第九百九十条 【一般规定】
人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
本条来源
《民法通则》虽然规定了专节“人身权”，主要规定的是具体人格权类型，没有规定什么是人格权，但第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”此后，《精神损害赔偿司法解释》第一条提到了“人格权益”，但没有规定什么是人格权。《2002年民法草案》人格权法第一条规定：“自然人、法人享有人格权。自然人的人格权包括生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利。法人的人格权包括名称、名誉、荣誉、信用等权利。”第二条规定：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”《侵权责任法》第二条没有直接规定人格权。《民法总则》第一百零九条也是列举规定，没有规定什么是人格权。
立法演变
《大清民律草案》“人格保护”一节第五十一条规定：“人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。前项情形以法律特别规定者为限，请求损害赔偿或慰抚金。”[38]同时，立法理由提出：“谨按：人格权为凡人所享有之私权，至其意义，古来学说甚多。然以人格权为对于己身之权利，以关于生命、身体、名誉、自由、姓名、身份及能力等之权利，均为人格权，是为近今之通说。人格权保护之方法，以法文明示之，实际上颇为适宜，故设本节之规定。”这一时期，权利能力、人格和人格权还混同在一起，立法强调主体与人格、人格权的不可分离性。余棨昌起草《民国民律草案·总则编》时直接使用了“人格权”，第十八条规定：“人格权受伤害者，得请求摒除其伤害。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”[39]在立法理由书中，定义人格权为“于权利人自身上所存之权利也”。人格权被侵害的具体内容则包括“生命、身体、名誉、自由、姓名、身份及能力等”[40]。综合来看，《大清民律草案》受德、日、瑞士民法典影响明显，但《民国民律草案》已经超越了上述经典民法典的规定，即从人格保护到人格权保护，并立法明确承认人格权，从这点来看，当时的起草者对人格权的认识是具有世界级视野的。
在立法过程中，有意见提出，人格权是人格权编中的核心概念，建议对这一概念的定义予以界定，明确哪些权利属于人格权。据此，三审稿第七百七十四条中增加了第一款。
条文释义
人格权是人格权编中的核心概念，但本法并没有对此作出界定，以保持开放性，为未来新出现的人格权类型留有足够的空间。对比《民法总则》，本条的主要变化是删除了婚姻自主权，同时，改变《民法总则》第一百零九条规定的表达方式，规定非典型人格权的兜底条款，给时代发展和解释留下了足够的空间，体现了较强的立法技术。
一、人格权的概念
在学理上，不少学者对人格权作出自己的界定。《大清民律草案》总则、债权和物权的起草者之一松冈义正认为，生命、身体、名誉等都是维持人格所必需的法律上拟制的货物，人格权是支配这些法律货物的权利，即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物，即为维持人格所必要之事项。若其缺之，人格即消灭，不能视为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。[41]龙显铭认为，“人格权乃谓与人之人格相始终而不能分离之权利，亦即以人格的利益为内容之权利，如生命权、身体权、自由权、名誉权等是”。[42]梅仲协认为，“按人格权一语，系德国学者所创设，据Egger氏之解释，凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之，例如生命、健康、贞操、秘密、姓名、信用及劳动力是”。[43]王利明认为，人格权是民事主体依法支配其人格利益并排除他人侵害的、以维护和实现人格尊严和人身自由为目的的权利。[44]杨立新认为，人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。[45]张俊浩认为，人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权。[46]北京高院判决书认为，人格权是以民事主体依法享有的人格利益为客体，以维护和实现人格平等、尊严、自由为目的的权利。[47]
上述学说反映了不同学者对于人格权的理解。《民法总则》第一百一十四条第二款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”对比该表述方式，本书认为，人格权是民事主体依法对自身享有的人身自由、人格尊严方面的支配和排他的权利，包括但不限于生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
传统理论认为，专属性、固有性、必备性、排他性、支配性、法定性、精神性等是人格权的特点。这些认识是适用人格权法的理论基础。本书认为，与物权的纯粹“物”性不同，人格权体现了“人之为人”的伦理属性，但姓名、肖像、隐私、个人信息等日益呈现出浓郁的财产属性。人格权的伦理属性和财产属性仿佛太极之阴阳两仪，在相对平衡的状态下，构成统一了人格权，人格权的法律规则必须具体结合每一个人格权的类型，进行利益衡量。据此，人格权的伦理性居于主导地位，除此之外还呈现以下特点：
1.有限的财产性。人格权首先是维护和实现人的精神利益的权利。苏俄、东欧民法典中关于人格权的表述，经常表述为人身非财产权。《民法通则》之前的学说，经常将人格权的基本属性概括为非财产权。但这一基本特点先是被侵害人格权的精神损害赔偿撕开了一个口子，然后又被人格权商品化所进一步打破。不同的人格权财产性表现并不相同。受人格要素的属性和不同国家监管尺度的影响，人格权的非财产性强弱表现各有不同，比如荷兰、德国允许性交易，则性自主权呈现出财产性特点，在禁止性交易的国家，性自主权呈现出纯粹的伦理性特点。但是，世界各国普遍承认姓名、肖像、声音、隐私等方面具有财产属性，而姓名、肖像、声音、隐私等尚不能被认定为物权法意义上的“物”。法人等团体的名称权、名誉权、信用权则财产属性更强一些。需要强调的是，人格权的财产属性在位阶上低于人格权的精神利益，人格权的财产利益也要服从于“人身自由、人格尊严”这一目的。
2.有限的支配性。人格权是一种支配权，但这种支配权因为“人格权是对人自身权利”的特殊性而受到影响，比财产权更多地受法律和公序良俗原则的约束，具体表现在处分的利益类型和处分方式等方面。比如，世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。法律不仅禁止器官买卖，还规定除了在特殊的场合，如拳击等竞技运动中和为社会公共利益、他人利益等献身行为，禁止处分自己的器官或组织，如自残、轻生行为。[48]关于人格权的支配性，参见前条“享有”方面的阐述。
3.宽松的固有性。通常来讲，人格权与权利主体存在同期性，主体在，则人格权在，主体消亡，则人格权消灭，财产权不具有这一特点。人格权商品化一定程度改变了人格权固有性的特点，一方面，人格权的财产价值并不是随着主体出生就具有的，而是随着自然人的名气、地位等因素逐步显现的；另一方面，自然人生前可以把自己姓名、肖像中的财产利益概括授予他人，在该自然人死亡后，其姓名、肖像中的财产利益可以不因死亡而消亡，有国家承认该财产利益的继承权，人格权与主体之间的不可分割性被有限度地突破。
4.宽松的法定性。人格权是一种法定权利，其类型、内容、效力、行使方式、救济方式等都由民法加以法定化。[49]人格权是绝对权，不能以当事人的意思自由创设或排除法律的适用。但是在类型和内容方面，人格权的法定性远远低于物权。人格权是一个开放性的权利体系，随着社会生活的发展，会不断有新的人格权类型得以典型化。有学者认为，所谓法定性，是指人格权的种类及侵害人格权的侵权行为形态原则上由法律规定。人格权必须像物权一样奉行法定主义原则。[50]本编并没有像物权一样规定严格的人格权法定原则——“人格权的种类和内容由法律规定”。相反，无论是从本条第一款的“等”，还是第二款来看，我国民法典规定的人格权允许“其他人格利益”的存在，这体现了宽松的法定性。
二、人格权与财产权关系
（一）人格权与财产权的联系
人格权和财产权的联系非常密切，甚至这种联系在很多情况下会湮没两者之间的区别。正如德国法学家施瓦布所指出的，人的人格发展和经济活动并不是截然分开的，而是在很大程度上相辅相成的。没有经济财产，人就不能生存；人所能支配的经济财产越少，生存的机会就越少，人格权的实质内容也就越少。人在相当可观的程度上恰恰是通过其财产而获得发展，最明显的是通过拥有消费品而获得发展。从另一方面来看，与人最密切相关的生存表现鲜有不带经济特色的，正如劳动所最为清楚地予以证明的那样。植根于人的人格特性之中的那些价值，在特定程度上可以成为交换往来的客体（以工资交换劳动力；以酬金交换对一部文学作品的著作权的使用）。[51]总之，人格权是享有财产权的基本前提，财产权是人格权的行使保障。[52]
1.人格权和财产权共同构成主体的权利制度。权利主体、人格权和财产权三者密切联系，法国广义财产（总体财产）理论对说明它们之间的紧密关系具有很强的启发意义。
19世纪法国著名学者奥布里和罗系统地阐释了广义财产的概念：“广义财产由积极财产和消极财产组成。积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产则为债务及负担。”奥布里和罗还进一步认为，所谓广义财产除了包括具有经济价值的权利之外，还包括人格权利。他们指出：人格与广义财产之间的关系是如此紧密，故人格权利实际上应当被包括于广义财产之中。为此，他们将人格权利称之为“天赋财产”，认为“就纯粹理论上讲，广义财产无区别地包括一切财产，尤其是天赋财产”。广义财产理论最为精妙之处，便在于将抽象的整体性财产与人格合为一体，从最为广阔的社会视角出发，揭示了人格与财产的统一性。[53]
广义财产理论和罗马法的概括继承制度非常接近。“广义财产（总体财产）”原文为“patrimoine”，原意为“祖产”“遗产”“家产”“产业”以及“父亲向儿子转移其遗产”等。这个词在英文中表述为“patrimoiny”，意思为祖传财产（亦称世袭财产；继承财产，家庭世代相传下来的财产；又指宗教会所基金）[54]，可折合货币计算的所有遗产。[55]在这种“祖产”“可折合货币计算的所有遗产”的前提下，法国学者认为其包含了人格权利的要素当然也符合了这个词汇的原始含义。如果结合德国学者关于“人格体”的论述，“patrimoine”这种不占据法国民法主流并被逐渐摒弃的理论，很有可能来源于罗马法的概括继承制度。而这种继承不仅包括了财产继承，也包括了人格继承与身份继承。有学者认为，广义财产理论明晰地揭示了财产与人格的联系，将个人拥有的抽象意义上的全部财产视为其人格的自有之物而非派生之物或者异己之物。[56]或许，广义财产理论最终揭示的是权利主体、人格权、财产权这三者之间的关系。正是广义财产理论借助人格继承、身份继承和概括继承制度，实现了人格权与财产权的统一，即人格权和财产权都是权利主体享有权利的组成部分。人格权和财产权都是实现人的本质目的的规范手段。
其实，这一点还可以从民法调整对象的法典演变史得出结论。中国及苏联、东欧社会主义国家，民法的调整对象经历了一个从一定范围的财产、人身关系到商品货币形式引起的财产关系与人身关系，再到平等的社会关系。[57]这些变化表明立法者已经意识到民法是由财产权和人身权共同构成的，缺一不可。民法典建立的应该是整个社会均衡的激励结构——追求精神自由和财富增长。民法典不规定人格权就会造成激励机制的缺失——“见物不见人”。诚如韦伯所言，只有在具有一套恰当的价值观、公民美德和制度的条件下，企业家才会变得活跃起来。[58]民法典将人身权和财产权同时作为调整对象有利于建立恰当的价值观、公民美德等道德意识，进而激活人的创造性和积极性，帮助社会成员形成良好的偏好，提高财产的运作效率，促进财产的增长，增强整个社会的活力。
2.人格权和财产权具有共同的民法价值理念基础。罗马法的法律制度并不是以权利为核心，而是以物为核心进行建构的，实质意义上的人格权的诞生源于人类从身份到契约的社会变革。当权利主体摆脱身份束缚之后，个人主义在整个社会中占据了主流地位，社会逐渐产生以人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严等人格价值的制度保护需求，这样保护精神价值的人格权制度应运而生。而与此同时，古老的财产权制度也因为个人主义而焕发了生机，与人格权的保护基础相一致的资本主义经济伦理迅速建立，并在后来的发展中不断得到强化。在此意义上，个人主义是现代人格权和财产权的共同基础。
