第一千零一条 【身份权参照适用】

对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

本条来源

《民法总则》第一百一十二条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。” 本法第一百一十二条原封不动的沿用了该条文。但是，本条将“人身权利”调整为“身份权利”，似更为准确。《民法通则》规定了人身权专节，第一百零四条第一款规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”

立法演变

一审稿无此条规定，有意见提出，自然人因婚姻家庭关系产生的身份权利，与人格权在保护上具有一定相似性。对这些身份权利的保护，除了适用婚姻家庭编的规定外，还应当参照适用人格权保护的相关规定。据此，二审稿第七百八十二条之一规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的身份权利的保护，参照适用本编人格权保护的有关规定。”三审稿第七百八十二条之一规定：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。”对比二审稿，增加了总则编、婚姻家庭编、其他法律、人格权编的适用顺位。五审稿增加了“可以根据其性质”，并作了文字调整。

条文释义

对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法总则编、婚姻家庭编和其他法律的相关规定；没有规定的，参照适用本编人格权保护的有关规定。

身份权是自然人基于婚姻家庭关系等产生的相互之间享有的人身和财产方面的权利，对外具有排他性支配权，其发生原因为结婚、收养、血缘等，其消灭原因为离婚、解除收养、血缘排除等。与人格权、物权等不同，本法没有明确规定身份权，在立法过程中，笔者曾建议明确身份权的概念和类型，但立法最后采用的是“身份权利”，在立法上保持了一定的张力。谢怀栻先生以亲属权替代身份权的提法，认为“身分权”一词里的“身分”有点中世纪法律用语的气味，用来表示现代的民事权利，很不确切，容易引起误会。[469]当然，史尚宽指出，身份权也称为亲属权。[470]

从本法规定来看，亲权、配偶权、亲属权为典型的身份权。著作人身权不宜作为我国身份权的类型，荣誉权已经明确为人格权，也不宜作为身份权，婚姻自主权在体例上与其他人格权共同规定，与身份权分开规定，应认定为具体人格权。

侵害身份权的，可以适用身份权请求权和侵权请求权的保护方法。如何理解“可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定”？关于身份权请求权，在“深度研讨”部分会有详细阐述。由于身份权的种类不同，人身和财产方面的权利义务也不同，适用绝对权请求权和侵权请求权等也有差异，比如，亲权的绝对权请求权可以包括返还子女的请求权，配偶权则往往无法适用返还配偶的请求权。简单来讲，不同的身份权类型，相应的绝对权请求权内容不同，这就是“根据其性质”。但在侵权保护方面，本书认为并不存在本质上的差别，具体损害赔偿数额，要根据个案确定。

一、亲权

亲权是父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务的集合。[471]这里的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、形成抚养教育关系的继子女。

1.亲权包括人身和财产两方面的抚养、教育和保护等内容。例如，父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母应当依法承担民事责任。父母和子女有相互继承遗产的权利。除此之外，学理上认为还包括居所指定权、子女交还请求权、惩戒权、代理权、同意权和财产管理权等。

2.亲权不因离婚而丧失。实践中，离婚后不与子女共同生活居住的一方探望权纠纷很多。我国大量判决书认为，离婚后父母对子女的探望权是作为亲属权的一项延伸权利，它是建立在一定的亲属身份关系上的，它所涉及的是一种人身关系。[472]这一裁判的依据主要来自《婚姻法》，本法第一千零八十六条继续规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”从判决书的表述来看，其“亲属权”为身份权，与谢怀栻先生的表述一致。

3.继父或者继母和受其抚养教育的继子女，在继父母与其生父母离婚后，是否还是父母子女关系？民法典继承编规定，继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。从上述规定来看，并未明确继父母子女关系是否继续。本书认为，可以区分两种情况，一是离婚时，继子女成年的，除非继父母子女声明解除父母子女关系的，否则原则上应继续承认父母子女关系，依据第一千零六十九条的规定，继子女应当承担赡养义务。继父母死亡后，继子女也可以继承遗产。但如继子女未承担赡养义务，则可以酌情考虑认定父母子女关系解除。继子女声明解除父母子女关系的，可以支持，但要支付赡养费用。二是离婚时，继子女未成年的，继父母没有明确继续抚养教育的意思表示的，此身份关系自动解除，基于父母子女关系的赡养义务、继承权利都相应终止。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十三条规定：“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。”

4.亲权的界限。禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。但是，亲权是否因虐待、性侵害等事由而消灭，民法典没有给出明确规定。根据《未成年人保护法》，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。从比较法来看，父母滥用亲权时，亲权可能因此被暂停或者终止，由社会福利机构等代为抚养教育未成年人。

二、配偶权

本法第一千零四十三条第二款规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这是配偶权的主要依据。本条规定弹性很大，结合其他条款，配偶权包括了忠实义务、同居义务、贞操义务、相互扶助抚养义务以及平等权、日常家事代理权、继承权、独立姓名权、生产工作学习和社会活动自由权等。

（一）配偶权的取得

配偶权基于结婚而取得。达到法定婚龄的男女双方，依法登记结婚后，双方互相取得配偶权。有的国家和地区采取仪式婚，需要经过一定的仪式向社会公示，方能产生结婚的效力。婚姻通过登记将“婚姻契约”[473]的相对性，提升为绝对性，具备了排他性的支配权。

1.事实婚姻。1994年后，我国不再承认事实婚姻。《最高人民法院关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》[474]规定：“1989年11月21日，我院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第三条规定：‘自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。’1994年2月1日，民政部发布了新的《婚姻登记管理条例》，并于发布之日起施行。因此，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。在此之前，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，新的《婚姻登记管理条例》施行以后起诉到人民法院的，仍按我院上述《意见》中的有关规定办理。”此后，我国承认了同居关系，不再认定为非法。

但是，民事和刑事领域的差异性认知，在婚姻效力的认定方面再次显现。同样是1994年，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》[475]规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

2.同居关系。法国、我国台湾地区等承认同性婚姻或者生活伴侣关系，但是我国民法典明确规定，结婚的主体是男女双方，不包括同性。有判决明确，同居不能当然取得配偶权。同居关系的法律效果是，同居期间所生子女与父母具有父母子女关系；同居期间，双方共同取得的财产按照按份共有处理，一方取得的财产归其个人所有；同居者相互不享有配偶权。[476]

3.忠诚协议。忠诚协议的效力通常为法律所承认。根据本法第一千零六十五条第二款，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。司法实践中，夫妻一方声明或者双方单独签订忠诚协议的，如果一方违反忠诚义务，则按照忠诚协议约定的内容承担违约责任。有判决认定，《保证书、说明书》属夫妻间忠诚协议约定的性质，严某在《保证书、说明书》中向郑某保证：“……过往的错事不再犯，从8月4日起彻底与……断绝来往……”，若违背，则放弃所有资产与财产。[477]另有判决认定，若在婚姻关系期间，一方经语音、图片、视频、网络短信等其他方式被证明出现精神或肉体出轨的不忠诚现象（包括但不限于婚外情、与他人发生性关系、同居、重婚等行为）或对另一方有家庭暴力、遗弃、虐待等违反夫妻忠诚协议行为的，过错方的全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有；同时，自协议签订之日后取得的所有财产按此约定内容执行。法院认为，签订的《婚内忠诚协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示公平等情形，合法有效，法院予以确认。[478]

（二）侵害配偶权的损害赔偿

1.离婚损害赔偿请求权。所谓离婚损害赔偿请求权，系婚姻法赋予夫妻无过错一方得向因重大过错致夫妻关系被解除的另一方主张相应物质或精神损害赔偿的权利。离婚损害赔偿请求权之权利主体、义务主体及适用情形，均由婚姻法予以明确规定。离婚损害赔偿请求权作为基础权利即配偶权被侵害而派生之权利，其适用情形仅限于婚姻法明确规定的四种情形。易言之，婚姻关系中有重大过错的他方，所实施的侵害无过错他方配偶权的行为仅限于重婚，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等四种法定情形。[479]本法第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”“其他重大过错”可以包括以下情形：

一是婚外生子。陈某对自己在与刘某婚姻存续期间存在与他人发生性关系并怀孕、于离婚后生育子女的行为并无异议，该行为违反了夫妻间的忠实义务，无疑在自身感受和社会评价方面给刘某带来痛苦和精神压力。[480]

