五、事实劳动关系的防治与证据保全[1]
劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法定依据。然而在劳动人事实践中，很多企业往往不愿与员工订立书面劳动合同，甚至有的员工出于各种考虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而，在劳动法上，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工为判定标准。用工可以是直接在企业从事实际劳动，也可以是到企业报到等间接准备活动。事实劳动关系，是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。[2]事实劳动关系状态的结束有多种形式，比如双方补签劳动合同，使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间，明确期间权利义务归属。[3]
（一）事实劳动关系的法律责任
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其认定要件有三个：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的关系；三是劳动者提供报酬性业务劳动。实践中，事实劳动关系分为两种类型：一种是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时即未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；另一种是合同到期未续签类，即劳动者与用人单位本来有劳动合同，但该期劳动合同到期后未及时续签也未明确终止而形成的事实劳动关系。前种类型的数量往往多于后者，并且在遭遇劳动争议时企业更为被动，企业应当多加注意。后种类型的情形在实践中也有不少，多数是由企业过失所导致的，企业也应加以防范。
案例20：事实劳动关系与劳务关系的判定
李先生与北京某科技有限公司维持了三年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是9000元，但是每月都扣发20%作为风险抵押金。2012年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资以及要求公司与之签订无固定期限劳动合同，并同时要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对劳动仲裁的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请，转由法院判决处理。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但提供了工资单等其他相关证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。
专家分析
事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这固然对单位有很多好处，可同时对单位也有很多弊端。在具体的劳动争议实践中，依据基本的举证规则，劳动关系是否存在需要由劳动者来承担，不过相关法律法规规定则在某种程度上减轻了劳动者的举证责任。只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁委就对劳动关系存在的主张予以支持。
实务指南
在劳动争议仲裁和诉讼实务中，认定劳动关系和劳务关系会采取更加有利于保护劳动者的基本原则，所以企业在处理劳动关系和劳务关系事项时应特别注意：
1.按照主体识别用工关系。按照现有的法律政策规定，尚未毕业的大学在校生、处于实习期的中等专业学校（中专、技校、职校）“三校生”、退休返聘职工等都不属于劳动关系的适格主体，相关权利义务的调整按照民事劳务关系处理。企业与这些人员建立用工关系或聘用关系时，应明确此种用工关系或聘用关系的普通民事属性。
2.通过约定明确用工关系。由于《劳动合同法》并不排除双重劳动关系的建立，所以对于兼职人员的用工关系的认定仍有一定的分歧。另外，对于个人承包或个体经营的装修、加工等个体劳务人员，在认定其与企业之间建立的权利义务关系属于民事雇佣还是劳动关系时也有一定的分歧。对于此类人员，建议通过聘用合同或劳务合同的约定对用工属性进行明确，以减少不必要的法律风险。
关联法规
第10条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
——《劳动合同法》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
——劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第7条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第8条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
案例21：上海某汽车公司清洁工要求补偿案
2008年3月，上海某外资大型汽车公司决定辞退一批没有签订书面劳动合同的员工。赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作。此次公司人事部通知赵阿姨其工资结算至2008年3月底，并从4月起不需要再到公司上班了，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司工作，则需要通过公司指定的劳务派遣公司订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能就这样简单地了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后，赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止事实劳动关系支付代通知金1个月的工资；二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资；三是要求公司为其补缴6年多来的全部社会保险；四是要求公司支付2008年2月、3月两个月间因没有订立书面劳动合同而导致的双倍工资，即再支付2个月工资。
专家分析
依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上几项请求都有法律依据。第一项请求，用人单位终止事实劳动关系需要提前30天通知，不提前30天通知的则需要另行支付1个月工资的代通知金；第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；[4]至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；关于第四项请求，则是依据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。
实务指南
在《劳动合同法》出台以前，很多企业选择不与劳动者签订书面劳动合同可能有各种原因：逃避缴纳社保、逃避工伤责任、逃避经济补偿金责任等。这种做法严重侵犯了劳动者的合法权益，所以《劳动合同法》重典治乱，对用人单位不订立书面劳动合同规定了严格的法律责任。从另一方面讲，用人单位和劳动者之间的事实劳动关系究竟从何时开始建立，即事实劳动关系的起始点如何确定，也非常重要。比如，某员工被企业正式录用，手续已经办理完毕，但过了半个月该员工仍在等单位通知报到上班。在此状态下，如果确定办理录用手续为起始点，则双方已经形成事实劳动关系；而如果确定用工之日为起始点，则双方尚未形成事实劳动关系。依据《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系的起始时间明确为用工之日。
关联法规
