假、哺乳假等。其中产假是法定的，其他假期需要根据相关法律、地方性法规以及企业规章制度的相关规定享有。

1.保胎假。《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时待遇问题给上海市劳动局的复函》（1982年）中规定，女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。尽管当时出台的这个文件针对的是国有企业，但是实践中很多企业都参照了这一精神进行处理。

2.产前假。部分地方性法规对此有规定，如《上海市女职工劳动保护办法》第12条规定，妊娠7个月以上，如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假，产前假2.5个月。请产前假期间，应作出勤对待，未请产前假的，每天工间休息一小时，不安排夜班，给予正常上班待遇。《江苏省女职工劳动保护特别规定》第11条也有类似规定，但具体内容有所不同。需要指出的是，除医疗机构另行开出休假证明外，请产前假的条件有三个，即工作许可、本人申请、单位批准。

3.产假。《女职工劳动保护特别规定》第7条规定： “女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。国家规定产假98天，是为了保证产妇恢复身体健康，因此，休产假一般不能提前或推后。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按照病假处理。此外，女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

（1）关于产假处理。女职工的产假可以适当延长。《人口与计划生育法》第25条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”各地方规定不一，企业具体适用可参照所在地方的地方性法规处理。如《上海市人口与计划生育条例》第31条规定，符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天，生育假享受产假同等待遇。《北京市人口与计划生育条例》第18条规定，按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假30天。《江苏省女职工劳动保护特别规定》第12条也有类似规定。

（2）关于男职工护理假。女职工生育的，其配偶可以休护理假，多个省份人口与计划生育条例中都规定了晚育者丈夫休护理假的时间，具体时间不一。《上海市人口与计划生育条例》第31条规定，符合法律法规规定生育的夫妻，男方享受配偶陪产假10天，配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。《江苏省人口与计划生育条例》第27条则相应规定为15天。

4.哺乳假。哺乳假也多见于地方性法规中，如《上海市女职工劳动保护办法》第16条规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”哺乳假成立的四个法定要件分别是：存在困难、工作许可、本人申请、单位批准。《江苏省女职工劳动保护特别规定》第17条则相应规定为6个月。

5.流产假。流产假属于产假的一种。《女职工劳动保护特别规定》第7条第2款规定：“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”地方性规章对此有不同规定的（一般会比全国性规定更注重保护女职工权益），需要按照地方性法规执行。如《上海市女职工劳动保护办法》第14条规定，妊娠3个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假30天；妊娠3个月以上，7个月以下自然流产者，给予产假45天。《江苏省女职工劳动保护特别规定》第12条规定，“怀孕不满2个月流产的，享受不少于20天的产假；怀孕满2个月不满3个月流产的，享受不少于30天的产假；怀孕满3个月不满7个月流产、引产的，享受不少于42天的产假；怀孕满7个月引产的，享受不少于98天的产假”。

就上述女职工假期而言，只有产假和流产假是法定假期且企业需要支付正常工资，其他假期不是法定的，企业可以在规章制度中作出规定，即本单位职工能否享受以及如何享受其他女职工特殊假期。

表13：女职工假期及待遇一览表

续表

小贴士 女职工及其待遇常见问题及解答

1.如何理解“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同”？

答：实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同。

2.什么是国家规定的第三级、第四级体力劳动强度？

答：是指国家标准《体力劳动强度分级》（GB3869-83）中规定的第Ⅲ、Ⅳ级的体力劳动强度。体力劳动强度的大小是以劳动强度指数来衡量的，劳动强度指数是由该工种的平均劳动时间率、平均能量代谢率两个因素构成的。劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大。反之，体力劳动强度就越小。标准中规定：劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级；大于15，小于20，为Ⅱ级；大于20，小于25，为Ⅲ级；大于25，为Ⅳ级。若需了解某工种劳动强度的大小，可请当地劳动部门劳动安全卫生检测站实地测量和计算。