一般来讲，一般人格权的内容包括了人格独立、人格平等、人格自由、人格尊严和人格发展。其实，这些人格价值是整个民法的基本理念，而不仅仅是人格权所独有的价值追求。试想，如果一种财产权缺少了上述价值的支持，其本身就能够获得正当性基础吗？“人不能从不法行为中获得利益”这一谚语说明了财产权必须具有合法基础。正是考虑到财产权的伦理价值，人类在进行财产权制度设计时，许多财产制度本身就体现了人类对于精神世界的追求。比如，契约中体现出来的主体资格平等、自主自愿的自由价值、后果自负的责任观念等这些建立在个人主义基础之上的现代民法规则。有学者甚至说到，如果说精神利益的实现多是建立在财产利益实现的基础上，这或许已是不需证明的公理性观念。[59]
3.同人格权一样，财产权具有实现人格价值的功能。尽管启蒙自然法学家格劳秀斯认为，人是目的，而非手段，但在他的民法体系中，人格权还是被置于所有权阴影之下。[60]这是因为民法在目的上是人法，但在内容上或者形式上仍然是财产法，民法仍然不得不更多地借助于财产权，通过财产权来实现人的终极价值。
以往我们更多关注人格权对于伦理价值的保护，因此往往忽视了财产权的伦理意义。实际上，财产权也能够彰显人格独立、人格平等、人格尊严、人格自由和人格发展的伦理价值。黑格尔认为，人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。从自由的角度看，财产是自由的最初定在，它本身就是本质的目的。[61]按照黑格尔的观点，主体只有通过财产权制度才能将意志延伸到物当中，从而将外在物转换为主体意志的定在，最终实现人的本质目的。也正是在这个意义上，黑格尔说人格权本质上是物权。[62]而耶林也说，我通过使之为我物，而给它打上了人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。[63]没有自由，仍有可能具有某种形式的财产权，但是没有财产权，则自由是难以想象的。财产是自由的必要而非充分的条件。[64]我国台湾地区“司法院大法官解释”的第四百号通过进一步解释宪法来肯定人格权的存在和价值，它指出财产权的保障和维护个人的尊严、自由是密切相关的，财产权受到保障是基于人格权而产生的。[65]如果对物的所有权是建立在每一个人对他这个人以及对他的劳务的个人权利之上，那么他就不仅仅表现为外部的财产，而是也表现为人格的发展领域。经济活动自由只是一项人人皆有的含义甚广的权利——自由发展人格权——当中的一部分。人格的发展与经济的发展并不被构想为相互分离的领域。作为可资经济利用的权利样板的所有权，也被设想为属于人格自由实现这一领域。[66]
4.同人格权一样，财产权能够影响人格价值的实现程度。财产的多寡通常会影响一个人的人格自我实现程度，财产的多寡也会成为衡量人成功与否的因素之一。对于财产权和所有权，在社会一般观念上，都至少实现着两个功能，其中一个就是人格实现功能。[67]能够让人体面生活的财产利益，在这个意义上，财产利益中也包含着人的人格尊严价值。这也是财产权在终极意义上属于人权的最深层原因。[68]
从身份到契约的社会变革以来，强行法上的人格独立、人格平等已经为各国所普遍遵循。但一个人所拥有的财产的多寡仍然会影响人格自由和人格发展。正所谓“无恒产者无恒心；无恒产而有恒心者，唯士能为也”。并不是每个人都可以达到“士”的精神状态。如果一个人的财产数量有限，那么他就很可能为“五斗米而折腰”，进而放弃了他更高的精神追求，就像马斯洛所概括的，首先为稻粱谋，然后才能一步一个台阶逐渐满足自己的“自我实现”的精神追求。尹田指出，无财产的人格只是一张空头支票，无论自由也罢，安全也罢，尊严也罢，非以财产权的享有为基础不可。人格之中必须包含财产要素，才能使人格的阐释达到丰满。[69]虽然牺牲人格尊严来换取财货为世人所不齿，但客观来讲，这种现象并不是不存在。“人格发展”在社会交往之外存在是无法想象的。而我们知道，人和人之间的社会交往都会或多或少伴随着财产交换。财产成为人们交往的基础。实际上，人格和财产构成两个巨大的、互相转换的利益领域，人们在其中通过社会交往而相遇。总的财产领域可以专属分配给一个人的有多么少，人格利益一般而论归纳为一个专属决定领域的可能性就有多么小。“人格发展”在社会交往之外存在是无法想象的。[70]
（二）人格权和财产权的区别标准检讨
人格权与财产权是民事权利最基本的分类之一。关于人格权与财产权的区别，学者已经从两者的调整对象、调整原则和调整方法、权利享有主体、权利客体、权利取得、权利性质、保护方式等方面做了较为详细的论述。[71]二者之间的根本区别在于：人格权具有很强的伦理性，而财产权则具有很强的功利性。[72]也正因为如此，财产权作为一种手段，其功能更多地表现为行为模式和外在资源的分配方式。[73]
1.区别标准。
一是能否以金钱价值来衡量。人格权是不能以财产价值——金钱来衡量的（人的隐私、肖像值多少钱，是无法计算也不能计算出来的），财产权则是可以用金钱来计算的。[74]该原则也经常表述为是否具有直接的财产内容，或者与财产利益相联系等。例如，财产权是一种具有物质财富内容、直接和经济利益相联系的民事权利。所有权、债权和继承权都是财产权。而人身非财产权是一种具有人身性质的并且和精神财富直接联系的民事权利。著作权、发明权、姓名权、商标使用权等都是人身非财产权。[75]
二是能否和主体相分离，权利可否转让和继承。国内外有很多学者都持这一观点，[76]即与财产权不同，人格权是不可转让和继承的。[77]法国民法典委员会确立的民法典草案第一百六十四条曾规定：“人格权不能成为交易的标的。”[78]
三是客体不同。对“己身”的权利是人格权。对“外在物”的权利是财产权。1794年，法国民法典起草者冈巴塞莱斯在第二个草案中，指出：“对自己与社会而言，三件事是必须和充分的：成为自己的主人；有满足自身需求的财物；能够为其最大利益处分其人身和财物。因此，所有的民事权利都可以归结为自由权，所有权和契约权。”[79]这里的自由权实际就是人格权，而所有权和契约权构成了当时的财产权。《大清民律草案》第二章第五节“人格保护”一节的立法理由书也追随了这样的划分，规定：“谨按：人格权为凡人所享有之私权，至其意义，古来学说甚多。然以人格权为对于己身之权利，以关于生命、身体、名誉、自由、姓名、身份及能力等之权利，均为人格权，是为近今之通说。人格权保护之方法，以法文明示之，实际上颇为适宜，故设本节之规定。”[80]
四是救济原则和方式不同。一般认为，精神损害赔偿只限于人格权，财产权不适用于精神损害赔偿。
五是目的不同。有学者指出，人格权的目的在于保障人的自由与发展。亲属权以形成社会关系，或维护社会习俗为目的。财产权在于满足物质上的利益。[81]凡以一定经济利益为目的的民事权利，叫作财产权。凡以具有人身性质的权益为目的的民事权利，叫作人身权。[82]
2.区分标准的检讨。
很显然，人格权和财产权这种划分具有某种特定的认知价值，但也可能导致产生重大误解。[83]随着社会经济条件的变迁，上述多数人格权与财产权的区分标准都已经发生了改变，这些标准的筛选功能逐渐弱化，某些标准甚至逐渐被许多学者所弃用。人格权和财产权的界限也似乎在逐渐模糊。
第一个标准，是否可以用金钱价值衡量。一方面，没有金钱价值的利益也可成为债权的内容。比如，《德国民法典》第二百四十一条以“给付”为债的内容，对“给付”的解释，已不以有金钱价值为必要。《日本民法典》第三百九十九条则明定“虽不能以金钱估算者，也可以作为债权的标的”。[84]某些种类的财产权也逐渐被认定为很难用金钱价值来衡量，并不一定要具备市面价格，比如家属、情书、先祖的遗物等特定的纪念物。[85]另一方面，某些传统的特别人格权也逐渐被认为具有经济价值的内涵。对于某些人格权来说，其财产利益的特色如此之强，以致经济的一面可以独立出来，或者是成为主要方面。比如，著作权就是植根于精神创造出来的人的人格之中；但是对作品进行经济利用的利益却具有突出的重要性，以致人们在著作权这个总概念中还要区分作者的人格权和经济方面的使用权。[86]而与此同时，财产权的含义正逐渐扩张，财产权不一定具有财产价格，只要体现了一定的经济价值就可以称为财产权。德国学者通常也将财产权称为具有经济价值之权利。[87]正因为如此，有学者提出了疑问，有财产价值而又能够用财产衡量的东西还是不是人格权？[88]
第二个标准，是否能和主体相分离，权利可否转让和继承。传统的人格要素是不能和主体相分离的，因此也不能够转让与继承。但是姓名、肖像等人格要素和人的主体相分离并不会影响主体的独立人格，而隐私的披露、自由的商业限制、性自由的商业交换等都可以在一定的社会条件下得到实现。基于商业上的名誉、荣誉产生了作为财产权的商誉权、信誉权。[89]名称权的部分让与也被某些国家的民商法立法所认同。正如谢怀栻先生指出的，能否为权利人所处分为人格权与财产权的区别标准，但这个标准也不是绝对的。[90]
第三个标准，客体不同。对人自身和对外部物的区分并不意味着在人格权与财产权的区分中人格权不包含财产因素，财产权不包含伦理因素。因为“人自身”可能包含财产和伦理，“外部物”也可能包含“伦理和财产”。“己身”和“外在物”的区分正在逐渐被淡化。近代民法认为，物必须是人体之外的物，即客体物必须存在于人身之外。人身是指人的思维和肉体的统一体，是人格所依附的生命有机体。[91]但某些人体组成部分正在被物化，毛发、组织和器官等人体脱离物可能是财产法意义上的“物”，也可能仍然被视为人格要素。
第四个标准，救济原则和方式不同。一方面，侵害某些特定的财产权也应该导致精神损害赔偿的后果。比如，《精神损害赔偿司法解释》已经明确，侵害特定纪念物的，应该承担精神损害赔偿责任。另一方面，民法典立法初期认为侵害人格权不能请求精神损害赔偿的定论逐渐被突破。请求精神损害赔偿的人格权类型也不再局限于某些特别的人格权类型。这背后的理念在于人们认识到，财产本身虽不能替代精神利益的损害，财产补偿却能够使受害人得到其他方面精神欲求的满足。尽管精神利益的财产救济跟假设该不法行为没有发生时精神欲求的满足相比，其具体感受可能不同，但物质补偿至少能使受害人在其他方面体验幸福、愉悦。[92]
第五个标准，目的不同。以目的进行区别的标准比其他标准更抽象，容易适应复杂的社会经济现实。只不过其缺点在于，单纯的目的标准过于含糊。比如，基于坟墓、祖先遗物等特殊物而产生的权利是人格权还是财产权，不容易判断。
上述几个区别标准从整体上反映了人格权和财产权的权利属性的密度问题。如果同时符合上述标准，那么该权利则为单纯的人格权或者财产权。如果符合上述标准的数量越少，则人格权或者财产权的权利属性越淡薄，这样在伦理属性和财产属性达到均衡的条件下就有可能出现兼具二者特点的混合型权利。客观来讲，混合型权利能够正确反映客观现实，在维持混合型权利的参照系——人格权与财产权——的同时，承认混合型权利是应对复杂社会现实的明智选择。
正是考虑到上述标准的诸多问题，有许多学者都赞同混合型权利的提法。[93]比如有学者提出综合性权利的看法，认为所谓综合性的权利，就是指由财产权和人身权结合所产生的一类权利。民事权利的基本类型为两大类，但是在这两种权利发生综合的基础上产生了一些新的权利，即综合性权利。这些权利的特点表现在，其内容既包括人身利益又包括财产利益；其专属性并非十分强烈，如知识产权、社员权和继承权。[94]这种提法为很多立法例所采纳。比如，许多著作权法认为著作权由著作人格权和著作财产权所组成。但是也有学者指出，基于人格权关系的嬗变，产生的是新型的财产权（或为非物质性财产权，或为独立的财产权），而不是亦此亦彼的混合型权利。[95]
综上，承认混合型权利就意味着在一定条件下人格权具有财产权的因素和财产权也具有伦理因素。这就意味着，在维持人格权和财产权的基本类型的前提下，适当地软化规则的适用条件，以灵活的法律规定来适应复杂的社会现实，允许原则存在例外。财产性就是人格权的例外，只不过这个例外愈演愈烈。
三、人格权的类型
图表说明：
1.本图括号部分表示民法典没有直接承认为一种独立的人格权，但是相关法条提供了该类型权益的保护路径。比如，性自主权、人身自由权虽然与生命权、身体权、健康权列为一节，但《刑法》等承认其独立法益地位。
2.本图分类以学术通说为基础，结合本法规定作了调整：一是没有把一般人格权作为与具体人格权/特别人格权相对应的类型，本书认为，一般人格权为德国法的历史产物，人格权的一般规定足以涵盖所谓的一般人格权；二是将婚姻自主权作为独立的人格权，是对《民法通则》《民法总则》有关规定的延续解释。
3.本图在主体分类的表述是自然人人格权和团体人格权，主要考虑是，团体人格权包括了法人人格权和非法人组织人格权。团体人格权的类型来源于总则编和人格权编有关条文“民事主体”的文义解释。需要注意的是，民法典修改了《民法总则》第一百一十条的规定，法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权，摒弃了不完全列举的规定。
谢怀栻先生认为，人格权的类型化并不能把人格权包罗无遗，随时可以有新的人格权出现，例如有所谓休息权、安宁权等。还有由人格权发展而来的环境权、家庭安宁权等。[96]如何将非典型的人格利益典型化，是一个漫长的过程。民法典将人身自由权规定为身体权中的“行动自由”，将性权益也不作为独立的权利类型，而是纳入第二章的规定中。下文就人格权类型做一下说明。
一、婚姻自主权