第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第10条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第14条第3款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第82条第1款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
——《劳动合同法》
（二）事实劳动关系的风险预防
既然《劳动合同法》对事实劳动关系的形式瑕疵采取了极为严苛的否定立场，并规定了一系列不利于用人单位的法律责任，那么作为企业而言，最正确和最合理的应对方法就是设法避免事实劳动关系的发生。以后在劳动人事管理实践中，企业往往会格外注意地去订立、续订和管理劳动合同。在实务中，很多时候非因用人单位本身的原因，可能发生书面劳动合同没有签订或签订不能的情形，而此时如果依法承担相应的法律责任，那么对企业来说可能是非常不公平和不合理的。而此后作为配套细则的《劳动合同法实施条例》则对因劳动者原因导致不能签订劳动合同的，授予了用人单位终止劳动关系的权利。
案例22：员工本人不愿意订立书面合同处理
2017年5月，江苏苏州某机械制造公司招用一批外地员工。在入职后一周内，公司人事部安排这些新员工与公司签订3年期书面劳动合同。大部分员工按照公司要求签订了3年期的书面劳动合同，但仍有部分员工不愿意与公司签订3年期的书面劳动合同，他们的理由是，签订3年期劳动合同限制他们以后找工作，所以他们希望不签订书面劳动合同，以后想离职的时候可以随时离职。人事部经理告知这些员工，他们在签订了3年期的劳动合同后，依然可以提前30天行使单方解除权，对他们影响不大。但是如果不签书面劳动合同，公司要承担向劳动者支付双倍工资的惩罚。这些不签劳动合同的员工并不听取人事部经理的意见，坚持不签书面劳动合同。
专家分析
在《劳动合同法》背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。《劳动合同法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而这里并没有特别说明是企业原因还是员工原因不能签订书面劳动合同，所以即使员工主动表示不签订书面劳动合同，企业也不一定因此而免除双倍工资赔偿的责任。根据《劳动合同法实施条例》第5条和第6条的规定，因员工自身原因导致不能订立书面劳动合同的，企业有权终止劳动关系，且对于实际用工超过1个月的员工须支付相应经济补偿金。如果此种情形下，企业并不采取终止劳动关系的措施，而继续使用该员工，则不能免除其支付双倍工资的责任。在劳动人事管理实践中，因员工原因不能签订书面劳动合同的情形不在少数，所以企业应当采取各种应对措施，务必要防患于未然。
案例23：劳务派遣协议引致的事实劳动关系
北京某电子系统公司与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即将到期，决定将其一名通过劳务派遣公司派遣来的员工李某退回劳务派遣公司，但李某主张自己与劳务派遣公司无任何关系，而与该电子系统公司存在事实劳动关系，并进一步要求电子系统公司支付五年工龄的经济补偿金及补缴欠缴的社会保险费。电子系统公司后经查实，由于自己的合作伙伴劳务派遣公司管理上的不规范和严重缺失，导致五年来李某与劳务派遣公司根本无任何劳动合同，未为李某缴纳任何社会保险费，也几乎没有对李某采取管理行为，当然也没有任何书面的证明双方建立劳动关系的证据。该电子系统公司以前也曾多次要求该员工提交其与劳动派遣公司的劳动合同，但李某均借故推托，却一直没有引起电子系统公司的重视。李某因此将电子系统公司告上仲裁庭。
专家分析
劳务派遣作为一种新的用工方式，有着充分的便利性和灵活性，被许多企业广泛采用。依据劳动法上的基本原理，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣企业作为用人单位与劳动者建立劳动关系，然后由派遣企业将劳动者派遣至实际用工企业，实际用工企业与派遣劳动者之间建立的并非一般劳动关系，而是一种用工关系。实际用工企业采取劳务派遣的方式可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为实际用工企业受托方的劳务派遣企业存在管理上的缺失，很有可能导致派遣员工和实际用工单位之间建立事实劳动关系，使实际用工企业遭受巨大的用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失。
实务指南
事实劳动关系之所以被《劳动合同法》严格限制，主要原因在于此前劳动合同书面化程度太低。其实，对《劳动合同法》下企业劳动人事管理而言，书面化和证据化将是企业劳动合同管理的大方向。劳动者入职后不签订劳动合同或者企业本身管理疏漏导致没有及时签订书面劳动合同，企业将面临各种各样的法律风险，并承担较重的法律责任。预防和控制事实劳动关系的主要策略，主要有以下几个方面：
1.调整招聘流程。企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动合同对双方并无实体上的影响，也无手续上的繁杂。
2.确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。
3.及时终止关系。对于经企业书面通知后，新录用员工仍不及时与企业订立书面劳动合同的，企业应当书面通知该员工终止劳动关系。若发现未签书面合同仍处于1个月宽限期时，及时通知终止劳动关系，此时无须支付经济补偿金；若发现未签书面合同已超过1个月时，则需支付相应的双倍工资并支付相应的经济补偿金。
4.规范劳务派遣。首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；最后，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。
5.合同到期预警。劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业设立预警机制，也即固定时间或者员工到期前30-40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。
6.合同到期顺延。企业也可以与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于出现没有合同约定的情形。
7.及时补签合同。如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与《劳动合同法》的规定一致；二是补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。
关联法规
第5条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第6条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
——《劳动合同法实施条例》
[1] 目前有观点认为，《劳动合同法》实施以后，“事实劳动关系”将成为历史名词，原有概念将会被“没有书面劳动合同的劳动关系”而取代。但此处从实务的角度出发，依然还是延续此称呼。
[2] 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。
[3] 在这一点上，之前不同地方劳动合同立法各有不同。上海市和江苏省的劳动合同条例分别规定，双方中任何一方提出终止劳动关系，劳动者随时可以通知终止事实劳动关系，用人单位可以提前30天通知终止。《劳动合同法》实施后，事实劳动关系被认为是没有书面劳动合同的劳动关系，用人单位应当支付双倍工资给劳动者，1年后仍不签订书面劳动合同的，视为双方已经建立无固定期限劳动关系。
[4] 依据法律规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，之前上海市和最高法院的司法解释是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无须补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的，应给予劳动者经济补偿。《劳动合同法》则明确规定用人单位不订立书面劳动合同的法律后果是向劳动者支付双倍工资，1年以后则视为双方已订立了无固定期限劳动合同。