二是婚生子女否认。女方在夫妻关系存续期间，生育与男方不存在亲子关系的小孩，其行为违反关于夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的法律规定，且造成了男方的精神痛苦，属于有过错责任的一方，应该根据男方的精神损害程度，承担精神损害赔偿责任。同时，作为丈夫在没有抚养义务的情况下代为履行了抚养义务，故孩子的父母作为获益一方应当返回其获取的不当利益，该不当利益也包括孩子的抚养费。[481]

三是卖淫嫖娼、赌博、吸毒等。

2.侵害配偶一方的性能力。徐某倒车将张某撞伤，结果为因外伤致阴茎勃起功能障碍。张某的妻子认为，自己作为张某的合法妻子，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。法院审理认为，环卫所司机徐某在工作中倒车时疏于观察，将张某撞伤，环卫所应负全部责任。性权利是公民健康权的一个方面，正是由于徐某的侵害，使王某作为妻子的性权利受到了侵害。法院判决，环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失，赔偿王某精神损害抚慰金10000元。[482]

三、亲属权

亲属权是（外）祖父母与（外）孙子女、兄弟姐妹、父母与成年子女之间基于身份关系而产生的法定权利。

1.（外）祖父母与（外）孙子女。本法第一千零七十四条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”有判决指出，（外）祖父母的探望权属于亲属权的范畴，其派生于亲权而存在，同时是对亲权的有益补充。特别是在亲权不行使或者无法行使时，亲属权的地位和作用尤其重要。《婚姻法》虽然将探望主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，没有将（外）祖父母列入探望权主体范围。但是，设置探望权的主要目的是保护未成年子女的身心健康，故并不意味立法本意是将（外）祖父母彻底排除在外，否则，显然是不符合人性和情理的。相反，正常的亲属之间的往来，有利于未成年人亲情观念和关心他人等良好品行的养成，部分弥补了单亲家庭子女父（或母）爱的缺失，符合我国“未成年人利益最大化”的保护原则。同时，探望孙辈也是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，应视为老年人应有之权益，且可与孙辈享有代位继承权之法律原理相对应。老年人居家养老，享有家庭成员尊重、关心和照料的权利。失独老人代替死亡子女行使探望权于法于理并不相悖，亦是对失独老人的特殊保护和关心。[483]我国未采用尊亲属和卑亲属的概念，民法典立法过程中曾就尊亲属的探望权作出规定，但后来删除了，本书认为，民法典关于亲属的规定本来就松散稀薄。

2.兄弟姐妹。本法第一千零七十五条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”

3.父母与成年子女。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。父母和子女有相互继承遗产的权利。

4.民事的近亲属与刑事的近亲属范围不同。根据《刑事诉讼法》第一百零八条，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。根据本法第一千零四十五条，配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。我国采“近亲属”而不采“亲等”的立法路径，值得检讨。由于计划生育的影响，我国相当数量的人并没有兄弟姐妹，整个社会呈现“小家庭”治理模式，如能扩大亲属在法律上的意义、检讨家庭的独立民事主体地位，则有助于进一步发挥家庭在国家和社会治理中的作用。

法条关联

◆《未成年人保护法》

第二章 家庭保护

第十条 父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。

禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。

第十一条 父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。

第十二条 父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，正确履行监护职责，抚养教育未成年人。

有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父母或者其他监护人提供家庭教育指导。

第十三条 父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。

第十四条 父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。

第十五条 父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。

第十六条 父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。

◆《预防未成年人犯罪法》

第二章 预防未成年人犯罪的教育

第六条 对未成年人应当加强理想、道德、法制和爱国主义、集体主义、社会主义教育。对于达到义务教育年龄的未成年人，在进行上述教育的同时，应当进行预防犯罪的教育。

预防未成年人犯罪的教育的目的，是增强未成年人的法制观念，使未成年人懂得违法和犯罪行为对个人、家庭、社会造成的危害，违法和犯罪行为应当承担的法律责任，树立遵纪守法和防范违法犯罪的意识。

第七条 教育行政部门、学校应当将预防犯罪的教育作为法制教育的内容纳入学校教育教学计划，结合常见多发的未成年人犯罪，对不同年龄的未成年人进行有针对性的预防犯罪教育。

第八条 司法行政部门、教育行政部门、共产主义青年团、少年先锋队应当结合实际，组织、举办展览会、报告会、演讲会等多种形式的预防未成年人犯罪的法制宣传活动。

学校应当结合实际举办以预防未成年人犯罪的教育为主要内容的活动。教育行政部门应当将预防未成年人犯罪教育的工作效果作为考核学校工作的一项重要内容。

第九条 学校应当聘任从事法制教育的专职或者兼职教师。学校根据条件可以聘请校外法律辅导员。

第十条 未成年人的父母或者其他监护人对未成年人的法制教育负有直接责任。学校在对学生进行预防犯罪教育时，应当将教育计划告知未成年人的父母或者其他监护人，未成年人的父母或者其他监护人应当结合学校的计划，针对具体情况进行教育。

第十一条 少年宫、青少年活动中心等校外活动场所应当把预防未成年人犯罪的教育作为一项重要的工作内容，开展多种形式的宣传教育活动。

第十二条 对于已满十六周岁不满十八周岁准备就业的未成年人，职业教育培训机构、用人单位应当将法律知识和预防犯罪教育纳入职业培训的内容。

第十三条 城市居民委员会、农村村民委员会应当积极开展有针对性的预防未成年人犯罪的法制宣传活动。

◆《妇女权益保障法》

第五章 财产权益

第三十条 国家保障妇女享有与男子平等的财产权利。

第三十一条 在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。

第三十二条 妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。

第三十三条 任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。

因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。

第三十四条 妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。

丧偶妇女有权处分继承的财产，任何人不得干涉。

第三十五条 丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的，作为公、婆的第一顺序法定继承人，其继承权不受子女代位继承的影响。

第六章 人身权利

第三十六条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。

第三十七条 妇女的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他非法手段剥夺或者限制妇女的人身自由；禁止非法搜查妇女的身体。

第三十八条 妇女的生命健康权不受侵犯。禁止溺、弃、残害女婴；禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女；禁止用迷信、暴力等手段残害妇女；禁止虐待、遗弃病、残妇女和老年妇女。

第三十九条 禁止拐卖、绑架妇女；禁止收买被拐卖、绑架的妇女；禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。

各级人民政府和公安、民政、劳动和社会保障、卫生等部门按照其职责及时采取措施解救被拐卖、绑架的妇女，做好善后工作，妇女联合会协助和配合做好有关工作。任何人不得歧视被拐卖、绑架的妇女。

第四十条 禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。

第四十一条 禁止卖淫、嫖娼。

禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动。

禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动。

第四十二条 妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。

禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。

第七章 婚姻家庭权益

第四十三条 国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。

第四十四条 国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。

第四十五条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

第四十六条 禁止对妇女实施家庭暴力。

国家采取措施，预防和制止家庭暴力。

公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。

第四十七条 妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利，不受双方收入状况的影响。

夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的，有权在离婚时要求男方予以补偿。

第四十八条 夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。

夫妻共同租用的房屋，离婚时，女方的住房应当按照照顾子女和女方权益的原则解决。

第四十九条 父母双方对未成年子女享有平等的监护权。

父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉。

第五十条 离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。

第五十一条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。

育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的妇女的健康和安全。

国家实行婚前保健、孕产期保健制度，发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施，保障妇女享有计划生育技术服务，提高妇女的生殖健康水平。

◆《反家庭暴力法》

第四章 人身安全保护令

第二十三条 当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。

当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。

第二十四条 申请人身安全保护令应当以书面方式提出；书面申请确有困难的，可以口头申请，由人民法院记入笔录。

第二十五条 人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。

第二十六条 人身安全保护令由人民法院以裁定形式作出。

第二十七条 作出人身安全保护令，应当具备下列条件：

（一）有明确的被申请人；

（二）有具体的请求；

（三）有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。

第二十八条 人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。

第二十九条 人身安全保护令可以包括下列措施：

（一）禁止被申请人实施家庭暴力；

（二）禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；

（三）责令被申请人迁出申请人住所；

（四）保护申请人人身安全的其他措施。

第三十条 人身安全保护令的有效期不超过六个月，自作出之日起生效。人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。

第三十一条 申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身安全保护令不服的，可以自裁定生效之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院依法作出人身安全保护令的，复议期间不停止人身安全保护令的执行。