婚姻自主权是指自然人享有的结婚、离婚自由，不受他人干涉的权利。《民法通则》《婚姻法》和《民法总则》对此都有规定。但人格权编没有将婚姻自主权单独列举。总则编第一百一十条第一款规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。总则编第一百一十一条规定的个人信息也在人格权编规定，从这个角度来看，婚姻自主权宜解释为一项独立的人格权。全国人大常委会法工委立法者撰写的《民法总则》解读将婚姻自主权列为人格权的一种类型[97]，印证了上述解释。
婚姻家庭编规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。从婚姻家庭编规定来看，我国没有承认同性婚姻。全国人大常委会法工委发言人表示：“《婚姻法》规定的一夫一妻制是建立在一男一女的基础上的婚姻制度，符合我国国情和历史文化传统，世界上绝大多数国家都不承认同性婚姻，民法典婚姻家庭编草案维持了现行婚姻法的相关规定。”[98]
2017年5月，我国台湾地区“司法院”大法官针对同性婚姻是否违反当地宪法作出解释：“现行‘民法’不允许同性婚姻是违宪的。有关机关应于本解释公布之日起2年内，完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。”[99]2019年5月，我国台湾地区“司法院释字第七四八号解释施行法”正式承认了同性婚姻，规定“相同性别之二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系”。“成立第二条关系应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人，依司法院释字第七四八号解释之意旨及‘本法’，向户政机关办理结婚登记”。“有配偶或已成立第二条关系者，不得再成立第二条关系。一人不得同时与二人以上成立第二条关系，或同时与二人以上分别为‘民法’所定之结婚及成立第二条关系。已成立第二条关系者，不得再为‘民法’所定之结婚”。[100]
二、生育权
生育权是自然人依法享有的生育或者不生育孩子，生育一个或者几个孩子的权利。自然人有权决定生育的时间、生育的方式（自然生育，人工受孕甚或代孕），有权决定人工流产，是母亲对身体的一种支配，但涉及胎儿生命利益，故堕胎必须满足法定的条件，例如，诊断发现胎儿具有某种病症或重大残疾，不可因胎儿性别而堕胎。
《妇女权益保障法》第五十一条第一款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”《绿色民法典草案》第三百四十六条规定：“任何人在法律规定的范围内都有生育子女的权利。夫妻双方各自享有生育权，一方不得妨碍他方的此等权利。成年的已婚妇女有权经医生推荐以人工授精或胚胎移植的方式怀孕。绝育手术只能根据成年人的愿望进行。无行为能力人的绝育手术可经监护人的同意为之。”[101]
非法侵害他人身体，使流产或丧失生育能力的，构成对生育权的侵害。此外，不当怀孕、不当出生也侵犯了生育权。不当怀孕是指医生没有成功地阻止他人节育，他人在做了节育手术后仍然怀孕并生育健康子女，父母对医生提起诉讼的权利。不当出生诉讼是指医生在做节育手术时存在过错导致妇女在不希望生养孩子的情况下怀孕并生育有残疾的子女，医生在对当事人进行怀孕前的遗传基因检查时提供了错误意见，导致原本不想生育有残疾的子女的出生，或者医生在进行胎儿检查时原本应当发现胎儿染有各种可能影响胎儿健康的各种严重疾病，医生因为过失而没有对病人进行信息公开，使当事人原本应当决定堕胎而没有堕胎并生育天生残疾儿童的，则父母有权提出诉讼。[102]
三、人格利益独立性的判断标准
根据本条第二款，其他人格利益的主体必须是自然人，法人、非法人组织的人格权类型是法定的，不具有开放性；同时，该人格利益具有人身自由、人格尊严方面的独立价值。从反面来讲，有以下几个标准。一是客体方面，要不能为现有人格权类型所涵盖。很久以前发生过请求保护亲吻权的案例，这类泛化的提法与目前人格权类型化的逻辑并不相称，不宜作为人格权类型。休息权、环境权在民法上也能够被健康权所涵盖，似不宜作为独立的人格权类型。安宁权可以为隐私权所涵盖。二是主体方面，义务主体必须是自然人、法人或非法人组织，比如社会保障权这类的义务主体是国家。三是所保护的利益必须是人格利益。比如，亲子确定这类的权益，属于身份权的范畴。
四、人格权再类型化的尝试
对比所有权、用益物权、担保物权的区分，人格权也可以有自己的抽象类型。比如，除了民事主体自身对自己而产生的人格权，姑且称为自有人格权，类似于所有权，是否存在用益性人格权和担保性人格权？实践表明，在一定条件下，人格权可以分为自有人格权、用益人格权和担保人格权。
在信息社会条件下，人格权的经济利益能够具有用益物权和担保物权的色彩。一是基于人格标识的用益物权。人格要素具有稀缺性和有用性，建立排他性的人格要素财产化规则有助于人格要素财产资源最大化，负向外部性可以作为是否允许人格要素财产化的判断标准。美国对人格标识的财产利益保护采取公开权模式。尼莫认为，公开权可以完全自由地移转。换句话说，人格权编也具有财产资源配置的作用，人格标识的所有人概括性地将自己的姓名、肖像、声音等人格标识财产利益转让给被许可人，被许可人相当于取得了许可人姓名、肖像、声音等人格标识的“用益财产权”，这个财产权可以对抗任何第三方，而二者之间的合同是设定用益财产权的依据。从促进商业流转的角度来看，承认此类用益财产权具有积极意义。如果承认此类用益财产权，则需要就登记、是否允许再次转让等问题进一步规范。概言之，我们要回答自然人可否设定基于人格标识财产利益的用益财产权？二是基于人格标识的担保物权。既然人格标识具有了财产价值，是否可以在对自己人格标识的客观价值进行评估之后设定“担保物权”？在债务人不履行合同的情况下，担保人可以通过商业利用等途径变现人格标识的财产价值保障主债权，也可以直接将人格标识的财产价值转让。如果担保人恶意破坏自身形象价值造成价值贬损，则可以通过法律认定担保转化为保证，适用保证的相关规定。
深度研讨
本部分重点讨论人格权的伦理性和财产性。
梅仲协先生指出：“按人格权一语，系德国学者所创设，据Egger氏之解释，凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之，例如生命、健康、贞操、秘密、姓名、信用及劳动力是。”[103]这一论述认为，人格权涵盖精神的、道德的或经济的关系。人格权商品化告诉我们的一个现实：侵权损害赔偿问题并不能从根本上解决人格权商品化带来的问题，法律还必须建立人格权商品化的开发利用规则。许可使用肖像等表面上是财产权，但就好像是天上的风筝，自然人精神利益这条线无时无刻不牵系着其财产利益，二者即使打断了骨头，还连着筋。
一、时代的需求
德国学者施瓦布忧心忡忡地指出，大众传媒和技术发展给更多的人格领域带来巨大的危害。[104]实际上，这种现代社会的影响将对绝大多数的人格权产生深刻的影响。其中，对人格权单纯保护精神利益的传统理论挑战最具有革命性。人格权商业化的浪潮已经渐渐吞没了全部人格权领域，人格权概念的典型特征已经渐渐被淡化。
首先，精子、卵子、胎盘等可以脱离人体的组织和器官突破了传统理论认为生命权、健康权、身体权等物质性人格权不可能财产化的认识。实际上，理发、修甲、修眉、文身、拔牙、整形、献血等行为一直为大多数国家所认同，财产化对于上述行为来讲也根本不是问题。现代社会所不允许的处分身体的行为逐渐放宽，人在越来越多的情况下可以处分自己的身体，甚至将人体及其衍生物进行商业化。
其次，随着市场经济的发展，姓名、肖像、声音等人的形象标识的拥有者大量地将自己的这些人格标识积极地运用到商业领域。例如，篮球明星乔丹在他的篮球生涯中，单从广告中就赚取了4亿零800万美元，比他在公牛队效劳13年的总酬劳还要高。仅在美国NIKE公司的各生产商中以乔丹名义命名的产品和生产线的价值总和就约有52亿美元。另外在如古龙香水、内衣裤等个人商品方面，乔丹和其他公司的合作项目也在4.1亿美元左右。[105]据披露，田协对刘翔的商务开发分为三级：第一等级的出场费是1500万元，第二等级是800万元左右，第三个等级是只能用现有的画面，或者过去比赛画面作为广告宣传画。每一等级之间差额在40%至50%之间，也就是说，第三等级用于画面的，至少也被其定价在400万至480万元之间。[106]在西方，姓名、肖像等形象的商品化已经成为一个规模庞大的产业。[107]
我国法律缺少人格权积极变动的规则，因此，关于姓名、肖像等个人形象商业化利用的纠纷频繁发生。据统计，国内已经发生了刘嘉玲案、泥人张案、李福寿姓名案、鲁迅姓名权与肖像权案[108]、姚明姓名权肖像权案、刘翔肖像权案。在西方，有马丁·路德·金肖像案、“猫王”姓名肖像案、“海兰”案件、“萨尼奇”案[109]、Midler声音权案、怀特案、梦露案、伊丽莎白·泰勒案、达斯丁·霍夫曼案、德国歌星“NENA姓名肖像”案、大学徽章案、玛丽莲·迪特里希姓名肖像案。总之，实践对于姓名、肖像等的民法保护提出了更多新的要求。
最后，原来被视为受善良风俗原则限制的人身自由、性自由，在一些国家和地区被认为合法化，只要双方当事人愿意，交易就可以进行，比如荷兰、美国。甚至人格尊严，在某些国家都可以被商业化，比如，日本因为许多社会成员工作压力大，所以产生了专门的挨骂产业。
因此，尽快针对人格要素的商业化问题总结理论对策已经是我们的当务之急。综观世界各国法制，除了美国的部分州通过公开权制度比较好地处理了部分商品化问题之外，其余世界各国都正在通过法院的司法实践和部分特别法的立法行为解决实践中的争议。这些判例凸显了，人格权在市场经济条件下固守仅仅保护人的纯粹精神属性时，所面临的挑战及各国法院的司法态度。
基于技术上的持续改进和公众媒体的不断发展，导致人格的很多标志，特别是名人的标志，在很大范围内可以在经济上加以利用。这里非常有标志意义的是，德国玛丽莲·迪特里希姓名肖像案。
德国联邦最高普通法院在玛丽莲·迪特里希案件中明确承认了一般人格权中的财产利益和精神利益的区分。这在德国法乃至大陆法系中具有里程碑的意义。该案件是在德国影星玛丽莲·迪特里希去世后发生的，是反映德国司法界在经历了70年代的迟疑之后，历史性地认定人格权同时具有财产利益和精神利益的经典判例。该判例同时阐述了人格权转让和继承的若干规则。
玛丽莲·迪特里希是“二战”期间因反纳粹而投奔美国的著名德国演员，她四处为美军劳军的勇气与独特气概风靡一时，其于1992年5月6日过世。原告系玛丽莲·迪特里希之独生女与唯一继承人，亦是其母亲遗产之遗嘱执行人。被告是现已不存在的“光坊音乐剧（Lighthouse Musical）制作责任有限公司”唯一经理人，其于1993年6月23日许可飞雅特汽车公司制造销售2000辆特殊造型的兰吉雅YIO“Marlene”，并允许该公司使用“Marlene”之签名，和玛丽莲·迪特里希摄于20世纪30年代的一张照片以及注册商标“Marlene”。音乐剧的演出节目单中带有Ellen Betrix 企业印制的双页广告，其中使用“看起来像Marlene”的标题，且玛丽莲·迪特里希之画像为化妆品广告。Betrix企业则回赠以音乐剧演出时所需要的全部化妆品，价值2000-3000马克。此外，光坊音乐剧制作并且销售许多商品（电话卡、马克杯、T恤、腕表、别针及明信片），其中均带有玛丽莲·迪特里希的照片（别针除外）。
原告以被告使用玛丽莲·迪特里希之照片、姓名及签名致使其母亲死后人格权及其继受之美国Marlene公司及玛丽莲·迪特里希的权利受损为由，起诉要求：（1）被告不得在艺术讨论外，于交易中为广告及（或）标志商品之目的，以与玛丽莲·迪特里希本人、生平及著作有关联的方式，使用及（或）交由他人使用“Marlene”；（2）被告不得于交易中制造及（或）交由他人制造、销售及（或）交由他人销售带有玛丽莲·迪特里希肖像及（或）签名之商业标的；（3）并附带请求判决被告不得允许第三人在为标志商品服务的广告中使用玛丽莲·迪特里希之肖像、签名及（或）“Marlene”；发行带有其他企业使用“Marlene”及玛丽莲·迪特里希肖像作商品服务广告之宣传单的文书著作；销售或交由他人销售带有玛丽莲·迪特里希肖像但却没有其他关于她本人、生平及作用之文辞或符号信息的商品；确认被告因其行为已或将对原告造成之损害对原告负赔偿之责，或就已得之获益对原告负返还之责。被告应告知原告其侵害行为之范围。柏林高等法院判决支持原告第三项请求，驳回原告关于请求确认被告负损害赔偿义务及提供关于侵害行为之资讯义务之请求。