3.什么是夜班劳动？

答：夜班劳动系指在当日22点至次日6点从事劳动或工作。

4.如何理解“一般不得安排其从事夜班劳动”？

答：一般都应执行本规定。对于女职工比较集中的企业，不安排其从事夜班劳动确有困难的，请当地劳动部门批准，可以暂放宽执行，但要在较短时间内积极创造条件实施本规定的要求。

5.如何理解“孕妇产前检查算作劳动时间”？

答：为了保证孕妇和胎儿的健康，应按卫生部门的要求做产前检查。女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。

6.如何理解产前休假15天的规定？

答：女职工产假98天，分为产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假83天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

7.休产假能否提前或推后？教师产假正值寒暑假期间，是否能延长寒暑假休假时间？

答：国家规定产假天数，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒暑假期间，能否延长寒暑假的时期，则由主管部门确定。

8.女职工流产应休息多长时间？

答：根据《女职工劳动保护特别规定》第7条第2款的规定，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

9.哺乳期满，有的婴儿身体特别虚弱，或正值夏季，可否适当延长哺乳期？

答：女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期时正值夏季，也可延长1-2个月。

10.如何理解劳动部门对执行本规定的权力？

答：各级劳动部门对本规定的实施有监督检查权。当女职工劳动保护的权益受到侵害时，劳动部门应受理女职工的申诉。

11.如何理解女职工违反了国家有关计划生育规定，应当按照国家有关计划生育规定办理？

答：女职工违反了国家有关计划生育规定，生育待遇应按照计划生育规定处理。

（三）军人员工管理思路与操作实务

依据《宪法》和《兵役法》等有关法律、法规的规定，服兵役是每个公民应尽的义务。国家有关部门和各级政府每年都要为复员军人、军队转业干部的安置工作颁发专门文件，并投入相当大的财力、人力做好这项工作。企业、事业单位等用人单位应本着对现役军人合法权益高度负责的态度，严格依法办事，妥善处理适龄青年应征以及入伍军人复员、转业以后的劳动就业问题，维护入伍军人和退伍、转业军人的合法劳动权益。尽管军人员工或员工应征入伍的比例在普通企业不高，但是在国防系统诸多企业事业单位、地方性劳动密集型企业、国有及国有控股企业中则比较多地存在员工入伍以及退伍、转业军人的劳动就业问题。

案例50：员工应征入伍后劳动关系的处理

张某2008年7月进入江苏常州某外资纸品制造公司工作，并与公司签订了为期5年的劳动合同。2009年2月张某请假回家探亲期间，经由父亲说服和安排，其被当地征兵工作机构批准光荣入伍。张某入伍后，向所在公司打电话说明情况，并将有关入伍材料邮寄到公司人事部，希望入伍期间保留劳动关系。2009年4月，公司出于应对金融危机下市场竞争并减少用工成本的考虑，准备裁减一部分人员。公司研究决定，对张某采取“N+1”的方式协商解除合同。张某不同意，希望继续保留劳动关系。公司不以为然，后以张某不在岗为由单方面解除了张某的劳动合同。张某不服，将此事投诉到服役部队，部队后来将此事转交给张某公司所在地的劳动行政部门。当地劳动监察大队经过调查取证核实情况后，认定公司解除张某劳动合同的行为无效，责令公司改正违法行为，恢复与张某的劳动关系。

专家分析

实践中，我国一些企事业单位认为职工参军入伍后，由于职工不在企业，且个人身份已经发生改变，所以认为用人单位已经与这部分职工不再存在劳动关系，并拒绝对在职职工入伍后执行优抚政策，当职工从军队退伍后，用人单位也不再愿意接受这部分职工，不愿继续履行原来的劳动合同。还有的企业为了省事，想出折中的办法以买断工龄等方式对自己应尽的义务一推了之，这种做法不仅严重伤害了在职职工入伍战士的感情，同时也违反了我国法律、行政法规关于保护军人特殊劳动权益的规定。