第三十二条 人民法院作出人身安全保护令后，应当送达申请人、被申请人、公安机关以及居民委员会、村民委员会等有关组织。人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。

◆《老年人权益保障法》

第二章 家庭赡养与扶养

第十三条 老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。

第十四条 赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。

赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。

赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。

第十五条 赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理；对经济困难的老年人，应当提供医疗费用。

对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任；不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。

第十六条 赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。

老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。

老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。

第十七条 赡养人有义务耕种或者委托他人耕种老年人承包的田地，照管或者委托他人照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。

第十八条 家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。

与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。

用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。

第十九条 赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。

赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费等权利。

赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。

第二十条 经老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的内容不得违反法律的规定和老年人的意愿。

基层群众性自治组织、老年人组织或者赡养人所在单位监督协议的履行。

第二十一条 老年人的婚姻自由受法律保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后的生活。

赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。

第二十二条 老年人对个人的财产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，子女或者其他亲属不得干涉，不得以窃取、骗取、强行索取等方式侵犯老年人的财产权益。

老年人有依法继承父母、配偶、子女或者其他亲属遗产的权利，有接受赠与的权利。子女或者其他亲属不得侵占、抢夺、转移、隐匿或者损毁应当由老年人继承或者接受赠与的财产。

老年人以遗嘱处分财产，应当依法为老年配偶保留必要的份额。

第二十三条 老年人与配偶有相互扶养的义务。

由兄、姐扶养的弟、妹成年后，有负担能力的，对年老无赡养人的兄、姐有扶养的义务。

第二十四条 赡养人、扶养人不履行赡养、扶养义务的，基层群众性自治组织、老年人组织或者赡养人、扶养人所在单位应当督促其履行。

第二十五条 禁止对老年人实施家庭暴力。

第二十六条 具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。

老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。

第二十七条 国家建立健全家庭养老支持政策，鼓励家庭成员与老年人共同生活或者就近居住，为老年人随配偶或者赡养人迁徙提供条件，为家庭成员照料老年人提供帮助。

◆《治安管理处罚法》

第四十五条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：

（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；

（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。

◆《精神损害赔偿司法解释》

第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

案例评议

赵某强等诉通化市人民医院侵犯身份权赔偿案[484]

◆评议

八个孩子抱错仨，精神损害真真切切，损害程度甚至比侵害姓名权的人格权的损害程度更深。孙某父表示：“我并不是为了把我的亲生儿子要回来，我只是想找到他，哪怕只是看他一眼也行。这不需要任何理由。20多年了，我连自己的亲生儿子都没有见到，这本身就是不公平的，对那个我未曾谋面的儿子同样也是不公平的。”而赵某的态度更坚决：“一直到现在，我还不知道自己的亲生父母是谁，我甚至连自己是哪个民族的都不清楚，你说，我该不该找下去？”此外，与人格权不同，身份权的主体是复数，受害人往往是复数，在侵害配偶权的情况下，配偶可能与第三人成为共同侵权人，也有可能是第三人侵害配偶双方。

深度研讨

本部分重点讨论身份权请求权。[485]身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权，具有现代的特质。基于身份权的现代特质，身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。本书将结合身份权的基本特点和绝对权请求权体系来探讨身份权请求权的若干基本理论问题。

由于身份权与物权、人格权、知识产权都是绝对权、支配权，而绝对性、排他性和直接支配性是绝对权产生保全请求权的基础，因此，身份权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有身份权请求权。[486]我们认为，身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。

以往的研究表明，在绝对权请求权体系中，绝对权请求权的权利基础——物权、知识产权和人格权的差异性对绝对权请求权的内容具有一定的影响。实际上，尽管各种绝对权请求权的基本内容都包括了保全请求权，即妨害排除和妨害预防，但是由于原权利的性质不同，不同的绝对权请求权仍然会具有各自特殊的内容。例如，基于对物的占有支配的考虑，物权请求权中的所有物返还请求权为物权请求权的特殊内容。[487]基于对人格权的绝对尊重和侵害人格权的侵权请求权适用诉讼时效的双重考虑，我们曾经提出了在一定条件下人格权请求权应包括人身损害赔偿请求权。知识产权请求权也因为其权利客体的无形性而导致了知识产权请求权的内容还特别地包括获取信息请求权[488]。并且身份权本身可以同时呈现出形成权、请求权和支配权等多种权利形态[489]，其权利属性远远比任何其他绝对权都更为复杂。据此我们可以认为，身份权请求权也可能因为其权利基础——身份权而具有不同于其他绝对权请求权的权利内容，甚至身份权会对身份权请求权的构成要件等其他方面产生进一步的影响。

本书试以上述身份权请求权的概念为前提假设，从探寻身份权请求权的现实需求和身份权的现代特质出发，进而深入探讨身份权请求权的概念、特征、内容等基本问题，最后提出相应的立法建议。

一、身份权请求权的现实需求

综观我国亲属法及相关司法解释，对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类：即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权。[490]究其原因，恐怕主要在于我国身份权理论的研究相对落后。同时，我国的绝对权请求权研究刚刚起步，虽然已经有一定的成果问世，但是关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津，[491]甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权。[492]尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼，但是除了巫昌祯、李忠芳两位关于“家庭暴力适用停止侵害民事禁止令”[493]和杨大文关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害，保护未成年子女的人身和财产权益”[494]的建议之外（而这其实为人格权请求权的内容），民法学界对这个问题罕有论述。

但是，身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定，理论没有研究而自生自灭。在我国，身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚，孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子，常去探望。但是，孙子的妈妈一纸诉状于某日把艾某夫妇告上了法庭，理由是爷爷奶奶对孙子地探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为，被告作为祖父母，如果原告没有异议，在适当的场合，有节制的探望自己的孙子是人之常情，但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望，侵犯了原告的监护权，违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定，因而判决被告今后未经孩子母亲的许可，不得擅自探望孙子。这样判决的结果就是，爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子，现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。[495]本案中的“爷爷奶奶”可以主张亲属权上的身份权请求权，进而实现探望孙子的愿望。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”根据对此条的解释，我们可以知道《婚姻法》允许本案中孩子的父亲在适当的时间对孩子进行探望。尽管《婚姻法》确实没有规定其他的近亲属享有探望权，但是在债权法、人格权法、身份权法中，法律规定的权利是权利，法律没有规定的权利，只要是符合民法的基本原则的，合乎情理的，符合人性的，符合民事习惯的，都可以认定为是权利，都可以寻求法律的保护。虽然孩子的父母已经离婚，但是由于身份权本身具有事实先在性，离婚并不能够消灭与孩子相关的任何身份权，因此本案中的艾某夫妇仍然享有亲属权，应该享有探望权。其依据就在于其爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。在本案中，孩子妈妈的阻止艾某夫妇探望孩子的行为目的是疏离爷爷奶奶与孙子之间的感情联络和交往，实际上已经构成对艾某夫妇亲属权的非法妨害。造成本案错误判决的部分原因就在于我国法律没有明确规定基于亲属权的绝对权请求权。

可见，我国存在确立身份权请求权的现实需要。因此，我们在研究这个问题时曾经指出：“身份权本身也有两种请求权。在身份权的内容中，就包括了身份权请求权，例如抚养、扶养、赡养的请求权，就是身份权本身的权利。但是，作为身份权自身保护方法的请求权与此不同，是独立于派生身份权的请求权，它是作为身份权受到侵害时，依据身份权请求权，权利人可以请求停止侵害、排除妨害和恢复原状。因此，这种身份权请求权是附随于身份权的保护身份权自身的请求权。身份权自身的请求权保护，就是身份权自身存在的在其受到侵害之后，权利人所享有的请求权。”[496]

二、身份权请求权权利基础——身份权的现代特质

在古代，人的身份体现为家族和社会的双重性，身份的法律含义体现的是国家和家族中的权力和等级特权，高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配，这也就决定了身份权在产生之初就表现为一种不平等的专制支配性质。[497]英国梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。一定意义上，到此处为止，所有进步社会的运动，是一个“从身份到契约”的运动。[498]