德国联邦最高法院则判决撤销柏林高等法院驳回请求的部分。德国联邦最高法院认为，因为德国民法典第八百二十三条所保护之一般人格权及其特定之表现形式（例如肖像权、姓名权）不仅保护人格之精神利益，亦保护其财产利益；玛丽莲·迪特里希之人格权于死亡后由原告继承；被告有过错地侵害此等权利，因此对原告负损害赔偿及提供资讯之义务，其主要观点如下：（1）人格权亦保护财产利益。人格权主要在于保护人格的精神利益（例如尊严）。若受侵害，则必须以金钱之损害赔偿加以救济，否则侵害他人人格及名誉之行为将不受到制裁，人格之保护随之萎缩。除此之外，人格权及其特定之表现形式（例如其肖像权、姓名权）亦保护人格的财产利益，因为此等人格在社会大众享有之知名度会为其带来可观的商业利益。将人格的商业利益纳入人格权保护之范围，是联邦最高法院长久以来的立场。（2）人格权之财产利益可继承。对于有商业利益之人格权的财产成分是否可转让、继承此一问题，联邦最高法院至今未明确表示看法。该院在几个判决中已指出，不可转让、继承原则不必然适用于人格权的所有成分。学说中有很大的部分支持人格权的财产权为可继承，始能满足一些特殊的保护需要。（3）人格之特征可具有相当的经济价值。长久以来，姓名、肖像等人格特征可作商业广告使用，因而始终与财产利益的保护有关，过去数十年技术、经济及社会条件已有改变：技术可将人格的特征固定、重制及散布，达到前所未有的程度。将著名人物（例如运动选手、艺术家）商品化已是商品发展中重要且不可或缺的要素。“肖像、姓名以及人格的其它标志，如声音，都可能具有巨大的经济价值。其大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。而这种知名度和声望的取得，往往是基于个人在某一领域的成就，常见的是在体育和艺术方面的成就。知名人士可以收取报酬而允许他人将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告，从而将公众对他的关注以及与此相联系的、他在人们心目中的形象进行商业化。未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告，在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，且与此项比较，更多损害表现在当事人商业利益上。这时，当事人所感受的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损失要小得多。”[110]
二、实践的回应
面对人格权商品化铺天盖地的浪潮，世界各地的法院承受了巨大的压力，在经过几十年的拉锯战之后，世界各地的法院开始纷纷承认人格利益除了包含精神利益，还包含财产利益。由于社会条件的不同，各国在原有法律体系的基础上逐步尝试提出了不同的解决思路。
（一）公开权（Right of Publicity）思路
公开权[111]是控制他或她人格标识的商业性使用的权利。它是从隐私权发展出来的一项权利，该权利由权利人控制自己人格标识使用的时间、地点和方式。每个人人格标识的商业性价值都可以是一种财产权。它是反不正当竞争法和知识产权法的一部分。换句话说，公开权是人身权、财产权和反不正当竞争法上权利的混合体。[112]公开权模式在美国侵权法第二次重述中表现为普罗瑟（Prosser）在1960年提出的隐私权保护四分法，他认为侵害他人隐私的表现之一就是，擅自使用他人姓名、肖像等。[113]
对于公开权的创立具有里程碑性质的是1953年美国第二巡回法院上诉法院法官弗兰克（Frank）对“海兰”案的判决。在该案件的判决书中，弗兰克法官明确提出了公开权的概念。他认为，“我们除了独立隐私权，每个人拥有是否公开其照片的专属权利，该权利就是公开权（right of publicity）”[114]。正是在这里，弗兰克法官突破了传统的隐私权观念，不再将商业性地使用他人的人格利益局限在精神痛苦的范围之内。同时，“公开权”也被定义为一种财产权。[115]
1954年，美国学者尼莫指出，公开权是指每个人有权控制其创作或购买的公开价值，并从中获得利益。[116]并且，名人并不追逐“独处和隐私”，虽然隐私是他们“要求和需要”的东西，但是他们更关注自己的公开形象，这可以看作是隐私这一硬币的另一面。[117]尼莫将公开权和隐私权比喻成一个硬币的两面，这是一种人格权二元化的思维。这种论述突破了隐私权和公开权——即大陆法系的人格权和财产权——的对立思维，这一区分为后来的许多学者、法官和法律文件所遵循。哥根斯坦认为，普罗瑟四分法的前三种可以被认定为隐私权，而最后一个类别实际上就是公开权。[118]普罗瑟实际上将人格标识的精神利益和商业利益合二为一，共同通过隐私权进行保护。但是，普罗瑟四分法意义上的隐私权不允许隐私权中商业利益的转让和继承，其只能够保护“被动商业化”纠纷。尽管如此，《美国侵权法第二次重述》仍然严格遵守了普罗瑟的四分法。1987年，美国隐私权与公开权权威学者托马斯·麦卡锡指出公开权是指每个人控制其人格标识商业性利用的固有权利。未经允许侵害他人人格标识的商业价值的，不受新闻自由和言论自由免责规则保护。[119]1995年，美国法学会在《美国不公平竞争法第三次重述》第四十六条规定：“为了交易的目的，未经允许使用他人姓名、肖像或其它人格标识而侵占他人人格标识的商业价值，应承担本法第四十八条和第四十九条规定的责任。”[120]在美国法官和学者的共同推动下，美国的公开权从传统的隐私权中独立出来，形成一种新的权利类型，专门保护人格标识中的商业利益。到目前为止，美国有24个州在成文法或判例法中承认公开权。[121]
虽然公开权的地位在美国已经得到了解决。但是如何处理隐私权和公开权的关系在实践中还有争论。在美国一些州，隐私权和公开权是不同的诉因，在另一些州，精神损害和财产损害可以通过制定法或者普通法获得救济。比如纽约州的隐私权法同时保护隐私权和公开权。即使在不同诉因的情况下，原告可以在同一个案件中通过复合诉因的形式请求赔偿。[122]
在隐私权和公开权的区分这一问题上，麦卡锡的分析非常深入，是典型的二元论观点。麦卡锡指出，从权利的性质看，隐私权属于精神的、非财产的，而公开权是属于财产的。个人如无意将其姓名和形象用在商业目的上，则其姓名和形象均保留于隐私权范围中，未经同意地使用所侵害者的隐私权，侵害的是精神利益。相对地，如果个人已经或预备以其姓名或形象供做商业使用时，他已将前述的精神利益转变为财产利益，透过公开权他可以用姓名和形象交换取得财产上的好处，此时未经同意使用他人姓名和形象，侵害的就不是精神利益，而是所预期的财产利益。也就是说，受害人的主观状态决定了加害人侵害的是隐私权还是公开权。[123]当然，公开权也并不是不保护人格尊严和人格自由。实际上，公开权有两个不同目的。第一，保护个人不受因他人未经其许可使用其身份而产生痛苦与尊严损害。第二，保护个人，尤其是名人就其身份所享有的财产利益。[124]《美国不公平竞争法第三次重述》在阐述公开权保护自然人人格标识财产利益的同时，也指出，同隐私权一样公开权也保护人格尊严和人格自由。[125]
尽管公开权思路还存在着一定的分歧意见，但是笔者认为公开权是解决人格要素商品化问题的良好视角。隐私权从公开权案例中诞生，公开权从隐私权中分离，我们可以看到隐私权和公开权是交织发展的。二者共同作用于同样的人格标识，所不同的只不过是视角不同，财产利益与精神利益，因此，许多学者认为公开权是一种新型的知识产权。[126]
因此，公开权模式实际上是公开权和隐私权复合模式，这与德国玛丽莲·迪特里希案件确立的模式具有异曲同工之妙。这种模式与仿冒之诉不同，公开权诉讼不需要证明存在欺骗或者消费者发生混淆，显现出极强的生命力，较好地解决了司法实践中出现的问题。但公开权模式也有一定的不足之处。第一，公开权和隐私权的范围并不一致。公开权的保护范围仅仅局限于人格标识，而隐私权相当于一般人格权，隐私权的保护范围要比公开权的保护范围广得多。该模式并不能完全解决人身自由、性自由、信用等人格要素的财产化问题。这些问题的解决还需要结合其他法律规则进一步处理。第二，美国不同的州承认公开权的程度不同，司法适用相当复杂。第三，公开权保护的范围超出了传统意义上的人格权范畴。有判决通过公开权对动作风格也进行了保护。[127]第四，美国公开权的主体仅仅局限于自然人，并不保护法人。这可以从佛罗里达、内华达、纽约等几个州的州法和判例得出结论。[128]
（二）传统人格权法思路
此观点认为，人格权为专属、固有、排他的权利，人格权的客体具有与主体不可分离性，不能够转让给他人。传统人格权法思路代表性观点为德国高等法院在1986年的“NENA”案件中之见解。该案件案情如下：一个艺名为NENA的歌星与原告（一中介管理团体）订立了一契约，根据此契约，原告就NENA之肖像与姓名，享有使用于各种商品之上之全球专属权利，NENA将此以商业使用所需要之肖像权与姓名权让与原告，契约之有效期为七年。原告取得授权后，即由原告统筹负责与有意将NENA之照片适用于产品之制造商分别签订授权契约，并收取权利金。嗣后原告发现被告未经其同意，也未经NENA本人同意，就擅自散发印有NENA照片商品（包括运动衫、项链、信纸、钥匙圈、领巾），原告以其已经取得肖像之专属使用，遂对被告提起诉讼，请求被告偿付相当于权利金之金额。被告抗辩主张原告取得专属使用权之行为应属无效，因肖像权属于人格权，不得让与。
地方法院判决原告胜诉，被告不服后提出上诉。高等法院接受被告之见解，认为肖像权属于人格权，应不得让与，且原告与NENA订立之契约具有债权之效力，原告并不因而取得对抗第三人之权利，被告就其擅自使用之行为对NENA本人负有赔偿之义务，遂改判原告败诉。德国联邦最高法院肯定肖像权属于人格权之一部分，认为被拍摄人就其照片有自由处分之权利，其亦得同意他人使用其照片，该同意可以明示或默示之方式为之，也可以有限制地或无限制地授权散布之权利，至于同意之效力如何，则应依个案之具体情况解释认定之，在本案肖像权是否得让与，由于原告并非主张其不作为请求权，而只是请求相当于权利金之给付，其请求基于不当得利应准许之，且根据原告与NENA之概括授权契约，原告亦取得对第三人收取权利金之权利，因而推翻高等法院之见解，改原告胜诉。[129]
在该案件中，德国高等法院的态度甚为明显，直接认为肖像权不可让与，而联邦最高法院则对肖像权是否可以让与采取了回避的态度，仅仅对肖像的商业利益使用通过不当得利之债予以了肯定。德国学者一般以该案为依据认为德国实务上对于人格权不得让与之态度并未改变。[130]
在1997年周海婴诉浙江省邮政局案中，浙江邮电局、绍兴邮电局以纪念鲁迅诞辰115周年为名联合发行“纪念鲁迅诞辰115周年纯金纯银邮票珍藏折”2000套，每套1115元。最高人民法院民事审判庭最后书面答复：继承的法律意义是对公民死亡之后遗留的财产及财产权利的继承。由于肖像权属于人格权，不属于财产权，因此不在继承的范畴内，是不能继承的。如以侮辱的方式使用死者的肖像，使其名誉受到损害，其近亲属可以起诉。周海婴请求继承其父鲁迅的肖像权无法律依据。
周海婴诉浙江省邮政局案中最高人民法院的观点代表了我国实务界、学界对这一问题的一般性看法。最初，我国学术通说认为人格权单纯保护精神利益阶段。受苏联民法理论影响，1958年《民法基本问题》一书认为，人身非财产权是一种具有人身性质的并且和精神财富直接联系的民事权利。[131]刘得宽认为，人格权以权利主体本人为权利客体，不能够让与或者继承，此权利为专属权。[132]《中国民法》认为，人身权，亦称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离的而无直接财产内容的一种民事权利。人身权的非物质性，是《民法通则》建立人身权法律制度的根据之一。[133]甚至在《民法通则》颁布之前，就有“人格不属于商品关系的范畴（至少在社会主义制度下可以这么认为），所以它与金钱或财产很难说有什么等质的东西”[134]。《民法学原理》认为，人身权属于非财产权利，不能用经济价值作评价。人身权的作用，在于对自身人格和身份的支配，因而属于支配权。同时，也属绝对权。人身权与主体不可分离，无从出让，从而又是专属权。[135]
随着市场经济的发展，我国通说承认人格权与财产关系具有密切联系，但是关于人格权财产因素的保护问题并没有走得很远，人格权的财产利益的地位、转让、继承、抛弃和保护期限等问题并没有进一步解决。比如，王利明认为，人格权原则上是非财产权利，主要体现的是人们精神上和道德上的利益，但其与财产关系具有密切的联系。[136]郭明瑞认为，人格权是指民事主体基于其法律人格而依法享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必需的权利。所谓非财产性，是指人格权是没有直接财产内容的权利。[137]蔡章麟认为，人格权并非财产权，属于独立之法律范畴。此项财产原则上不得为经济交易之客体，故原则上不得让与。[138]
当然，不仅是关注人格权的伦理内涵。美国学者布鲁斯丁谈到，并不存在公开权，也不应该以公开权当作控制个人姓名或形象的方法，他主张没有人要为他人的商业利益而“被利用”，因为人不该被当成商品满足他人的经济要求或利益。在授权他人使用的情况下，只是为得到商业代价而放弃隐私权的行为。[139]这实际上是大陆法系强调人格权仅仅保护精神利益的主张。
目前，德国、法国、荷兰、日本、西班牙、意大利等大陆法系国家都遵循着传统人格权的思路来解决人格要素的商品化问题。只不过，各国国情不同，可能有的国家或者地区步子更大一点，有的国家步子更慢一点。由于立法和理论认定人格权为专属权，不可转让、不可继承，因此，司法机关在人格权的经济利益内涵及其利用、转让、继承等问题上还存在着争议。通过司法机关调整人格权中的经济利益的根本问题在于这些国家的立法没有完全承认人格权中的经济利益。[140]