我国法律法规对在职职工入伍的军人与原单位之间的劳动关系以及待遇问题有明确的规定。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：“义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇，服现役期间，其家属继续享受该单位职工家属的有关福利待遇。”《征兵工作条例》第27条规定：“被批准服役的应征公民，是机关、团体、企业事业单位（含集体所有制单位）职工的，由原单位发给离职当月的全部工资、奖金及各种补贴。”由此可见，在职职工入伍后，依法享受劳动保险优抚待遇，不能终止原劳动合同。如果复转军人参军前尚未参加工作，享有何种特殊劳动权益呢？按照我国法律规定，复原退伍军人、军队转业干部由政府部门初次安置进单位时，双方当事人按照《劳动法》《退役士兵安置条例》及相关规定签订劳动合同。军龄应视作同一用人单位的连续工作年限，但复员退伍军人、军队转业干部领取安置费后自谋出路的除外。

实务指南

军人在社会上有着特别的地位，但是对军人的劳动人事管理，应遵守相关法律法规规定妥善处理和合理安排。对于军人员工到企业就业以及员工参军等情形，应当特别注意处理，提前预防以后出现劳动争议。企业在与其建立劳动关系及中止劳动关系时应注意把握以下几点：

1.与参军职工协商，合法中止合同。原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发〔1997〕50号）规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利和义务条款。按照《兵役法》《退役士兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业事业单位正式职工，退伍后原则上回到原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法。”如果企业有职工应征入伍，企业可与职工协商要求中止劳动合同的履行。这里的中止履行，是指劳动合同因故暂停履行，待职工退伍后恢复履行。需要指出的是，随着国家对退伍军人安置工作的改革发展，目前退伍军人安置工作采取了自主就业、安排工作、退休、供养等更加多元化的方法。

2.录用退伍军人，可享税收优惠。用人单位在面向社会招聘劳动者时，如在同等条件下优先录用自谋职业的城镇退役士兵，将获得国家的特殊待遇。我国为鼓励企业安置退伍军人，规定为安置自谋职业的城镇退役士兵就业而新办的服务型企业和商贸企业，当年新安置自谋职业的城镇退役士兵在职工总数的30%以上，并与其签订1年以上期限劳动合同，经县级以上人民政府部门认定的，由税务机关审核，这两类企业都可以在3年内免征营业税及其附征的城市维护建设税，教育附加和企业所得税。

3.注意确定与军人劳动期限的长度。原劳动部颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）中规定：“复员、转业军人初次就业的，如果本人提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同。”按照这个规定，只有对初次就业的复员、转业军人，如果本人提出订立无固定期限劳动合同的，才应当与之订立无固定期限的劳动合同。但是，如果退伍军人入伍前已经就业，入伍后仍和原单位保持着劳动关系，退伍后仍从事原岗位工作，不能认为是初次就业。这种情况下如果退伍军人提出与之订立无固定期限的劳动合同，用人单位可以拒绝。

关联法规

2.在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：

（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；

（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；

（3）复员、转业军人初次就业的；

（4）法律、法规规定的其他情形。

——劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法。

——劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》

小贴士 军人员工连续工龄与初次就业

1.关于连续工作年限的认定

工作年限也叫“工龄”，就是一个人“参加工作的年限”。在工龄中至少有三种不同但又相互联系的说法：本单位服务的工龄、连续工龄和累计工龄。本单位服务工龄比较好理解，就是在同一家单位工作的时间（一般情况下是连续的，特殊情况下也可能中断，比如离开若干年时间后又回到这家单位。因此即使在同一家单位，也可能出现本单位连续服务的年限和累计服务年限）。连续工龄是指从现在往前推没有断过的工作时间。就目前来说，这三种不同的工龄有着不同的作用：退休后领取养老金基本按累计工龄（当前都必须是缴纳社会保险费），其中1993年前工作年限视为缴费年限。而病假工资的计算则按连续工龄累计。

在三种工龄中，为本单位服务的工龄用处相对最多：解除劳动合同经济补偿和医疗期都以单位服务年限为计算依据。单位接收了复员退伍军人、军人转业干部，那么不论他当了多少年的兵，军龄都作为本单位服务的年限。这个规定体现了国家对复员退伍军人、军队转业干部的优待和保护。

经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限计发，因此，企业与劳动者解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄也应当计算为“本单位工作年限”。