但是，随着社会的发展，身份的含义逐渐变化，即排斥其原本所包含的权力因素，注入义务中心的观念，变狭隘的特权为普遍的权利，变目的的社会结合的财产法上的支配为本质的社会结合之身份法上的支配，变单方的支配为相互的支配。[499]可以说，平等观念彻底地改变了民法的面貌。[500]身份权一改以前对人身支配的面貌，变成了仅仅是对身份利益的支配。可以单凭一己意志决定妻子（妾）、子女等他人生命、健康、财产多寡的时代一去不复返了。

正因为如此，身份权是所有民事权利中变化最大的一类基本民事权利。身份权的变化主要表现为：第一，族权消亡。[501]第二，专制的夫权为平等的配偶权所代替。[502]第三，亲权从“家族本位”向“亲本位”转变，再由“亲本位”向“子本位”转变。[503]第四，出现新型的亲属权。[504]第五，和身份权密切相关的“家”不再作为民事主体的一个基本类型。[505]

上述变化是身份权现代化的主要标志。在这一过程中，身份权的客体不再是活生生的自然人，而是演变成了身份利益。这样，身份权的主体开始具有对偶性，身份权在权利主体与相对人之间的天平开始从绝对支配性向相对请求性转变，身份权的性质变得复杂化，即身份权不再像物权一样是一种纯粹的绝对权。

（一）身份权演变为具有相对性的绝对权

身份权的特殊之处，就在于权利主体的多元性。也就是说，作为身份权的权利主体，总是二人以上，身份权标表的是特定的亲属之间的身份地位和权利义务，那么权利主体总要是具体的相对的亲属。配偶权的权利主体就是夫和妻，亲权的主体就是父母和未成年子女，亲属权的主体也必须是相对的亲属。只有一个亲属，不能构成身份权。既然如此，身份权应当具有相对性。但是，身份权的基本性质是绝对权，是人身权体系中的一类基本权利，具有对世性，那么怎么解释身份权的性质呢？

我们认为，此时的身份权是具有相对性的绝对权。[506]一方面，身份权在数个权利主体之间，构成权利义务关系，具有相对性的性质。我们称这种基于相对性而产生的权利义务关系为身份权的对内关系。由于总是在特定的、相对应的亲属之间享有身份权，因此，身份权的主要内容是对内的权利义务关系。在身份权对内关系中，权利义务是平等的。在权利人之间，既是权利人，又是义务人，双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系，构成身份权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方亲属取得身份地位上的优势，不得凌驾于另一方。身份权的对内关系的另一个特点是以义务为中心，身份权对内的权利义务中，义务为重点，而不是以权利为中心。

另一方面，身份权又是绝对权，具有对世性，是对世性的民事权利。身份关系具有稳定性、法定性、亲缘性[507]、非暂时性、专属性等特点，且家庭为社会的基本组织形态，亲子关系、配偶关系、亲属关系为社会的最基本关系，因此，出生、死亡等身份法律事实和婚姻、收养等身份法律行为在法定机关登记之后，具有较强的公示力。正是由于身份权具有法定公示力，所以具有相对性的身份权利义务关系能够成为一种绝对权。[508]我们称这种基于绝对性而产生的权利义务关系为身份权的对外关系。身份权的对外关系表明，身份权的权利主体享有这种权利，其他任何人都负有不得侵犯这种权利的义务。身份权作为对世性的权利，权利人是特定的相对应的亲属，权利人享有的权利，是表明特定亲属之间的特定身份地位，并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。身份权作为对世性的权利，义务人是特定亲属之外的其他任何人，负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重，并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。

身份权的对世性和对人性，构成了这样的相对性的绝对权。例如，配偶权首先是一个绝对权，是对世性的权利，对世宣告只有该夫妻之间才是配偶，确定只有他们而不是其他任何人具有这样的身份地位，其他任何人都必须尊重这样的配偶关系。但是，配偶关系的最重要的身份地位在于相对性，夫对妻而言是配偶，妻对夫而言是配偶，对其他任何人，他或者她都不是配偶，只有他们之间才享有配偶的权利，负担配偶的义务。身份权的对世性和对人性，构成了身份权与其他权利的不同。[509]

身份权具有两个方面的权利义务关系，因此形成了相对性的绝对权的性质。那么，在身份权的这两种权利义务关系中，哪一种更应当重点保护呢？我们认为，身份权的这两种权利义务关系都是重要的。对外的权利义务关系，表明身份权的绝对权性质，任何人都不得对特定亲属之间的身份利益予以侵害，法律予以严密的保护。同样，身份权对内的权利义务关系，表明特定亲属相互之间的权利义务，任何一方都有权行使自己享有的身份权，也都不得违背自己作为特定的亲属所应当负担的义务。[510]

（二）身份权也包括形成权

派生身份权还可以作形成权、请求权、支配权的划分。身份权的形成权，是指基本身份权中关于依照权利人单方面的意思就能使一定的法律关系发生、变更或者消灭的派生身份权。

身份权形成权分为使亲属关系发生变动的身份形成权和使身份权发生变动的身份权形成权。身份形成权一经行使，即对亲属的身份关系发生变动，例如，婚姻、收养撤销权，离婚、终止收养关系请求权，婚生子女否认权，非婚生子女认领权，认领请求权，认领撤销权，都属于这种身份形成权。身份形成权一经行使，即使身份权发生变动，例如，亲权全部丧失（或停止）或部分（财产管理权）丧失（或停止）的宣告请求权，无民事行为能力或者限制民事行为能力的宣告请求权，无民事行为能力或者限制民事行为能力宣告撤销请求权。[511]

三、身份权请求权本体论——以身份权的现代特质为中心

身份权请求权的基本内容大多和其他绝对权请求权一致[512]，但是身份权毕竟远远不同于其他绝对权，身份权的现代特质对身份权请求权有何影响？身份权请求权和其他绝对权请求权有何不同之处？下文将以此为主线逐步探索身份权请求权的主要问题。

（一）身份权请求权的特征

与其他绝对权请求权类似，身份权请求权是基于身份权而产生的权利，但是它不是身份权的本身，而是一种手段性权利，系属绝对权请求权之一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害，回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为，人身亲属权请求权实际上具有服务的功能。[513]当遭遇妨害或者有妨害行为之虞时，绝对性转化为相对性，身份权法律关系中对于任意第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务。权利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起诉。但是，在这里需要进一步明确的是：

第一，行使身份权请求权的前提是民事主体的身份权受到妨害。从身份权请求权的角度出发，妨害是没有构成损害的侵害，妨害是对权利人之于其客体意思支配力的侵害；而损害则是造成权利之于其主体的物质上和精神上的有用性减损的侵害。[514]妨害和损害适用于不同的救济制度，妨害是行使身份权请求权的要件，损害是提起侵权损害赔偿之诉的要件。侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容，侵害是二者的上位概念。

第二，身份权请求权通常涉及三方主体，而其他绝对权请求权的主体一般只涉及两方当事人。这是因为作为身份权请求权基础的身份权的权利主体具有共生性，我们认为此类主体的权利能力可以称之为身份性人格。这种共生性的身份权类似于团体，但又不同于合伙等团体。因为团体往往采取一体主义，同一团体在法律上具有一个人格，团体的行为和其组成人员个人的行为之间是可区分的。而自平等原则重塑了亲属法律制度以后，在夫妻关系上，各国普遍弃夫妻一体主义，转而采取夫妻别体主义。夫妻各自为平等的民事主体。[515]在亲子关系上，随着家不再成为民事主体，父权的主体——男子也不再对外代表家享有民事权利，履行民事义务。父子一体的观念也逐渐进入伦理领域。

第三，在民事责任体系中，身份权请求权单独对应的一类责任形式，可以称之为状态责任，或者存续保障责任。[516]众所周知，民法的请求权体系应该和民事责任体系相对应。而民法的各种请求权基础包括，契约上的请求权，类似契约请求权（包括无权代理人损害赔偿责任等），无因管理上之请求权，物上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。[517]当前民法和民事诉讼法理论基本上没有直接承认这样一种基于绝对权请求权的责任形式，导致的问题是：在民法上，用侵权责任吸纳“状态责任”或者“存续保障责任”，造成体系违反；在民事诉讼法上，缺乏独立的程序来适用，造成起诉、受理、判决和执行等多方面的困难。