虽然传统人格权说维护了人格权的伦理性，但是它对于现实社会中屡禁不止的人格要素商业化问题没有提供切实有效的法律规则，单纯的禁止并不能起到“定分止争”的目的，不能将相关的社会资源通过法律规则合理配置，也不能解决现实社会中出现的大量人格要素商业化纠纷，因此传统的人格权学说在解决人格要素商品化问题上，是一种裹足不前、没有效率的理论，其没有适应时代的发展。当然有些国家承认人格权具有一定经济利益的内涵，进而对这种人格权中财产利益的救济可以采取侵权性不当得利制度予以救济。应该说这是一个新的思路。[141]
（三）商事人格权思路
程合红明确地提出了商事人格权的观点，突破了人格权不能用经济价值作衡量，不能转让、继承的理论窠臼。[142]据笔者考察，其观点可能受德国学者的启发。德国学者Forkel认为，对于有些德国学者认为人格权仅在于保护私人生活领域，而不及于经济生活领域之保护，并因而提出了“经济人格权”的概念，应予严格批评，认为一般人格权中已经包含经济利益的保护，并无必要另外创设“经济人格权”一词。[143]
程合红认为，由于对于姓名、肖像等个人形象的商业化利用现象日益增多，财产和人格领域出现了许多新的发展和变化，产生了一些新的权利现象，单纯用传统的财产权或人格权概念对此进行解释和保护恐怕难以胜任，商事人格权则是一个很好的思路。商事人格权说认为，所谓商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。[144]
应该说这是一个解决姓名、肖像等个人形象的商业化利用现象的一个思考方向，并且该理论也得到了我国学术界的承认和呼应。[145]该观点受到了学术界的重视，范健等学者接受了“商事人格权”的提法，但是范健反对程合红关于商事人格权的界定，认为其混淆了一般民事主体和商主体人格权的本质区别，商事人格权应该是商主体所专有的人格权。据此，那些不具有商主体资格的自然人、国家机关、一般事业单位、民办非企业单位等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化权”，并不能称之为商事人格权。[146]
然而，上述两种商事人格权理论都是值得进一步检讨的思路。商事人格权说的优点在于其突破了传统的权利分类理论的束缚，承认了人格权的经济内涵，初步建构了人格权转让、继承的法律规则。但该学说有以下几个弊端：第一，商事人格权说适用领域局限在姓名权、肖像权、信用权、名称权、商誉权等少数人格权，对于与个人信息、人体有关的财产化问题没有涉及。第二，商事人格权是作为人格权和财产权之间的混合形态，是人格权和财产权类型之外的新类型。[147]虽然功能性概念的提出有利于完善其学说，但是这种独立于传统民事权利体系类型的新权利还是不好理解。在没有传统民事权利体系作为背景的前提下，原书也缺少了对于整个民法体系和人格权体系的宏观思考。比如说，人格权的伦理属性和财产属性之间的关系，这种关系对法律行为制度的影响，对债法总论的影响，人格权的保护期限，人格权的抗辩规则等。作为我国第一部专门研究人格权经济利益的专著，其贡献因此而打了折扣。第三，商事人格权说并不能调整那些不具有商主体资格的自然人、国家机关、一般事业单位、民办非企业单位等的商品化问题，而要用本身内涵不确定的“商品化权”来调整，这是徒增烦恼。此外，商主体本身的确定标准也存在着较大不确定性。因此，“商品化权”和“商主体”两个不确定性影响了这一理论的可行性。
（四）商品化权思路
国内解决人格要素财产化问题还有一种被泛化的理论——商品化权。关于商品化权，国内学说众多。第一，广义商品化权说。该类观点横跨人格权法和知识产权法两个领域，认为商品化权保护真实人物、作品角色和标记等要素的财产利益。认为商品化权是指将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。[148]所谓商品化权是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。[149]商品化权指的是将真实人物、虚构角色和其他财产权的形象、名称等确认因素付诸商业性使用的权利。[150]第二，公开权说。该说将商品化权称为“公开权”，是指“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利”。[151]第三，虚构角色说。该说认为，“所谓商品化权，一般是指版权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利”[152]。第四，形象权说。该说认为，“所谓形象，包括真人的形象（例如，在世人的形象）、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称为形象权”[153]。
从字面上来看，商品化权很难像“人格权”“物权”这些概念一样让人理解其保护对象究竟是什么，“商品化”可能因对象的不同而产生不同的权利，物的商品化可能产生物权，智力成果的商品化可能产生知识产权。其实，商品化这个词真正概括的是一定客体在经济活动中的表现，因此，其必须和某种特定的客体联系起来，才能使人明确其保护的对象。在这种意义上，商品化权是不能融入民事权利体系的。世界知识产权组织（WIPO）《关于角色商品化报告》就将商品化分为三种类型，即作品角色商品化、人格商品化和演员形象商品化。[154]也有学者评论到，其实商品化权是不同类型的权利的混合而已，引入此概念只能导致我国法律中民事权利类型以及民法体系的混乱，对现实问题的解决成本是很高的——以概念、类型和体系的混乱为代价换来问题的解决，是不足取的。[155]
“商品化权”的提法最初来源于日本，日文原文当中的“商品化权”正是日本在引进美国的“Merchandizing Right”概念时直译过来的。[156]后来，这一概念的外延在日本也渐渐被扩大。“商品化权”这一术语的泛化表明，我们在移植外国法时，尤其是日本法时，必须结合中国法的传统概念体系，加以整合利用，否则会以讹传讹。[157]总之，商品化权的研究尚属成果丰富，有许多也是非常有见地的，甚至是国内人格商品化、角色商品化等前沿领域研究的拓荒之作[158]，“商品化权”这一术语本身指定范围太广，不宜采纳。
（五）仿冒等英国法思路
英国是世界上最发达的国家之一，但是其缺少系统而完整的法律规则保护人格要素之上的伦理利益和财产利益。实践迫切需要相应的法律规则，因此，英国司法不得不借助仿冒等相关法律规则进行救济。这些方法并不是直接针对人格要素的保护，因此局限很多。与英国情况类似的还有澳大利亚等国家。目前，英国法对人格要素提供的保护途径主要有以下几种。
1.仿冒之诉。所谓仿冒，是指商人将自己的商品或者服务伪装成他人的商品或者服务。[159]一般来讲，成立有效的仿冒之诉必须满足：存在商业竞争关系、在商业过程中使得消费者产生混淆、对权利人造成了实际的损害。[160]该保护方法的弱点在于：第一，缺少了对人格利益的正面保护，赋权式规范的示范性意义没有得到彰显，忽视了人格自由的保护。第二，无法调整没有造成消费者混淆的商业开发。
2.名誉损害之诉。名誉损害的意图是“降低他在社会正常思维成员中的地位”或者导致社会正常思维的成员躲避或者逃避他。在名誉损害诉讼中，原告必须举证证明：被告的陈述是一种名誉损害、该陈述指向原告、该陈述应该被惩罚、该陈述被公开。[161]该保护方法的弱点在于：第一，名誉损害诉讼中法官在每个案件中经常要裁判言论、文字或者图片的意义及其是否造成了原告名誉的损害，如果造成了损害，其程度如何，“公开”的具体判定，合理人对于原告名誉是否降低的判断等问题。这就导致了每个名誉损害诉讼的个案性极强，缺乏统一的标准。第二，在英国法中，死者的财产不存在名誉损害的诉因，因此名誉损害之诉不能阻止未经授权开发死者的姓名、肖像的情况。[162]
3.隐私权之诉。英国长期以来没有承认隐私权。2000年11月，《欧洲人权法案》在英国生效，英国自此开始承认隐私权，法官也逐渐将作为基本权利的隐私权引入到司法实践当中。这样，有时候通过隐私权之诉来保护人格要素的商业利益。
4.侵害知识产权之诉。由于有的人格要素会和商标权、版权、专利权发生重合，因此，这些人格要素的商业利益可以用知识产权的方法予以保护。
综上，以上理论从不同程度上提出了解决人格要素商品化所带来问题的路径，但是其都有各自的局限性，并不能全面、根本地解决人格的商品化问题。因此，有必要以新的理论视角的支持。
三、现实的意义
（一）沟通了人格权法和财产权法
人格权二元性学说确认了人格权由消极性权利向积极性权利的扩张，从而肯定了人格权也存在财产使用、收益和处分的现实需要，解决了人格权法的权利变动缺位问题，使得人格权在一定程度上也能够适用民法总则中的标志性制度——法律行为制度，同时也使人格权独立成编的论证更直接地面对民法规则的具体设计，不再局限于形而上。
人格权之所以不能和物权在民法典中具有同等地位，原因之一就在于其缺少相应的权利变动规则，没有自己独特的产生、变更和终止规则，从而使其只能成为静态的消极权利，也因此导致人格权法条文数目过少。但事实上，在商品化大行其道的背景下，民法典必须对具体人格权能否适用财产权规则，在何种程度上适用财产权规则，适用哪些财产权规则，给出明确而具体的回答。如人体器官移植问题，如果法律需要在当前对其给予否定性评价，那么民法典必须对其予以明文规定。当然，即使否认人体器官移植适用财产规则也不等于直接否认了姓名权、肖像权等人格权可以适用财产权规则。目前，我国法律关于姓名权、肖像权使用、转让合同的规定尚不详尽。姓名权、肖像权中的财产利益转让/使用合同的效力如何？是否具有排他性？转让人/特许人与受让人/使用人之间的权利义务是否还受到伦理性人格权的限制？无因性理论是否能够适用？代理规则能否适用？财产性人格权的权利变动规则在何种程度上可以适用总则中的法律行为规则？这些问题是亟须解决的。
那么，解决这些问题的理论工具是什么？人格权二元性理论——承认了财产性人格权取得和伦理性人格权相似的重要地位——是解决上述问题的最佳选择。这种关于人格权本质认知的变化给人格权独立成编以巨大的契机。在此理论前提下，人格权二元性理论补充了仅仅以伦理性人格权为基础论证人格权独立成编的不足。[163]同时，也初步回应了以人格权缺乏变动规则[164]和以权利救济和权利确认关系等为由[165]否认人格权独立成编的质疑。这就让人格权有了自己的权利变动规则空间，能够为实践中极为常见的许可协议提供有效、安全的法律基础。[166]使得人格权和财产权、民法总则的体系化效应更加明显，从民法总则到人格权法编，再到物权法编等过渡得更为顺畅，也回应了人格权独立成编不符合民法典的整体逻辑的质疑。与此同时，人格权法规则的数量从实质意义上大幅增加，进而以人格权法律关系不存在权利变动规则、人格权条文过少和只用权利救济规范规定人格权为由否认人格权独立成编的理由不攻自破。
（二）沟通了实体法和程序法
《人民法院诉讼收费办法》[167]第五条第二项和第三项规定：“（二）侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，每件交纳五十元至一百元；（三）其他非财产案件，每件交纳十元至五十元。”这些规定是以人格权的非财产性为前提的，然而现实生活中，影视明星人格权财产化纠纷的标的额动辄几十万元、几百万元，这些争议的人格权的经济利益的转让、继承等问题和财产权的转让、继承问题没有根本性的差别，然而人格权经济利益纠纷案件与财产权案件受理费的标准是不统一的。就是同属于人格权经济利益纠纷案件，各地法院的诉讼费用的计算也是不同的。比如，刘某诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司案件二审判决判定：“一审案件受理费80元，由刘某负担40元（已交纳），由《精品购物指南》报社负担40元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费80元，由刘某负担40元（已交纳），由《精品购物指南》报社负担40元（于本判决生效后七日内交纳）。”[168]而在王某霞诉昆明卷烟厂案，辽宁省高级人民法院终审判决，昆明卷烟厂向王某霞赔礼道歉，同时赔偿王某霞80万元人民币。12万元的诉讼费，王某霞承担8万元，昆明卷烟厂承担4万元。因此，承认人格权的二元性有利于改变上述诉讼费用收取不一致的做法，实现案件诉讼费用的合理化、规范化。
（三）沟通了公法和私法
由于人格权的财产属性具有一般性，因此，在受害人通过侵权之诉或者不当得利之诉获得利益返还时，是否要对权利人征收税金就是一个值得研究的问题。一般认为，国家的存在和居民独立财产的存在是税收产生的根本原因，国家职能和社会需要的发展是税收存在和发展的重要原因。居民独立财产的出现是税收产生和存在的内因，国家的存在是税收产生和存在的外因。[169]因此，当民事主体通过人格权使用许可等途径获得财产时，国家应该对其收入征收税金。在英国财产法中，商誉被作为“一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税”。[170]对于人格要素的财产使用使得权利人获得了独立的财产，这样，对其征收税金符合“有收入，就征收税”的一般原理。从这个角度而言，人格权二元性理论沟通了公法和私法长期以来忽视的问题。此外，人格权财产利益能否作为“没收财产”等国家治理措施的对象，也是以承认人格权财产利益为前提的。
四、哲学史分析