2.关于初次就业的认定

指第一次就业，如果复员退伍军人、军队转业干部被安置部门安置进了一家单位，由于各种原因离开这家单位后另找一份工作。即使他后来的工作符合政府安置条件，但是由于已经不是初次，所以他的军龄不能视作这家公司的连续工作年限，有关本单位服务年限可以享受的待遇，他也只能从进入这家单位开始计算。但是他的军龄能算入累计工作年限。由于就业选择方式越来越多，复员退伍军人、军队转业干部原来完全由政府“包下来”的方法已经不是唯一的安置方式。有不少的复员退伍军人、军队转业干部通过自己的各种渠道而落实就业。从2001年起，有关部门对复员退伍军人、军队转业干部安置进行了改革，增加了领取安置费后自谋出路的方式。

（四）外籍人员就业的管理思路

随着改革开放的不断深入，特别是加入WTO以及北京成功申办奥运会以后，大量外商投资企业特别是技术密集型企业进入我国投资设厂，带来了部分外籍工作人员，主要负责高级管理、技术工程、研究开发等业务，外籍人员在我国就业的人数日益增多。近年来，部分外资企业已经开始将外国人安置到普通管理人员、技术人员的岗位上。与此同时，中国内地的国有和民营企业也越来越重视先进技术和管理经验的重要性，陆续聘请了很多外国人从事管理、技术和营销工作，一些优秀的外国人也因此进入了本土企业工作。部分珠三角的企业为了降低用工成本，解决当前“用工荒”的难题，也开始从境外低劳动力成本的国家和地区招聘普通工人。而依据我国相关法律法规规定，外国人在我国就业必须经过合法审批。

案例51：非法聘用外国人从事培训遭受行政处罚

2012年年底，部分大学生向广东深圳外事和教育主管部门反映，几名外国人在某市开办英语培训班，其开设的培训课程收费高昂，但是培训质量不如人意，他们怀疑这些外国人的身份不合法。接到举报后，当地公安分局、教育局和劳动局组成联合调查小组。经调查发现，位于深圳的某教育服务有限公司曾在寒假期间组织多个英语培训班，其中有多名外国人到培训班上课，这些外国人数量较多，居住分散，就业情况复杂。外管民警通过逐一对分散居住的外国人和公司法人及财务人员进行传唤取证，查实了7名外国人非法就业和该教育服务有限公司非法雇用外国人的违法事实。经查，2012年2月至5月，该教育服务有限公司在未办理外国人就业、居留等合法手续情况下，私自与4名美国人、2名加拿大人和1名澳大利亚人签订合同，委派7名外国人到某市组织英语教学，并支付外国人非法从事教学活动的报酬。依据《〈外国人入境出境管理法〉实施细则》第44条相关规定，某市警方依法终止了双方非法雇佣、就业行为，并对该公司和7名外国人分别给予500-8000元的罚款；同时，对7名外国人采取缩短签证处理。

专家分析

外国人，是指依照《国籍法》规定，不具有中国国籍人员。外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。随着中国改革开放的不断深入，国际经济合作的不断发展，越来越多的外国人前来中国谋求个人发展，我国政府对外国人在中国的就业一直给予高度重视，从法规政策上给外国人在华就业进行适当的规制：一方面注重优先保障国内劳动者的充分就业、就业秩序和劳动者权益保障；另一方面也注重维护在华就业外国人的劳动权益保障。目前外国人在华就业的主要管理规定是1996年1月22日由劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布，并于1996年5月1日起施行的《外国人在中国就业管理规定》。

首先，在中国就业的外国人必须办理就业手续。用人单位聘用外国人从事的应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。除经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出外，用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出。符合以下条件的外国人才可以在中国申请办理就业手续：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必需的就业技能和相应的工作履历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件；（6）入境后取得外国人就业证和外国人居留证件。

其次，企业聘用外国人需报批。根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业由各省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门及其授权的地市级劳动保障行政部门负责管理。如果企业要聘用外国人，应填写《聘用外国人就业申请表》（以下简称申请表），向与劳动行政部门同级的行业主管部门（以下简称行业主管部门）提出申请，并提供下列有效文件：（1）拟聘用的外国人履历证明；（2）聘用意向书；（3）拟聘用外国人原因报告；（4）拟聘用外国人从事该项工作的资格证明；（5）拟聘用外国人健康状况证明；（6）法律、法规规定的其他文件。