第四，近亲属（甚至包括其他亲属）侵害身份权时，受害人原谅发生的频率往往很大，身份权请求权的适用通常是当事人退而求其次的选择。例如，美国学者认为，配偶之间长期存在的各种冲突不同程度地产生各种需要解决的问题，而唯有婚内自我解决这些问题才是合乎逻辑的选择。而更为重要的是，夫妻间的这些冲突在绝大多数家庭中已构成家庭生活的一部分，因而自我解决这些日常矛盾不仅与婚姻的性质更为适应，而且一般说来，也是对家庭生活进行社会控制的最有效途径。[518]法律程序的对抗性决定了离婚诉讼的疏理能力比任何其他力量都强。夫妻和谐原则认为，在婚姻内部冲突解决的过程中，婚姻矛盾的自我平息比运用法律手段更有利于尊重婚姻自主权，因为法律诉讼中的固有缺陷很有可能进一步损及婚姻关系。[519]这个时候，伦理规范一般会代替法律规范，这也是身份权请求权适用中的一个特色。在效果上，亲属的原谅容易使亲属关系得以继续维持，甚至峰回路转，使亲属关系沿着更好的方向发展，正所谓物极必反。究其原因，我们认为，这主要是因为家庭承担了经济、赋予社会地位、教育、保护、宗教、娱乐、爱情[520]等较多的社会功能，家庭在很大程度上是一个人的社会关系的基础，家庭也是社会的组织基础，而人的本质就是社会关系的总和。正是基于这些考虑，身份权请求权才往往让位于伦理规范。此外，波斯纳还认为，婚姻关系具有封闭性，配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。[521]

（二）确定身份权的请求权是否属于身份权请求权？

对于确认物权是否构成物权请求权的内容，学者曾有争论。在身份权问题上，同样存在确定身份权的请求权是否属于身份权请求权的问题。我们认为，确定身份权的请求权不属于身份权请求权。

首先，绝对权请求权是由其基础权利的绝对性而产生的，因此判断一项请求权是否是绝对权请求权的标准就是其能否由基础权利的绝对性推衍出来。而确定身份权的请求权是指当事人在身份权利地位不明确时，请求相对人、有关行政机关或者人民法院确认所请求的身份权的权利。因此，确定身份权的请求权解决的是基础权利的不明确状态，正所谓皮之不存，毛将焉附，只有明确了当事人之间的身份关系，当事人之间的权利地位才能够产生公示、公信的效力，也才能够进一步使身份权具有绝对性、排他性和支配性，最终保证身份权请求权行使的正当性。

其次，行使确定身份权的请求权的前提通常是权利人，相对人或者第三人的身份异议，且当事人对此请求必须具有确认利益，即必须有值得救济的利益。比如，《德国民事诉讼法》第二百五十六条规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”[522]而行使身份权请求权的前提通常需要存在违法行为和妨害，并且二者之间要有一定的因果关系。

再次，身份权请求权在无法行使的情况下通常可以转化为侵权请求权。这一特点也是其他绝对权请求权所共有的特点。[523]发生在通化的“串子”案最能说明这个问题，案情详见上文。在本案中，赵达和孙家对医院最根本的诉讼请求实际上是妨害的排除，也就是使“亲离子散”的局面得以改变，这属于身份权请求权的内容。但是，由于“出生记录被洪水冲走”的客观情况使得这种请求权不能够实现，因此，此时的身份权请求权也就很自然地在客观上转变为侵权请求权。

而确认身份权的请求权的情况则比较复杂。一方面，如果当事人所主张的身份权能够被确认，则其有可能通过进一步主张侵权给付而获得赔偿。另一方面，如果其所主张的身份权不能够被确认，则其有可能还要承担一定的赔偿费用。

最后，二者所属的诉讼类别并不相同。确认身份权的请求权属于民事诉讼上的确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉，可以进一步分为主张法律关系存在的，肯定（积极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系），和主张法律关系不存在的否定（消极）的确认之诉（比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效确认之诉）。[524]而身份权请求权则属于民事诉讼上的给付之诉。此类诉讼中，原告会请求被告履行一定给付义务。而身份权益人对其义务人享有特定的给付请求权（保全请求权），是该给付之诉成立的实体（法）基础。此时原告所主张的给付，应该包括被告的金钱给付（费用）和行为给付（作为或者不作为）。

（三）身份权请求权的基本类型

身份权请求权的类型具有特殊性，即除了包含停止妨害请求权和排除妨害请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权（即原权利请求权）而产生的作为请求权。如前所述，身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权等，都是请求权。但是，这些请求权不是身份权保护的请求权，而是身份权自身的请求权。现在的问题是，如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权自身的请求权，则权利人依据何种请求权获得救济？我们认为，该救济权的性质为身份权请求权。主要考虑：第一，该请求权具有救济权的性质，已经不是身份权自身的原权利请求权。第二，该请求权不属于侵权请求权。在这种情况下，权利人请求相对人作为的请求其目的是回复身份权的圆满状态和支配力的。而请求恢复绝对权的圆满状态和支配力则是绝对权请求权的典型类型——物权请求权创设的根本目的。[525]如果身份权内部的相对性义务没有得到履行，那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失，其结果是消解身份权的绝对性。此外，从功能上来讲，此时侵害的排除无疑是对将来可能发生的损害的预防，这符合绝对权请求权的本质，而不同于侵权请求权填补损害的本质功能。

需要注意的是，我们应该区分因相对人违反身份权的相对性义务而产生的身份权请求权（如针对通奸一方提出的贞操维持请求权），和因违反身份权的绝对性义务（如暴力殴打致他人损害）而产生的侵权请求权，二者的违反义务的性质有所不同。

（四）身份权请求权的构成要件

与其他绝对权请求权的构成要件一样，身份权请求权的构成要件包括了妨害、违法性和两者之间的因果关系。关于妨害，我们在《论人格权请求权》和上文中已有论述，下面着重论述身份权请求权构成要件中的违法性问题。

1.违法性的判断标准。身份权请求权的违法性判断标准包括违反法律规定和违背善良风俗两种情形。需要注意的有两点：第一，违反法律规定不仅包括违反民法上的规定，违反其他以保护他人为目的的法律规范也可以被认定具有违法性。第二，违反违背公序良俗为判断身份权请求权构成要件违法性的重要标准。在身份法中，最重要的是讲究伦理秩序。以亲属权为例，亲属权的内容，具体包括亲属之间的扶养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权，卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务，不可能说无论老少、尊卑、长幼，地位都平等了，就可以称爷爷、父亲为哥们，这是不行的。亲属之间还是要注重尊卑、长幼。一个行为如果违反了这个尊卑长幼秩序，那么其也就具有了违法性。

2.违法性判断标准的不确定化。“打是亲，骂是爱”、“清官难断家务事”等俗语都说明了确定身份权请求权违法性的判断标准难度。我们认为，身份权的相对人对内侵犯身份权和第三人侵犯身份权的违法性判断标准是不同的。一般而言，对近亲属的妨害行为适用较高的判断标准[526]；对其他人的妨害行为适用较低的判断标准。这主要是因为：一方面，在传统上，直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违反教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且不得论。[527]罗马法也曾经主张家父的杀子权。[528]即使在现代，尊亲属对卑亲属具有一定的管教权（惩戒权）。[529]正是基于身份权所内在的惩戒权使得尊亲属对卑亲属的伤害行为在一定程度上阻却了违法性，而其阻却程度也要高于其他绝对权请求权构成要件中的容忍义务。另一方面，亲属关系的亲疏程度也决定了不同的身份权中所包含的此类阻却违法性的程度的大小。亲属关系越“亲”，则阻却违法性的程度就越大，反之，则阻却违法性的程度就越小。诚如瞿同祖先生所讲的，亲属团体固异于非亲属团体，不以凡论，但同属亲属团体，其间的关系也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致；相反地，是着重于差异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，依次推及于渐疏者，有一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是整个服制图成立的基础。亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。[530]

归根结底，人伦秩序法律化和非法律化的程度决定了身份权请求权构成要件中违法性判断标准的高低。这充分地体现了即使是现代的身份权也仍然是一种差异性行为规范。

（五）身份权请求权和其他绝对权请求权的适用关系

1.身份权的权利人和相对人之间。身份权意味着在亲子之间、夫妻之间和亲属之间存在着人格和财产两方面的权利义务关系。由于身份权会使相对人的人格权和财产权受到一定的限制，身份权当然也会对产生于人格权和财产权的人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权产生一定的限制。因此，当身份权的权利人在身份权的限制范围内而对相对人的人格权和财产权“造成积极妨害”时，其相对人就不能够对权利人主张适用人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权。但是，如果其超出了身份权的限制范围对身份权相对人的人格权和财产权“造成积极妨害”时，则相对人有权主张人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权的适用。需要注意的是，如果身份权的权利人对相对人的人格权和财产权“造成消极妨害”，即权利人没有履行身份权规定的相对性义务时，则其相对人可以主张适用身份权请求权。简言之，身份权在一定程度上可以成为其他绝对权请求权行使的抗辩事由。