在哲学史方面，本部分主要选取与人格权理论密切相关的先占理论、劳动理论、功利主义理论和人格理论来论证人格权二元性的理论基础。
（一）先占理论与劳动理论
从自然法学家洛克那里，我们很容易得到关于人格权财产性的理论支持。洛克的先占理论认为每个人都对自己身体享有所有权，洛克的劳动理论也能为人格要素财产化提供正当性基础。洛克主张：“土地和财产为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[171]
总结起来，一方面，洛克承认人的主体性要素是固有的。人优先于任何其他人而占有自己。人天然地拥有对该自己的控制权。因此，人可以拥有对于其自身蕴含的财产利益的占有、使用、收益、处分等权能。这同罗马法先占概念是一致的，即基于先占或加工而对财产的“自然取得”。根据先占理论，所有权最终取决于对一件一直不存在所有人的物的控制。[172]另一方面，洛克主张劳动说的论证前提就是“人对自己身体享有所有权”，正是因为拥有对自己身体的所有权，主体通过身体的劳动而获得的物质财富才能够当然为其所拥有。正如洛克的劳动说为物权、知识产权的取得提供了正当性基础一样。[173]洛克的劳动说同样可以为人格权财产性的正当化提供理论基础。
洛克的理论具有广泛的影响。美国学者尼莫和麦卡锡在论证公开权的正当性时都借用了洛克的劳动理论。尼莫认为：无疑地，每一个要具有宣传价值而获得金钱报酬的人，都是需要经过一段时间、努力与技巧。而英美法的第一原则就是：除非是因为公共政策的考量，否则每一个人都应获得其努力的成果。[174]麦卡锡认为，公开权得因劳力付出而正当化，公开权就好像盖一栋房屋或织一件毛衣都应受到法律的保护，得免于第三人的侵害或窃占，而此可被认为是自然权利应归属于创造人所有，除非是因为有很强的公共政策考量。[175]
作为洛克理论的继承者，芒泽进一步深化了其理论，提出人对于自己的身体享有有限的财产权（Limited property right）。[176]这种基于人身的有限财产权比洛克的理论更加具有可操作性。现实来看，并不是每一种人格要素都可以“完全”地财产化，人格要素的财产化要考虑到很多因素。芒泽认为，“有限”表现为法律限制人们对自己的身体为所欲为，人们对自己身体的权利并不同如他们对一张桌子或一辆汽车的权利，而受到如下限制：第一，法律禁止人们自卖为奴并在活人之间转让任何为维持生命不可或缺的器官；第二，法律限制人们自杀或自残；第三，法律禁止卖淫。以上为证明人们对自己的身体处分权有限的因素。“财产权”表现为人们对自己的身体享有一定的积极的或消极的处分权：第一，在不损害他人的前提下，人们有权按其希望的方式使用自己的身体，例如在生存时出售或赠与自己的某些组织或器官，通过遗嘱或合同将其遗体转让给医疗机构；第二，人们可以阻止他人强奸或殴打；第三，人们有权免于债务监禁或被剥夺其身体的任何部分。[177]芒泽的观点同笔者关于人格权二元性的区分是一致的，即在承认人格权伦理性的前提下，同时承认人格要素的财产性，进而人格权可以进行市场化变动和非市场化变动。
（二）功利主义理论
功利主义理论对于解释人格权的财产化也具有重要的意义。功利主义的财产理论在大卫·休谟的著作中得到了充分的表达。他认为，人类社会是靠“一种普遍利益的一般意识”才得以发展的，正是这种一般意识引导人们承认了法律规则的必要性。人类的贪得无厌加上自然资源的缺乏，不可避免地造成了财产的不平均分配。但是社会的和平和安全需要得到保护，因此，法律制度便得以产生和发展，以保证每一个人都能和平地享受他所获得的一切，不论是由于幸运所获，还是靠自己的勤劳而得。最后，他得出“财产分配方面和占有的稳定性方面的习俗，在所有情况下都是人类社会赖以建立的最必要的东西。”[178]后来，亚当·斯密发展了休谟的理论，他主张不论财产是以何种方式取得的，只要这种取得对社会有益，就应当进行保护。[179]
功利主义的观点具有如下借鉴意义：人格要素这种既稀缺又有需求的生活资源[180]，如果不通过法律上的权利制度对该利益进行分配，那么所有有商业眼光的人都会对其加以利用。如此一来，权利人或者默认此种利用，或者通过法律以外的途径（例如武力）来寻求纠纷的解决。根据法律经济学者的论证，没有法律介入的这种类似于自然状态的纠纷解决成本要远多于法律上强有力的产权制度。[181]反之，如果对个人人格要素这种稀缺资源进行合理的制度配置和利用，建立一个合理的产权系统，就会确保这种稀缺资源向那些认为他最有价值的人手中流动。[182]这样，既避免了纠纷的发生，也促进了边沁所提倡的整个社会福利的最大化。
可见，功利主义理论已经接近于经济学的观点，强调的是分配伦理，而非精神伦理。
（三）人格理论
康德、费希特和黑格尔等德国先验主义哲学理论构成了人格理论的主要源泉。相比较而言，康德的理论更有助于解释人格权的伦理意义，而黑格尔的理论更有助于解释人格权的财产意义。
1.康德。
康德的思想注重人的伦理价值。在康德的法律权利体系中，他并没有直接承认人格权。
（1）主体和客体的严格对立。客体是和主体相对应的概念。古希腊哲学家普罗泰指出“人是万物的尺度”，除人之外皆为物，并且物的价值决定其对人的有用性。[183]至近代以来，笛卡尔强化了主客体二元对立的哲学。这种主体客体二元对立的哲学思想通过康德的伦理人格主义进入了大陆法系民法传统。自由意志要想实现自己，必须有一个具体对象来体现它的存在。康德说：“我享有某个外在于我的东西作为我的财产，这种模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系。”这句话集中体现康德的主/客二元对立思维模式。同样，黑格尔也是以所有权开始“人—物”二元对立的法哲学，他说：“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性”，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西。……每一个人都有权把他的意志变成物，或者物变成他的意志，换句话说，他有权把物扬弃而改变为自己的东西”[184]。
这种二元对立的结果就是法律对人格权的财产化持抵制的态度。康德宣称：“人不是他自己的财产，他不能自我合同化。因为就他自己而言，他是一个主体，这个主体所拥有的东西是既定的。如果他是他自己的财产，他将成为‘物’。这对一个人和物，财产所有者和财产来讲是不可能的。”[185]这种批判哲学和洛克的观点形成了鲜明的对立。
当然，康德说的并不一定都是对的。比如，康德曾经反对同性恋，但是现在德国等许多国家已经立法允许同基督教精神相对立的同性伴侣关系。而且笛卡尔、康德所主张的这种二元对立，已经为许多哲学家所反思，像海德格尔、德里达等现代哲学家就都为消除主客观二元对立作出了努力。[186]的确，我们也不应该过分要求康德，毕竟那个时代人格权和知识产权制度才刚刚萌芽，社会也没有产生人格权财产化的客观需求。毕竟，康德从根本上还是一个哲学家，而不是法学家。
（2）对伦理性人格权的间接承认。康德坚持主客观对立说的一个客观结果就是极大地提升了主体的地位，提升了人的价值。这为人格权的产生和发展奠定了坚实的基础。
从文本来看，康德并没有直接承认人格权。因为康德曾经专门论述过权利体系，他将权利分为物权、对人权和具有物权性质的对人权。[187]在这里，康德讲的“对人权”似乎也并不是像中文译者翻译的那样就是“人身权”[188]，因为如果翻译成“人身权”的话，结合文章的具体语境是说不通的。康德说的对人权其实就是债权，全书与之相关部分讲的都是契约关系。这里，中文译者/英文译者可能犯了一个错误。经查阅，中文译者所说的“对人权”“人身权”英文版原文都是“personal right”，而“personal right”除了人身权、人格权的含义之外，也有对人权的意思。这里中文译者很有可能是不熟悉民法理论导致最终出现翻译错误。此外，康德讲的“具有物权性质的对人权”，指的是家庭关系，也就是亲属权或身份权，并不是说人格权的财产化。康德解释说，具有物权性质的对人权是把一外在对象作为一物去占有，而这个对象是一个人。这种“我的和你的”的权利，专门指涉及家属和家庭的权利。[189]
可见，康德并没有直接承认人格权。但另一方面，康德间接承认了人格权。具体论据如下：第一，康德在论述法律义务的分类时，曾经把法律义务分为对本人的义务与对他人的义务，与之相对应，人享有“对我们自身的‘人性的权利’”和“对他人的‘人类的权利’”。[190]先于康德100多年的多内尔鲁斯把权利分为对物的权利、对他人的权利和对自己人身的权利，其中对自己人身的权利又包括身体完整权、自由权、荣誉权等。[191]将“对我们自身的人性的权利”和“对自己人身的权利”相比较，我们会发现，“对我们自身的人性的权利”无疑就是人格权。按照对原著的体系解释，“对他人的人类的权利”就应该是康德说的“具有物权性质的对人权”，即身份权。
第二，康德认为，天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。[192]“与生俱来的自由”是每个人独一无二的、原生的。
根据继承了康德学说的普赫塔的观点，主观权利可以分为人所固有的权利、对物的权利、对行为的权利、对人的权利，而对人的权利又可以分为对配偶和子女的权利等。[193]这里人固有的权利就是人格权。可见，普赫塔对人格权的提法与康德的提法基本一致。康德在这里所说的天赋的权利，应该就是人格权。
（3）对人格权财产化的迟疑。康德自己提出这样一个命题：“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段，对他们来说，你自己同样是一个目的。”它产生于我们自身的人性的权利。[194]“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫作物；而有理性的生灵叫作‘人’，因为人以其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。”[195]
拉伦茨认为，“从这一立论中可以推导出：每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务”[196]。
但需要注意的是，康德在这里强调人不能仅仅成为他人使用的手段，也就是说，康德并不排斥人作为他人的手段，康德最终所要表达的是人作为手段的同时，不能排斥人是目的。这样，我们就可以推导出，人的内在性可以在不违背人的目的性的前提下，获得外在性，作为手段。对于目的与手段的阐述，罗尔斯也认为应该这样理解康德的人性：“无论在我们自身还是在别人那儿，我们都应该把人性当作自在的目的来对待。”[197]罗尔斯的论述其实就是说，人可以都可以成为目的，也都可以成为手段；成为手段并不应影响目的。
康德似乎又反对人格权的财产化。他指出，一个人可以是他自己的主人，但并不是他自己的所有者，他并不能任意处理他自己，更不用说对他人有这种关系的可能了，因为他要对自身中的人性负责。它是属于人性本身的权利，而不是属于他个人的权利。而一个外在的对象作为财产必须是有形物，人们对它不负什么直接的个人责任。作为所有者，便可以任意处理它。[198]
在这里，康德强调的仍然是人与物的对立问题，树立的是“外在物”观念。康德认为，描述一个作为“外在于我”的对象，可以简单地说它仅仅是“与作为一个主体的我是不同的，并且是有区别的”，或者说，它是“一个在我之外的物，并可以在别的空间或时间中找到它”。[199]如果作为主体的人能够通过部分构成要素外在化、对象化，那么这种主体和客体，人和物的对立就会消除，人格权就应该可以财产化。
总的来讲，康德主观和客观二元对立的理论有利于强化人的主体地位，有利于对人的伦理价值的保护，康德的伦理人格主义也的确成为了德国民法典的理论基础[200]，包括人格权在内的许多权利以其为正当性的来源。由于时代的限制，康德没有对人格权的财产化作出统一的回答，但是他的“目的与手段”命题仍然可以成为解释人格权财产化的理论资源。
2.黑格尔。
（1）人格权的伦理性基础。黑格尔继承了康德的人格理论，他指出：“所以法的命令是：成为一个人并尊重他人为人。”[201]他还“告诫人们要过一种理性支配的生活，并且指出理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利”。[202]人格是人和财产制度的基础。[203]可见，黑格尔充分地尊重了人格尊严，并将其作为人进行社会生活的根本。这构成了传统人格权的伦理基础。
（2）人格权的财产化基础。黑格尔指出：“唯有人格才能给与对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内。这种物权就是人格本身的权利。”[204]
黑格尔在这里否认了客体意义上的人格与物的差别，认为其具有同一性，进而否认了人格权与物权的差别。这样，黑格尔语境下的人格权就同物权一样具有了财产意义。黑格尔等人的理论在强调人的伦理价值的同时，也强调了财产对于人格的工具理性价值。黑格尔上述主张具有广泛的影响。至19世纪，西方民法学者大都将财产权视为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人格尊严的价值体现在个人对财产权的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使用、收益和处分的权利，对人格的尊重就意味着对他人财产的尊重。这就是黑格尔所宣称的“人格权本质上就是物权”。[205]在黑格尔那里，财产化的人格权被张扬到了极致。[206]