再次，外国人得到许可证书后方可就业。未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地市级劳动行政部门应指定专门机构（发证机关）具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证。

复次，符合下列条件之一的外国人，可免办就业许可证和就业证：（1）由我国政府直接出资聘请的外籍转业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有我国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人。（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员。（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。另外，中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可证。外商投资企业聘雇外国人，无须行业部门主管批准，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和《外国人在中国就业管理规定》第11条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证。

最后，外国人的工资和福利待遇适用我国法律的规定。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位支付在中国就业的外国人的工资和福利待遇，应按我国有关法律、法规的规定办理，其所支付的工资可由企业与外国就业者商定，但不得低于当地最低工资标准。对于外籍个人以下所得暂免征收个人所得税，企业在发放其工资收入时不应代扣代缴：（1）外籍个人以非现金形式或实报实销形式取得的住房补贴、伙食补贴、搬迁费、洗衣费；（2）外籍个人按合理标准取得的境内、外出差补贴；（3）外籍个人取得的探亲费、语言训练费、子女教育费等，经当地税务机关审核批准为合理部分；（4）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。

本节案例中，该教育服务公司聘用外国人没有办理任何手续，属于法律规定的非法用工情形，理应受到法律的严厉制裁。企业依据法律有关规定依法聘用外国人，在办理外国人就业许可之后再让外国人提供劳务等服务，一方面可以保障企业的用工安全和外国人的劳动权益，另一方面也可以通过有关机关的审查，提前化解和避免后续可能存在的法律风险。

实务指南

在华定居的外国人和取得永久居留资格的外国人可以在中国内地就业或谋职。外国人应聘工作后，应履行聘雇合同或协议，不得私自接受其他单位的聘雇。如协议中止雇员另寻工作，应重新提出申请并获得批准，否则将视为非法谋职。外国人在一单位任职期满后转到另一单位时，应持原单位终止任职证明和新单位的聘雇证明到公安机关出入境管理部门办理变更手续，这些都是外国人在华就业的法定义务。而作为企业而言，处理外国人就业问题，尤须注意以下事项：

1.依法办理相关手续。企业应依法申请外国人就业许可并获得批准，并协助办理和审查外国人在华就业证明。外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。

2.及时签订劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，其就业证明即行失效。如需签订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动保障行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业延期手续。

3.及时缴纳社会保险。根据人社部2009年9月6日发布，并于2011年10月15日起施行的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，在华就业的外国人应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记。

4.依法管理外籍人员。聘用外国人需要签订劳动合同，同样适用中国内地的劳动法律法规。在中国内地就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保障，按国家有关规定办理。有关外国人收入征税事项应遵守中国内地税务法律法规规定。

5.妥善管理专业人员。根据劳动和社会保障部下发的《关于外国人在中国就业持职业资格证书有关问题的函》规定，外国人在中国就业应具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；由于中国政府目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业（工种），原则上必须持《中华人民共和国职业资格证书》。但是，外国人在中国从事具有外国特色的职业（工种），经劳动和社会保障部批准，如西式烹调师、西式面点师等，可持本国政府或行业协会颁发的职业资格证书就业或上岗。但该证书须经本国公证机关公证，公证证明应为中文或英文。

6.依法解除劳动合同。被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报劳动保障部门、公安部门备案，同时交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理外国人出境手续。

关联法规

第97条 外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

——《社会保险法》

第5条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第25条 因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。