2.身份权的权利人、相对人和第三人之间。在第三人妨害身份权权利人人格权的情况下，身份权的权利人可以依据其人格权受到妨害而主张人格权请求权的适用，而身份权的相对人可以依据身份权受到妨害而主张身份权请求权的适用。例如，甲的领导乙利用职务之便不断对其进行性骚扰，并屡次对甲提出非分要求，据此，甲的丈夫可以依据身份权而主张身份权请求权的适用，而甲则可以依据性自主权主张人格权请求权的适用，从而排除乙的妨害。[531]当然，这两类请求权是竞合关系，因为每一种请求权的适用都会达到排除妨害的效果。

但第三人妨害身份权权利人物权和知识产权时，事情则较为复杂。如果第三人妨害的是夫妻的共同财产，则夫妻任何一人都可以主张物权请求权和知识产权请求权。反之，则和上述妨害人格权的适用情况一致。

此外，还有一种情况，就是身份权的相对人和第三人串通妨害身份权权利人的利益。最为典型的就是通奸。此时，身份权的权利人如果能够原谅配偶，则可以主张身份权请求权请求相对人履行同居义务。否则，该权利人可以主张离婚或者别居。[532]当然，无论哪一种情况，该权利人都可以对妨害自己婚姻关系的第三人主张身份权请求权和侵权请求权，因为二者是责任聚合关系。

（六）诉讼时效

我们认为，身份权请求权不适用诉讼时效的规则。这主要是考虑到：第一，诉讼时效制度违背绝对权的本质。对此，已经作了精当的概括：基于绝对权受侵害所发生的存续保障责任，旨在回复权利人对其客体的意思支配力，是由绝对权的支配性所决定的绝对权自身之效力内容的表现，若使之罹于时效，则必造成由支配权之外形却无支配之力量的权利变态现象。[533]因此，身份权作为绝对权的一种，当然不能够适用诉讼时效制度。第二，身份权请求权不适合诉讼时效的设立目的。诉讼时效立足于财产制度，其设立是为了“规定请求权若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会秩序耳。盖以请求权永远存在，足以碍社会经济之发展”[534]。身份权虽然也涉及一定的财产利益，但是身份权毕竟还包括了一定的人格利益。身份关系是一个社会的最基本关系，身份关系通常也是终身的。就家庭矛盾而言，时间是最好的医治办法。但是，如果由于相对人的原谅（误以为对方能够悔改）而使妨害（比如通奸）持续存在，在妨害人长时间（假设这一时间超过了诉讼时效的期限）执迷不悟的情况下，诉讼时效的适用恐怕对受害人的权益保护就会显得不利（比如受害人有可能在离婚之前不得不继续忍受精神痛苦）。第三，身份权请求权不适用诉讼时效还可以在侵权请求权已经不能保护身份权时发挥作用。即依据诉讼时效制度，受害人丧失胜诉权时权利人仍可以请求排除妨害和停止妨害。

四、立法解释建议

从法条表述来看，我国民法典没有明确身份权的概念、性质、类型等，我国的身份权请求权制度亟须完善。我们认为，应从以下几个方面着手：一是在体系上，在法律解释中，确认身份权是一种具有相对性的绝对权，准用人格权请求权条款，允许物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权基于自身的权利特点创设新的请求权内容。二是明确身份权请求权是基于身份权的绝对性和对身份利益的支配力而产生的保护性请求权。确立身份权请求权包括停止妨害请求权、排除妨害请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，以上三类请求权不适用诉讼时效。同时，确定亲子身份的请求权，不属于身份权请求权。三是身份权请求权的构成要件包括妨害、违法性和因果关系。其中，违法性包括违反法律规定和违反公序良俗。

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[1] 孙宪忠：《关于〈人格权编（草案）（2017年11月15日法工委民法室室内稿）〉的评审意见之一》，http：//tjnhfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/02/id/3202332.shtml，最后访问时间：2020年1月29日。

[2] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第452页。

[3] 尹田：《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》，载《人民法院报》2003年7月11日，第3版。

[4] ［日］五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第7页。

[5] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[6] 该规定2008年12月24日被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止。

[7] 崔建远：《编纂民法典时务必注意行政因素》，载《国家行政学院学报》2018年第1期。

[8] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

[9] 《德意志联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国政法大学出版社1991年版。

[10] “案例评议”中的完整案例详情，请按照封面前勒口处的操作步骤，登录数据库逐一查阅，全书同。

[11] 最高人民法院公布四起保护英雄人物人格权益典型案例。

[12] 郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第85-87页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第57页。

[13] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。

[14] 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第486页。

[15] ［日］鸠山秀夫：《日本债权法各论》，第869页。转引自王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第9页。

[16] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第83页。

[17] 马俊驹：《从人格利益到人格要素》，载《河北法学》2006年第10期。

[18] 李永军：《民法总论》，法律出版社2005年版，第236页。

[19] 龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第1页。

[20] 郑立：《关于人身权概念的思考》，载《法律学习与研究》1995年第1期。

[21] 郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）：民商法总论·人身权法》，中国人民大学出版社1999年版，第352页。

[22] 申政武：《论人格权及人格损害赔偿》，载《中国社会科学》1990年第2期。

[23] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第10-11页。

[24] 刘春堂：《判解民法总则》，三民书局1993年版，第17页。

[25] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23-24页。

[26] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[27] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第112-113页。

[28] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第75-76页。王利明和杨立新撰写的民法典人格权法专家建议稿坚持了人格利益说。参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第16页。

[29] 李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第193页。

[30] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。

[31] 马俊驹：《从人格利益到人格要素》，载《河北法学》2006年第10期。

[32] 马俊驹：《从人格利益到人格要素》，载《河北法学》2006年第10期。

[33] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company Limited，1996，p.17.

[34] 余九仓：《知识产权的工具论》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第382页。

[35] ［日］松冈义正：《京师法律学堂笔记 民法总则》，1911年，第127-128页。转引自俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第164-165页。

[36] 陈民：《论人格权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（上册）》，五南图书出版有限公司1984年版，第353页。

[37] ［美］阿尔温·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志焱等译，生活·读书·新知三联书店1983年版，序言。

[38] 《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第8页。

[39] 《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第205页。

[40] 俞江：《近代中国民法学的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第166-168页。

[41] ［日］松冈义正：《京师法律学堂笔记 民法总则》，1911年，第127-128页。转引自俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年版，第164-165页。

[42] 龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1958年版，第1页。

[43] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。

[44] 王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第9页。

[45] 杨立新：《人格权法》，法律出版社2015年版，第39页。类似表述见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第10页。人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。

[46] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。

[47] 上海第九城市信息技术有限公司等与迭戈·阿曼多·马拉多纳等肖像权纠纷二审民事判决书，（2013）高民终字第3129号。

[48] 宗晓虹、钟和艳：《器官移植的人身权问题研究》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2004年第2期。

[49] 王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第25-27页。

[50] 姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第53页。

[51] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第206页。

[52] 黄良明：《论私法自治与民事法律行为》，http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=232775，最后访问时间：2012年1月2日。

[53] 尹田：《无财产即无人格》，载《法学家》2004年第2期。

[54] 《英汉法律词典》，法律出版社1999年版，第578页。

[55] 宋雷主编：《英汉法律大辞典》，法律出版社2005年版，第858页。

[56] 尹田：《无财产即无人格》，载《法学家》2004年第2期。

[57] 思真：《市民社会与中国民法典的调整对象》，载《法学论坛》2003年第6期。

[58] ［德］柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第25页。

[59] 彭诚信：《私权的体系与层次》，载崔建远主编：《民法九人行（第三卷）》，法律出版社2007年版，第140页。

[60] 王利明：《论人格权的新发展》，载《法商研究》2006年第6期。

[61] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第52-54页。

[62] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第48页。

[63] ［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第359页。

[64] Richard Pipes，Property and Freedom，Alfred A·Knopf，New York，1999，p.xiii，p.282.