实际上，作为财产权的人格权通过商业化维护了个人自由享有、使用和控制人格要素的权利，从这个意义上来讲“对商业化的尊重”就意味着“对个人意志自由和人格尊严”。作为财产权的人格权在这里发挥的是类似于“物权”的保护人的“行动工具”的作用。就像“物权”是通过人与物的关系最终反映的是人与人之间的关系一样，作为财产权的人格权也是通过人与“商业化利用的人格要素”的关系最终反映人与人之间的关系。人类社会的不断发展使财产权的客体也日益复杂——由有体物到无体物，再由无体物到某些人格要素，财产权利的类型不断增加——由物权到知识产权（无体财产权），由知识产权（无体财产权）到人格性财产权。人格权与财产权的共同点在于都是通过一定的载体来保护人本身，这种保护反映了人格（客体意义上的人格，或者称为事实人格）与财产划分的相对性：人格（伦理价值）是目的，而财产是手段。诚如荷兰学者所言，人格要素是据以确认个人身份的标志。从私人自治出发，每个人都有发展和完善其个人人格的权利，同时也有权决定其人格要素的哪些方面以何种方式展示在世人面前。[207]
五、经济学解释
关于人类社会生活中的伦理与经济的问题，美国制度经济学者康芒斯在19世纪初就指出：“从道德和伦理角度讲，与别人交易过程中的机会和力量的比例配合是自我表现、自我发展和‘自我实现’的手段。从经济上来说，它是在把个人力量对别人的服务进行经济化，以便为了当一个人在出卖自己时，根据他的性格能得到最大限度的效果。伦理的问题就是集中说明人格对人的价值的组合。经济问题就是指在实现人的价值组合时，根据所有外在因素的辅助把一切外在因素按比例配合起来。”[208]这一经济学的观点指明了伦理和经济的紧密联系。一般来讲，人与人之间复杂的社会交往都伴随着伦理和经济问题。作为人的象征的人格要素同时体现出伦理性和财产性当然不足为奇。
什么是财产？财产本身具有有用性和稀缺性两个基本特性。人格要素财产化的本质是将人格要素工具化、外在化和对象化，而工具化的本质在于人格要素体现了一定程度的交换价值。人格要素财产化就是人格伦理价值扩张化的结果。
（一）人格要素的有用性
马克思主义理论认为，使用价值就是物品的有用性或效用，即能满足人们某种需要的属性。使用价值只有在使用或消费中实现。无论财富的社会形式怎样，使用价值都形成财富的物质内容。[209]在市场经济的条件下，绝大多数人格要素都体现出较强的经济使用价值。
首先，就具有独立使用价值的人格要素而言，隐私、某些人体身体组成部分、企业名称等具有“类物性”，可以直接成为商品进入流通领域，它们在不同的层次上能够满足消费者的需要。比如，某些名人的恋爱史、成功史都能够在一定程度上满足人们的精神需要，人体医疗废物可能具有很大的医学研究价值，人体粪便具有巨大的农业价值，人体组织能够满足病人的医疗需要，企业名称本身就被认为是无形资产。
其次，就具有附加使用价值的人格要素而言，由于姓名、肖像、声音等人格要素能够增加原产品或者服务的附加价值，因此其具有潜在的商业价值。经济学原理告诉我们，消费者的偏好是纯粹主观的，而偏好影响消费者的选择。消费者选择的问题是由消费者的多种偏好与妨碍满足这些偏好的障碍的冲突引起的。[210]而恰巧，具有显著特征的姓名、肖像、声音等人格要素能够引导消费者购买商家的商品或者接受商家的服务。1993年11月，WIPO将形象的商品化表述为“虚拟角色的创作者或真实人物或其它一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改变或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买了该商品或者服务”。[211]比如，因为乔丹的关系，运动用品的销售量、电视收视率、NBA比赛的观众人数、出售的广告价格，以及比赛录像带等与他有关的产品的销售量，都有了显著的增加。美国《财富》杂志估计，飞人乔丹给美国经济带来的影响力超过了100亿美元，甚至他的一举一动都会引起华尔街股市的变动。乔丹的退役不仅是NBA的损失，也给美国经济带来了一丝阴影。[212]再如，歌星的声音具有巨大的公众影响力，它使得喜爱歌星的公众基于歌声的感召而作出非理性的消费选择，从而实现了商家通过名人广告销售商品、提高经济效益的目的，而这也正是声音中所蕴含的经济价值转换为现实的财产性利益的缘由所在。[213]使用姓名、肖像、声音等人格要素能够促进资本的周转，从而使得有限的资本得以最大化使用，提高了企业的效率，节约了时间，减少了企业的机会成本，并且降低消费者的搜索成本，在这个意义上，姓名、肖像、声音等人格要素同土地、技术等生产要素一样参与了财富的创造。赋予民事主体对自己的人格要素以财产权的地位，有助于发挥类似于物权法一样的定分止争功能，界定明确的权利有助于提高效率。
（二）人格要素的稀缺性
人格要素在不同情况下呈现出的稀缺性并不相同。比如，物质性人格要素往往能够满足医疗、科研、农业生产、美容等不同行业的需求，由于人体移植技术的发展，各种人体器官和组织在世界各国都是紧缺的。至于标表性人格要素，由于能够满足商品或者服务的宣传需要，在现代市场经济社会，只要知名度达到一定程度，其市场前途必定紧俏。甚至是以模仿本人的机器人面目出现也能够具有极大的市场影响力。在怀特诉美国三星电子公司案件中，被告通过使用与原告相似的机器人的方式做广告促销其录影机。美国联邦上诉法院判决指出：广告者使用名人代言足以促销其商品，越知名的名人，越有名气的人，越多人认识他，由其代言广告商品，而使其商品越有能见度。越有知名度人的形象，不但能够吸引广告商，且越容易被注意，而无须使用如姓名、肖像或声音等明显的方法。名人之所以为名人，乃广为大众所注意，而使用其特殊造型或形象，甚至以映射方法，即具有特别吸引力。被告因使用原告个人形象而获得商业利益，也包括原告的公众事务影响力。被告的行为只需要足以造成公众注意，或产生影响力，而能衍生商业利益。[214]随着大众媒体、娱乐业的日益繁荣，自由类人格要素也很稀缺，美国学者歌德钦指出，19世纪末期，报纸将人类对于他人的好奇心转化成为经济学上的“有效需求”，把闲话转化成为流通的商品。[215]
（三）经济学对人格要素财产化的态度
1.负向外部性：是否允许人格要素财产化的判断标准。由于人格要素的财产化体现了人的自由的延长，是人的自我实现、自我发展的手段，同时对整个社会也具有正外部性，从成本收益角度来看，原则上应承认其财产化。但是，如果此类人格要素的交易并不会产生负外部性，即对其他人或者整个社会产生负面效应，那么此类人格要素的财产化就应该得到支持。反之，如果此类人格要素的交易会产生负外部性，那么此类人格要素的财产化就不应该得到支持。诚如学者指出的，不可让渡规则的合理性主要来自于外部效应的考虑。比如，如果出售肾器官是合法的，将可能导致更多的犯罪行为。[216]
2.建立排他性的财产权：人格要素财产资源最大化的保障。波斯纳在论述财产权的重要性时，曾经以共有牧场为例说明了排他性财产权的重要性。几个牧主共有一个牧场，所有人都没有排他性权，由此也没有一个人能对其他人使用牧场收取费用。由于没有一个牧主对目的的使用汇支付成本，所以谁也不会在决定牧牛数量时考虑成本，结果是牧牛的数量超过了有效率的数量。[217]最后可能因为牧场被过度利用而导致荒芜。
这种牧场效应说明了必须建立一种关于财产资源的分配伦理，通过排他性的财产权似的其他人支付一定的费用使用人格要素财产资源。基于类似的理由，波斯纳认为，个人形象之利用应赋予财产权的概念，如此将可避免个人形象遭他人没有效率的过度利用，因为将个人形象在不同的商品过度的利用，将有可能使个人的形象减低甚且变成毫无价值。[218]
在人格要素的财产资源上建立了排他性的财产权之后，看好人格要素商业价值的人就会主动和权利人协商，通过合同行为获得使用权。这样，通过一个市场交易阻止了可能发生的搭便车等侵权行为，节约了社会资源，实现了社会使用人格要素财产资源的有序化和最大化。
总之，人格要素的财产化符合经济学的基本原理。在承认债权变为可转让的财产之后，承认人格要素的财产价值是人类对于财产观念的又一大突破。现代社会已经产生了人格要素既表征伦理价值又作为行动工具的客观需求。[219]
六、比较法历史
拉伦茨认为，康德的伦理人格主义哲学是德国民法典立法者制定民法典的前提假设。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其“尊严”。[220]这种前提假设基本上勾勒了大陆法系民法典的基本形态，同时也深刻地影响了大陆法系的人格权制度，即在民法典当中仅仅规定伦理性人格权，人格权为人身非财产权。康德哲学产生于从农业时代向工业时代过渡的背景之下，这就决定了其理论不可能完全适用于工业时代，乃至于互联网时代。正是考虑到康德理论的这种社会经济背景，或者说其适用领域的限制，各国其后的立法和司法实践逐渐修正了康德学说存在的这些弊端。
（一）康德哲学学说对大陆法系民法典人格权制度的影响
1866年，德国纽内尔提出了“人格的权利”这一概念，对这种新权利的内容，他继承了康德的观点：“对于人格的权利我们的理解是：这是一种人能够自己确定自己的目的、并且能够按照确定的目的发展自己的权利。”[221]就人格权及其相关制度而言，康德哲学学说对大陆法系民法典具有如下重要影响：
1.人格权的性质。在人格权的性质上，认定人格权具有内在性，体现的是人的伦理价值，人格权是一种基于人的内在而形成的权利，并进而确立人格权为伦理性权利、消极性权利，不能适用法律行为等权利变动规则。这方面极端的例子是《埃塞俄比亚民法典》第四十四条有关自然人姓名的一切合同都无效的规定。[222]
2.权利体系的设置。在权利体系的设置上，基本上形成人格权和财产权相对立的格局，二者共同构建了追求精神自由和追求财富增长的激励机制，体现了民法典作为公共政策形成社会激励的均衡性考虑。而苏俄民法典和《民法通则》时代人身非财产权的提法，是严格区分人格权和财产权立场的典型表达。
3.权利的救济。在权利的救济上，由列举主义向概括主义发展。确定只有在法律明文规定的情况下，人格权受到侵害才可以请求精神损害赔偿。相对应地，又确定财产权在受到侵害时不能请求精神损害赔偿。这种立场充分体现在修订前的《德国民法典》第八百四十七条和我国台湾地区“民法”第一百九十五条当中。
（二）内在性的人格权和外在性的财产权对立的流弊及其突破
在前资本主义时代，乃至资本主义初期，内在性的人格权和外在性的财产权的二元对立对整个民法似乎有益无害。与此相适应，占支配地位的观点认为，人格权的性质为伦理性人格权。[223]但是，这种二元对立所造成的结果是：第一，只有极其狭窄范围内的人格权受到侵害才可以请求精神损害赔偿；第二，侵害即使是具有人格利益因素的财产权也不可以请求精神损害赔偿；第三，每种具体人格权都完全不包含财产因素，进而不能积极利用、转让、继承。这样，就极大地限制了通过法律实现“人作为终极目的”的伦理价值。该理论的有限性注定其一定会被复杂多变的社会生活所突破。
1.人格权的财产化——积极性利用。苏永钦认为，现代人格权何尝没有物质利益的一面？只要不涉人性尊严的底线，保护人格权的民法何时禁止人格权的商品化？人格权也当然反映和满足了某种物文主义，以及对金钱的膜拜。[224]
近代民法典中的伦理性人格权犹如百衲衣，被各国判例和立法不断修正，科学技术的发展、市场经济的深化、新闻媒体的发达，都使人格权逐渐表现出财产性，并且目前这一进程正愈演愈烈。众所周知，美国法没有系统的人格权制度，但美国法自创设隐私权制度以来，其法律制度就随后通过公开权直率地承认了某些人格要素上的财产利益。100多年来，隐私权和公开权交织在一起，共同获得了长足的发展。与美国不同，受大陆法系传统影响的国家——德国、法国、加拿大、意大利、西班牙、荷兰、日本、中国等主要通过侵权性不当得利或侵权行为制度对人格要素中的财产利益予以救济，但是这种非赋权性的救济方式并不能解决人格要素上的财产利益的使用、转让、继承等根本性问题。[225]以德国为例，在NENA案件中，德国高等法院的态度甚为明显，直接认为肖像权不可让与，而德国联邦最高法院则对肖像权是否可以让与采取了回避的态度，仅仅对肖像的商业利益使用通过不当得利之债给予了肯定。[226]德国玛丽莲·迪特里希案已经直接承认了人格权的财产性内涵。[227]
路径依赖使得这些国家很难通过制度解释克服人格权规定残缺带来的弊端，这是欧陆法系成文法国家人格权制度最初设定必然带来的机会成本。当然，这也是我国制定人格权制度的后发优势。
2.精神损害赔偿的扩大化——消极性赔偿。早期社会物质条件不佳时，法律规范重视的是财产权的保护，认为人格权受侵害，损害难以确定，除非特定重要的人格权，否则不承认可以请求赔偿金，即使可以请求赔偿金，金额也不高。现代的人格权法则概括地承认侵害人格权的精神上损害赔偿，并大幅提高精神上损害赔偿金额。[228]