——劳动部、公安部、外交部、外经贸部《外国人在中国就业管理规定》

第3条 在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

第4条 用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。

受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记。

依法办理外国人就业证件的机构，应当及时将外国人来华就业的相关信息通报当地社会保险经办机构。社会保险经办机构应当定期向相关机构查询外国人办理就业证件的情况。

——人社部《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》

第14条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

案例52：外籍高管与某跨国企业在华公司劳动争议案

James是上海某专业劳动法律师事务所的资深律师，近年来处理了好几起外籍高管与所在跨国企业在华公司之间的劳动争议，愈加感觉外籍管理人员在华发生劳动争议案件处理上的难度。最近的两个案例中，第一个案例是，某美资金融机构在华公司聘用了新加坡员工Tom，但三年后由于业绩不佳被公司考核为不合格，提前支付了1个月工资后即解除了其劳动合同。Tom认为该公司对其考核结果不公平，真实原因是其上司在人际关系上排挤他，其不认可公司的解除行为，要求公司支付相当于双倍经济补偿金的赔偿金。但公司认为聘用合同中明确约定公司有权以多支付1个月工资为对价解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。第二个案例是，某知名德资电器企业在华公司聘用了某台湾籍员工Edward担任销售部总监，但半年以后公司即以组织架构发生调整为由提前30天解除了其劳动合同，并按照中国劳动法规定支付了经济补偿金。但由于Edward每月薪水8万人民币超过了上海市上年度社会平均工资的3倍（2009年标准为3566元×3=10698元），所以实际支付的经济补偿金标准只有10698元，Edward实际所领受的补偿金也只有10698元，还不到其3个工作日的工资。Edward认为这种补偿标准实在难以接受，于是聘请律师到劳动争议仲裁委员会提起申诉。

专家分析

在这两起涉及外籍人员在华就业发生劳动争议的案件中，一般而言，涉及外籍人员的劳动争议相关问题主要有如下几个方面：一是争议发生时适用法律和管辖机构的问题；二是聘用期间的权利义务关系能否在适当范围内自由约定。对于第一个问题，有些外资公司往往会与外籍员工在聘用合同中约定选择适用法律和管辖机构的问题，特别是外资公司母公司与外籍人员同属一国时往往会约定其适用母国法律和母国法院处理。类似问题涉及国际私法的基本原则，但毕竟劳动法律关系不同于普通民事法律关系，原则上应在适用法律和管辖法院上遵循法院地法原则和属地管辖原则，双方不得约定排除中国劳动法管辖，并由所在地劳动仲裁机构和人民法院管辖。[2]对于第二个问题，在上海等一些地方的司法实践中，允许双方可以就有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等事项，通过劳动合同约定。也即，双方可以在劳动合同中作出与中国劳动法不一致的约定。在这两起劳动争议中，最重要的裁判依据在于其聘用合同或劳动合同中是否对解除聘雇关系条件和经济补偿金事项等做出明确约定。如有明确约定，则按照相关约定办理；如无明确约定，则按照中国劳动法的相关规定办理。

实务指南

随着中国内地对外开放的进一步深入，内地企业对国际性人才的需求也日益增长，也开始逐步招用外籍人员担任管理和技术职位特别是高级管理和技术人员。企业在招用和管理这些外籍人员特别是处理劳动合同事项时，应当注意以下几个方面的事项：

1.细致研议劳动合同条款。企业可以在与外籍人员订立的劳动合同中，就有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等事项的处理达成合意并形成相关条款。对于尚未具体约定的部分，根据实际情况加上“未尽事宜，按照中国劳动法处理”或者“未尽事宜，按照公平合理原则处理”等概括性语词。

2.确定劳动合同使用语言。外籍人员与中国企业订立劳动合同，可以根据具体情况选择使用外文版和中文版的合同版本。但由于中国劳动法的中文语词可能与相关外文的语词不一一对应，容易产生不同理解或歧义。建议外文版本对中国劳动法相关语词进行界定；或在订立外文劳动合同之外另行订立中文版的劳动合同，并约定以中文版本为准。

3.积极处理化解劳动争议。外籍人员与中国企业发生劳动争议以后，如何适用法律处理相关争议事项，目前的相关法律法规并不十分健全，所以，当劳动争议实际发生时，专业人员也较难判决最终的处理结果。建议在可能的情况下，双方可以就争议事项事先通过沟通的方式化干戈为玉帛，事先以和解方式处理或者在司法程序中以调解方式解决。