[65] 陈聪富：《侵权行为法——人格权法之发展》，www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=26990，最后访问时间：2012年1月2日。

[66] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第48-51页。

[67] 吕英杰：《财产·人格·人格体》，载崔建远主编：《民法九人行（第三卷）》，法律出版社2007年版，第249页。

[68] 彭诚信：《私权的体系与层次》，载崔建远主编：《民法九人行（第三卷）》，法律出版社2007年版，第143页。

[69] 尹田：《无财产即无人格》，载《法学家》2004年第2期。

[70] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第218页。

[71] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第49-63页。

[72] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第85页。

[73] 马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2012年1月2日。

[74] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第二册）》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。王泽鉴在《民法总则》里区分财产权与非财产权的标准是标的物。

[75] 龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第1页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。［日］鸠山秀夫：《日本债权法各论》，第869页，转引自中央政法干部管理学校民法教研室：《民法基本问题》，法律出版社1958年版，第56-57页。孟玉：《人身权的民法保护》，北京出版社1988年版，第3页。

[76] 龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第1页。［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第274页。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第34-35页。佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第26页。佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34页。王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论（上）》，中国政法大学出版社1987年版，第128-129页。佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第38页。马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第80页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第63-64页。马俊驹、余延满：《民法原论（上）》，法律出版社1998年版，第82页。王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第46页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第139页。

[77] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第380页；王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第7页。

[78] ［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第357页。

[79] ［美］詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载梁慧星主编：《民商法论丛（第5卷）》，法律出版社1996年版，第577页。

[80] 俞江：《近代中国的人格权立法与学术研究》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年版，第501-502页。

[81] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第34-36页。

[82] 西北政法学院民法教研室编：《民法原理讲义（内部教材）》，1982年版，第51页。

[83] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第206页。

[84] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[85] 刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第35页。

[86] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第207页。

[87] Vinding Kruse，The Right of Property.p.123.转引自王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2005年版，第210页。

[88] 李永军：《民法总论》，法律出版社2005年版，第243页。

[89] 吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第204-205页。

[90] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[91] 吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第204-205页。

[92] 彭诚信：《私权的体系与层次》，载崔建远主编：《民法九人行（第三卷）》，法律出版社2007年版，第145页。

[93] 佟柔主编：《中国民法学 民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第69-70页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第71页。龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第140页。也有的学者虽然并不概括地承认综合性权利的类型，但是承认社员权、著作权等某些民事权利具有二元性质。参见施启扬：《民法总则》，三民书局1996年增订七版，第29页。

[94] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2005年版，第210页。

[95] 吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第204-205页。王泽鉴并未承认具有混合性质的权利。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85-86页。

[96] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[97] 张荣顺主编：《民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第362页。

[98] 《人大常委会法工委：绝大多数国家都不承认同性婚姻》，https://www.guancha.cn/politics/2019_08_21_514563.shtml，最后访问时间：2020年2月1日。据徐国栋考证，世界上承认了同性恋婚姻的有丹麦、挪威、瑞典、冰岛、匈牙利、荷兰、比利时、西班牙的部分地区、法国、德国、瑞士的一些地方、加拿大（包括魁北克）、佛蒙特、马萨诸塞州、阿根廷等法域。徐国栋：《〈绿色民法典草案〉人身法二题》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。

[99] 陈莉雅：《台湾同性婚姻合法化的第一天：登记、庆祝、反对、喜宴和思考》，http：//www.qdaily.com/articles/64055.html，最后访问时间：2020年2月1日。

[100] “司法院释字第七四八号解释施行法”，https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT02 02.aspx？lsid=FL091164，最后访问时间：2020年2月1日。

[101] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第88页。

[102] 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，三民书局1998年版，第140页。

[103] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。

[104] ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209页。

[105] 《乔丹效应》，http：//nbaclub.myrice.com/jordan/xiaoyin.html，最后访问时间：2018年2月1日。

[106] 《到底谁在侵犯刘翔的肖像权？——本报对刘翔肖像权案终审判决的态度》，http：//www.sg.com.cn/2004style/FGBJ/t20051219_102760.htm，最后访问时间：2007年2月1日。

[107] Joanna R.Jermiah，Merchadising Intellectual Property Rights，John Wiley&Sons，1997，p.3.转引自程合红：《商事人格权》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。

[108] 鲁迅的姓名肖像为许多企业使用，甚至其笔下的孔乙己、咸亨酒店都被商业化利用。对此，鲁迅之子周海婴提出了多起有关鲁迅姓名权和肖像权的诉讼。

[109] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第399-400页。

[110] ［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第56页；钟鸣：《论人格权及其财产利益》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年版，第202页。

[111] “Right of publicity”译法不一，有“形象权”“商业形象权”“公开权”“公开形象权”“形象宣传权”“形象广告权”“商品化权”。有学者所说的“形象权”并不是“公开权”，而有学者所说的“商品化权”范围较广，包括了角色商品化权和真实人物商品化权。本书采“公开权”译法。

[112] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，p.244.

[113] William Prosser，Privacy，48 Calif.L.Rev.383（1960）.当然，对于Prosser的隐私权四分法规定的是隐私权还是公开权，还是有争议的。

[114] Haelan Laboratories v.Topps Chewing Gum，202 F.2d 866，868（1953）.

[115] 李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。

[116] Melville B.Nimmer，The Right of Publicity，19 Law&Contemp.Prob.203，216（1954）.

[117] 李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。

[118] Paul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark And Related State Doctrines，4th，New York：The Foundation Press，1997，p.177.

[119] J.Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy，vii（Rev.1995）.参见赖国钦：《形象宣传权之研究》，中国文化大学法律学研究所1999年硕士学位论文，第6-9页。

[120] American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46（1995）.

[121] 李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。相关支持公开权的判例有Carson v.Here's Johnny Portable Toilets，Inc.，698 F.2d 831（6th Cir.1983）；Martin Luther King，Jr.，Center for Social Change，Inc.v.American Heritage Products，Inc.，250 Ga.135，296 S.E.2d 697（1982）；State ex rel.Elvis Presley Int'l Memorial Foundation v.Crowell，733 S.W.2d 89（Tenn.App.1987）.Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46 comment b reporter notes（1995）.American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§49，comment d（1995）。

[122] American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46，comment d（1995）.

[123] 詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法学院1998年博士学位论文，第171页。

[124] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，p.476.

[125] American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46，comment c（1995）.

[126] 美国的Nimmer，Goldstein，McCarthy，德国的Goetting，以及郑成思、吴汉东、李明德、张今等很多知识产权学者关注研究这一问题。比如，吴汉东在“财产权说”的基础上，进一步提出了“无形财产权说”，认为，“诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素，在商业化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益，即非物质化的新型财产权益”，“形象权与商誉权、信用权、特许经营权都是一种非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权”。参见吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。

[127] 邓宏光：《论个人形象商业价值之保护》，载张玉敏主编：《知识产权理论与实务》，法律出版社2003年版，第83页。

[128] American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46 comment d reporter notes（1995）.

[129] 谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第133-134页。

[130] 谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第136页。

[131] 中央政法干部管理学校民法教研室：《民法基本问题》，法律出版社1958年版，第58页。

[132] 刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第34页。

[133] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第477-478页。

[134] 佟柔：《民法通则疑难问题解答（第一辑）》，中国政法大学出版社1986年版，第43页。转引自程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版，第18页。

[135] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。

[136] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第25页。

[137] 郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第145-148页。

[138] 蔡章麟：《人格权、著作权与出版权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（上册）》，五南图书出版有限公司1984年版，第339页。

[139] Edward J.Bloustein，Privacy as an Aspect of Human Dignity：An Answer to Dean Prosser，39 N.Y.L.REV 962（1964）.转引自詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法学院1998年博士学位论文，第170-171页。

[140] Julius C.S .Pinckaers，From Privacy Toward a new Intellectual Property Right in Persona，Hague：Kluwer Law International，1996，p.6-7.