《德国民法典》严格限定了精神损害赔偿的范围。德国学者认为，限制精神损害赔偿的必要性在于：一是精神损害赔偿导致法官的自由裁量权，可能会在一定程度上造成法律的不确定性；二是过度赔偿可能刺激人们为了得到精神损害而提起诉讼。[229]因此，《德国民法典》第二百五十三条规定，“非财产损害以法律有规定者为限，可以请求金钱赔偿”，为此第八百四十七条列举了关于侵害身体、健康、自由以及贞操的规定；第一千三百条有关于作为同居一方的女方享有的请求权的规定。[230]这种立法被不少国家等所效仿。但此类立法导致侵害其他法律没有直接列举的人格权（包括一些新的人格利益），受害人就不能请求精神损害赔偿。考虑到此种弊端，《瑞士债务法》直接改变了只有在法律明文规定的情况下人格权受到侵害才可以请求精神损害赔偿的规定。《瑞士债务法》第四十九条第二款规定：“人格关系受侵害时，其侵害情节及加害人过失重大者，被害人得请求慰抚金。”我国台湾地区“民法”也通过对第一百九十五条的修改，建立了一般人格权制度，从而从根本上克服了精神损害赔偿必须特别列举的弊端。德国也通过2002年债法修改和德国《民法典实施法》第二条软化了原来的规定。[231]
此外，还有两个表现。其一，非财产权利要用金钱来估价，这虽然不足以将它们归入财产之中，但是体现了“一种人与财产之间的结合”。[232]其二，侵权损害赔偿金的部分可让与性、可继承性是对人格权专属性的突破。
3.财产权的人格化。日本、法国承认侵害财产权可以请求精神损害赔偿。而我国承认特定的财产权受到侵害也可请求精神损害赔偿，即承认财产权包含了一定的伦理因素。《日本民法典》第七百一十条规定：“不论是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”[233]民法典继承了《精神损害赔偿司法解释》第四条的规定，承认侵害特定财产权的精神损害赔偿。但日本对于侵害财产权请求精神损害赔偿的范围要远远大于我国所限定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”。
曾世雄指出，人格权和财产权的划分不是决定是否可以请求精神损害赔偿的唯一标准。比如，侵害巨额财产所导致的精神损害一般要远远大于侵害姓名权所导致的精神损害。[234]这种主张同欧洲人权法院的认识，在某种程度上是一致的。欧洲法承认了这样一种观点：“公安力量突然袭击损坏某一年龄已经超过50岁的人的住房，或者毁坏其住房中的部分财产，并且迫使该人在一旁看着其住房被烧毁，从而使当事人产生非常严重的痛苦，这种行为构成《欧洲人权公约》第三条意义上的非人对待。”[235]
此外，尸体和坟墓具有“孝忆思念”的意义，一般来讲，其具有极强烈的人格属性。诚如学者指出的，尸体是自然人死后的身体变化物，是具有人格利益、包含社会伦理道德因素、具有特定价值的特殊物，死者的近亲属作为所有权人，对尸体享有所有权。[236]法国法在确认死者的遗体是神圣的、不可侵犯的家庭共同所有权的标的[237]的同时，法国最高行政法院1993年7月2日也指出，在医生与病人的关系中，尊重人之身体的基本道德原则对医生具有强制约束力；这一原则并不随着病人的死亡而停止适用。[238]
七、理论的检讨
（一）大陆法系
人格权二元性的学说虽然不能说源远流长，但也并不是什么异端，在历史上很多法学家都曾经从不同的角度对此作出了阐述。
1895年，德国基尔克主张，人格权具有双重性，既具有财产价值，又具有精神价值。[239]耶林也曾经系统地阐释过人格权的理论，他从罗马法出发区分了有体物和无体物，认为名誉、荣誉等利益属于无形财产，应当受到保护。[240]德国现代学者认为，有一部分之人格权，并非只是单纯具有精神利益之内涵，其尚包含有经济利益之内涵，权利人通过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认。[241]雷炳德总结了德国法对此的研究成果，认为可以从经济上的知名度将作为财产权的人格权分为五种类型：（1）为了信息的目的（包括娱乐新闻在内的新闻报道、史料性的或者传记性的描述）；（2）作为智力创作成果的事实来源；（3）以为商品或者服务提供广告宣传为目的；（4）为了制作商品化的产品；（5）通过人物自己公开出席或者通过第三人的描述。[242]雷炳德的这一看法进行了类型化分析，有利于梳理各种类型的具体规则，建立法律规则体系。
法国学者认为，法国的肖像权已经告别了纯粹的人格权时代，具有二元属性，开始保护财产利益和精神利益。1988年法国的某地方法院也认为，肖像权有精神和财产双重属性，并不是纯粹精神性的，其财产利益可以通过金钱补偿的方法以合同的形式进行商业开发，并且能够为后代所继承。[243]明确地区分将肖像“视为人的固有的组成部分”与“视为可得利用的财产”在法律意义上的不同，指出“前者主要是普通人的领域，旨在阻却他人的擅自利用；而后者则主要是‘名人’的领域，旨在赋予该名人利用（或不利用）他或她的肖像以取得商业利益的自由”。[244]20世纪90年代，法国法认为，姓名权是人格权的一种特性，至少在某些方面是这样；当它被用于招徕商业客户时，它就脱离人身而成为财产权利；主体对其肖像的权利不属于经济领域，但他可以出卖肖像复制权。[245]法国学者有以《人身性财产权》为题目写作博士论文的。[246]而德国学者希曼和格廷也分别有《作为所有权的知名度》和《作为财产权的人格权》来论述人格要素的财产性问题。[247]
星野英一认为，人格权具有两重性，人格权可以包含经济利益，但主要是人格的，财产权也可以包含人格意义，但主要是经济的。[248]星野英一的观点不仅指出了人格权的二元性问题，而且还说明了两者之间的关系。这一点非常重要。黄立提出所谓“财产人格权”概念，区分精神人格权与财产人格权。其举例论证，有人在甲死后，将其肖像制成金币或者出版邮票，此时甲之肖像权则系有财产价值之标的。如仍不得让与或继承，恐非妥当。此时宜仿照著作权法上将著作权区分为著作人格权与著作财产权的做法，对于精神人格权的侵害，因自然人之死亡或法人人格之丧失而消灭，其受侵害之损害赔偿请求权，非经转换为金钱债权，不得让与或继承，但对于财产人格权的侵害，其请求权应认为当然得让与或继承。[249]黄茂荣主张，专利权与著作权属于人格权的延伸。[250]
马俊驹指出，随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延，越来越多的人的伦理属性，开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。一方面，人开始对自身的部分人格价值进行支配，犹如他们当初支配财产那样。另一方面，未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了。从法律上看，这种现象与未经主人同意而对于其物的擅自使用具有相当的同质性。这样，传统民法中人格价值与财产的鲜明对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格价值已经不再是不可想象的事情。[251]马俊驹从人格权和财产权相对性的角度出发阐明人格权的财产性问题，值得肯定。梅夏英认为作为人格应该区分为财产性人格和人身性人格，因此，人格权应该可以区分为财产性人格权和人身性人格权。传统民法没有人身格适用的语境。我们知道，传统民法将人抽象掉以后，人与人的关系是财产性的，按黑格尔的话来说，就是工具性和外部性的，是反伦理的。在围绕人、财产和行为等形成的结构体系中，人本身的主体性是被忽视的，也就是说，传统民法人格的假设根本就不会考虑所谓的主体性的觉醒，以及由此导致的人文关怀。其焦点是财产，而不是人。[252]梅夏英的这种主张从主体制度出发，角度较为新颖，值得继续深入探讨。
（二）英美法系
在英美法系，隐私权和公开权的关系似乎是“剪不断，理还乱”。其实，二者对应的就是人格权的伦理性和财产性。哈伊莫丽认为，形象权具有精神的、经济的双重属性，如果该种权利受到侵害，受害者不仅可以主张经济赔偿，还可以基于人的自由、尊严主张精神赔偿。[253]这种观点指出了人格权二元性对损害赔偿制度的影响，有利于损害赔偿制度的精细化，正确确定损害赔偿数额，是正确有意义的主张。加拿大学者认为，隐私权和公开权的划分是自然而然、无可避免的。隐私权与公开权保护不同的利益与价值。但是，不能因此而忽视两者之间密切相关的联系。公开权上的损失通常是由名人们来承受的，但这不过是反映了商业或是市场方面的更大价值。名人们也会遭受具有痛苦与耻辱性质的隐私权上的损害。同样，普通人在其形象被用于商业目的时也会遭受公开权上的损失。正是在一个人期望“获取”或利用另一个人的人格形象中，体现出了某种程度上的内在固有价值。[254]上述看法说出了其中的奥妙。隐私权和公开权客体相同，保护利益不同，正是基于一个综合体产生的人格权的两方面。
法条关联
◆《消费者权益保护法》
第十四条 消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。
◆《旅游法》
第十条 旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。
◆《未成年人保护法》
第五条 保护未成年人的工作，应当遵循下列原则：
（一）尊重未成年人的人格尊严；
（二）适应未成年人身心发展的规律和特点；
（三）教育与保护相结合。
第二十一条 学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。
第五十五条 公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。
◆《妇女权益保障法》
第三十六条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。
第四十四条 国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。
第五十一条第一款 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。
◆《老年人权益保障法》
第二十一条 老年人的婚姻自由受法律保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后的生活。
赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。
◆《慈善法》
第六十二条 开展慈善服务，应当尊重受益人、志愿者的人格尊严，不得侵害受益人、志愿者的隐私。
◆《精神损害赔偿司法解释》
第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
◆《治安管理处罚法》
第四十七条 煽动民族仇恨、民族歧视，或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。
◆《涉外民事关系法律适用法》
第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
◆《利用信息网络侵害人身权益司法解释》
第一条 本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。
案例评议
王某某诉张某某生育选择权纠纷案[255]
◆评议
张某某享有生育或不生育子女的人格权，对在其不知情情况下生下的“试管婴儿”，其无需负担作为父亲的法律责任。张某某同意生育的意思表示是与王某某同居关系存续期间，在双方解除关系、已经生育两个子女的背景下，张某某同意生育第三个孩子的意思表示不能自动延伸到第三个孩子。张某某可视为一个单纯的捐赠精子者，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。
法史钩沉
德国依据“读者来信”案补充创设了一般人格权。[256]被告是一家出版社，在其出版的周刊上刊登了一篇批判性的文章，叙述德国前任帝国银行行长和经济部长雅尔玛·沙赫特博士最近正在从事的行为。沙赫特博士的律师以沙赫特博士的名义提起诉讼，要求对这篇文章作更正。然而，被告断章取义，仅发表了这封信件的片段，而且把这些片段放在“读者来信”栏目下发表。前审法院（汉堡州高等法院）驳回了要求撤回的诉讼，理由是：虽然发表的方式可以引人产生原告写下这封读者来信的不正确印象，但这样做既未损害原告的信用，也未损害原告的名誉。联邦最高法院仅仅用一句话援引了《基本法》中的有关规定（第一条“人的尊严”：“人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，是所有国家权利的义务”及第二条“发展人格”：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”），将一般人格权称为“由宪法保障的基本权利”。联邦最高法院认为，在本案中，这一权利受到了损害，因为将原告表达的内容加以变更后予以发表，可以给人产生“一种不正确的人格形象”。本案创制一般人格权的基础是，直接引用宪法规范，视为广义人格的法律赋权规范，使之具有直接规范的效力，突破了《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护的人格范围。