关联法规

第2条第1款 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

——《劳动合同法》

第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

——《劳动争议调解仲裁法》

第16条 用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

——上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》

第26条 获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务，由用人单位的董事会或者管理机构确定后，在劳动合同中加以约定。

——上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》

小贴士 外籍人员在华如何纳税？

随着越来越多的外籍人员来华就业，外籍人员纳税问题成为用人单位比较关注的问题，外籍人员在华纳税主要涉及四个问题：一是居民纳税人和非居民纳税人的区分；二是根据新《个人所得税法》四项综合所得申报的问题；三是新《个人所得税法》施行后在2019年1月1日至2021年12月31日期间符合居民个人条件的，可以选择享受个人所得税专项附加扣除，也可以选择按照《财政部 国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税〔1994〕20号）、《国家税务总局关于外籍个人取得有关补贴征免个人所得税执行问题的通知》（国税发〔1997〕54号）和《财政部 国家税务总局关于外籍个人取得港澳地区住房等补贴征免个人所得税的通知》（财税〔2004〕29号）规定，享受住房补贴、语言训练费、子女教育费等津补贴免税优惠政策的问题；四是年收入12万元或两处以上取得工资、薪金的纳税申报问题。

表14：外籍人员在华纳税简表

小贴士 外国人在华如何缴纳社会保险？

随着越来越多的外国人来华就业，外国人缴纳社会保险问题成为用人单位比较关注的问题。外籍人员在华缴纳社会保险主要涉及七个问题：一是法律政策依据问题，二是适用对象问题，三是办理程序问题，四是待遇享受问题，五是双边协定问题，六是法律责任问题，七是争议处理问题。

其一，法律政策。外国人在华缴纳社会保险的法律政策依据主要是《社会保险法》和人社部《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《社会保险法》第97条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”2011年10月15日起施行的《暂行办法》则对相关具体实施办法作了具体明确的规定。

其二，适用对象。这里主要涉及在中国境内就业的外国人、合法使用外国人的用人单位以及由境外雇主派遣到中国境内机构的外国人。

（1）在中国境内就业的外国人。依据《暂行办法》的规定，在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》《外国专家证》《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。

（2）应当缴纳社会保险的用人单位。在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

（3）由境外雇主派遣到中国境内机构的外国人。与境外雇主订立雇佣合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下简称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

其三，办理程序。依据《暂行办法》的规定，用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记。依法办理外国人就业证件的机构，应当及时将外国人来华就业的相关信息通报当地社会保险经办机构。社会保险经办机构应当定期向相关机构查询外国人办理就业证件的情况。

其四，待遇享受。依据《暂行办法》的规定，参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。外国人合法入境的，可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况，不再提供前款规定的生存证明。社会保险经办机构应当根据《外国人社会保障号码编制规则》，为外国人建立社会保障号码，并发放中华人民共和国社会保障卡。

其五，争议处理。依据《暂行办法》的规定，依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

其六，双边协议。依据《暂行办法》的规定，具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。

其七，法律责任。依据《暂行办法》的规定，社会保险行政部门应当按照社会保险法的规定，对外国人参加社会保险的情况进行监督检查。用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的，按照社会保险法、《劳动保障监察条例》等法律、行政法规和有关规章的规定处理。用人单位招用未依法办理就业证件或者持有《外国人永久居留证》的外国人的，按照《外国人在中国就业管理规定》处理。

小贴士 港澳台籍人员在华就业如何管理？

为维护台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民在内地就业的合法权益，人社部加强了内地用人单位聘雇台港澳人员的管理，2005年6月14日制定了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（人社部令第26号）（已废止），并自2005年10月1日起施行。该规定主要涉及适用范围、就业许可、就业条件、办理就业证、社会保险、注销就业证、劳动争议、相关罚则等若干方面。

2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地就业许可。8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉的决定》（人社部令第37号），废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（人社部令第26号）。在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。

2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。8月23日起，各地不再受理《台港澳人员就业证》申请；对此前已受理申请但尚未发放证件的，及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前，处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地（大陆）就业证明材料；2019年1月1日起终止使用。