[141] 王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第173页以下。

[142] 程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版。

[143] 谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第124页。

[144] 程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版，第12-13页。

[145] 王利明：《我国民法典中的人格权制度的创建》，载《法学家》2003年第4期。范健、王建文：《商事人格权论纲》，http：//www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2012年1月1日。

[146] 范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第447-450页。

[147] 程合红：《商事人格权论》，中国人民法学出版社2002年版，第51页。

[148] 杨素娟、杜颖：《商品化权议》，载《河北法学》1998年第1期。

[149] 刘春霖：《商品化权论》，载《西北大学学报》1999年第4期。

[150] 孙美兰、孔丁英：《“奥特曼”纠纷引发的思考——论对商品化权的保护》，载《法学》1999年第7期。

[151] 王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第427页。

[152] 梅慎实：《试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权法保护》，载《版权参考资料》1989年第6期，第44页。

[153] 郑成思：《商品化权刍议》，载《中华商标》1996年第2期，第4页。

[154] 林洁华：《商品化问题研究》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=27009，最后访问时间：2012年1月2日。

[155] 钟鸣：《论人格权及其财产利益》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年版，第216页。

[156] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第50页。

[157] 近代中国法制史上类似的僵化地移植日文术语例子有很多。有学者考察了近代中日法律史，结合英德法日四国语言，指出，如果要将德语单词是Persönliche Recht，英语单词是personal right，法语单词是Droit de personne直接译成汉语，那绝不可译为“人身权”，而只能译成“个人权”！“人身权”和“人格权”在还原成为原生词后本应表达同一个意义。同时，“人格权”又是一种“个人权”或“个体权”。“人格权”是法律语境中的正式用法，“个人权”或“个体权”则是一种辅助理解或一种诠释。在日本汉字中，使用“人身”一词其实表达的是“个人的，一身的”。因此，“人身权”在日语习惯中并没有完全背离原生词。但无论如何，中文的“人身”却没有“独自的、个体的、一人的”等涵义。在中国民事立法和民法学体系中，在“人格权”和“身份权”之上设立一个“人身权”概念是错误的。参见俞江：《近代中国的人格权立法与学术研究》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年版，第499-535页。俞江的考证非常有说服力。个人权符合了人格权的个人主义传统。而在人格权和身份权之上再创设一个“人身权”的上位概念的实际意义，的确值得进一步探讨。一个可能的解释是“人身权”的提法合理总结了罗马法等古代法“从身份到人格”变迁之后，主观权利理论在人法中的集中体现。

[158] 如杜颖：《论商品化权》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第十三卷）》，法律出版社1999年版。

[159] ［日］望月礼二郎：《英美法》，郭建译，五南图书出版公司1997年版，第245页。

[160] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，pp.452-453.

[161] 徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第170-199页。

[162] Simon Smith，Image，Persona & the Law，Sweet & Maxwell，2001，p.65.

[163] 王利明：《论人格权制度在未来民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第1期。杨立新：《制定民法典人格权编的基本思考》，载杨立新：《民法判解研究与适用（七）》，人民法院出版社2004年版，第97-128页。陈华彬：《中国制定民法典的若干问题》，载《法律科学》2003年第5期。

[164] 梁慧星：《中国民法典编纂的几个问题》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。柳经纬：《民法典应如何安排人格权制度》，载《河南省政法干部管理学院学报》2004年第3期。

[165] 米健、沈建峰：《对人格权独立成编理由的三个追问》，载《人民法院报》2005年6月8日。

[166] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，p.433.

[167] 该办法已于2007年4月1日被《诉讼费用缴纳办法》废止。

[168] 北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号判决书。

[169] 徐孟洲、谭立：《税法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第7页。

[170] ［英］F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛、梅慎实、孔祥俊译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。

[171] ［英］洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第18页。

[172] ［美］彼得·斯坦、［英］约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1989年版，第252页。

[173] 冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版。

[174] Melville B.Nimmer，The Right of Publicity，19 Law&Contemp.Prob.203，216（1954）.

[175] J.Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy §2.1［D］（Rev.1995）.

[176] 徐国栋：《现代的新财产分类及其启示》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。

[177] 徐国栋：《现代的新财产分类及其启示》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。

[178] ［美］彼得·斯坦、［英］约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1989年版，第254页。

[179] ［美］彼得·斯坦、［英］约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1989年版，第255页。

[180] 把个人的姓名、肖像等个人形象作为商业标志使用降低了消费者的寻找成本与商家的宣传成本。

[181] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第129-138页。

[182] Julius C.S .Pinckaers，From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona，Kluwer International1996，p.245-257，转引自黄海峰：《人格商业化利用的正当性》，载王利明主编：《判解研究（第七辑）》，人民法院出版社2002年版，第96-102页。

[183] 高利红：《动物不是物，是什么？》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第二十卷）》，香港金桥文化出版有限公司2001年版，第289页。

[184] 朱晓喆：《批判哲学视界中的私权问题——康德的私权哲学思想研究》，载《金陵法律评论》2002年第2期。

[185] Carole Pateman，The Sexual Contract，Stanford University Press，1988，p.204.

[186] 高利红：《法律地位的本质》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第三十二卷）》，法律出版社2005年版，第510页。

[187] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第74页。

[188] 中文译本18的小标题德文原文并没有，是英译者自己加的。参见［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第88页。

[189] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第94页。

[190] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第35页。

[191] 徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期。

[192] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第49-50页。

[193] ［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第335-336页。

[194] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第48页。

[195] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

[196] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第47页。

[197] ［美］罗尔斯：《道德哲学史讲义》，张国清译，上海三联书店2003年版，第255页。

[198] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第87页。

[199] ［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第55页。

[200] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

[201] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。

[202] 李琛：《著作人格权诸问题研究》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》，商务印书馆2002年版，第243页。

[203] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，Publishing，1996，44.转引自冯晓青：《知识产权哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第153页。

[204] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第48-49页。

[205] 王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第42页。

[206] 王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第93页。

[207] Julius C.S.Pinckaers，From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona，Kluwer International，1996，p.242，转引自黄海峰：《人格商业化利用的正当性》，载王利明主编：《判解研究（第七辑）》，人民法院出版社2002年版，第96-102页。

[208] ［美］约翰·R·康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，方廷钰校，商务印书馆2004年版，第50-51页。

[209] ［德］卡尔·马克思：《资本论》，郭大力、王亚南译，人民出版社1953年版，第6页。

[210] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第31页。

[211] 林洁华：《商品化问题研究》，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=27009，最后访问时间：2010年1月1日。

[212] 《乔丹效应》，http：//nbaclub.myrice.com/jordan/xiaoyin.html，最后访问时间：2010年1月1日。

[213] 余俊：《商品化权研究》，中国人民大学2005年硕士毕业论文，第3页。

[214] 林世宗：《言论新闻自由与诽谤隐私权》，自版，2005年，第591页。

[215] 詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法学院1998年博士学位论文，第18页。

[216] 张维迎：《作为激励机制的法律》，载《信息、信任与法律》生活·读书·新知，三联书店2003年版，第135页。林世宗：《言论新闻自由与诽谤隐私权》，自版，2005年，第591页。当然，甚至即使法律禁止的情况下，类似于“性”这样悖于公序良俗的人格要素仍然会进入流通领域。

[217] ［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第41页。

[218] Rechard Posner，The Right of Privacy，12 Ga.L.Rev.393，411（1978）.转引自赖国钦：《形象宣传权之研究》，中国文化大学法律学研究所1999年硕士学位论文，第26-27页。

[219] 对此的疑问，参见姚辉：《逝者如斯夫》，载王利明主编：《判解研究（第七辑）》，人民法院出版社2002年版，第91页。

[220] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第45-47页。

[221] ［德］汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年冬季号。

[222] 《埃塞俄比亚民法典》区分了姓名权和名称权转让合同的效力。第四十四条（与姓名有关的协议）：“（1）所有与姓名有关的协议在民法上无效。（2）本条不影响有关商号的规范。”

[223] 这表现在奥地利、德国、瑞士、日本等国民法典中的相关规定。

[224] 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第41页。

[225] Julius C.S.Pinckaers，From Privacy toward a New Intellectual Property in Persona，Kluwer Law International，1996，pp.6-15.

[226] 谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第133-134页。

[227] 王泽鉴：《人格权保护的发展趋势：兼论中国民法典关于人格权立法的基本问题》，载法理与判例网，最后访问时间：2005年4月31日。雷炳德介绍，Marlene Dietrich案，德国联邦法院承认了可以自由转让的“经济人格权”。参见［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第547页。

[228] 谢哲胜：《民法基础理论体系与立法》，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第66页。

[229] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第733页。

[230] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第706-707页。

[231] 该条规定：“（1）仅在法律所规定的情形，才能因非财产损害而请求金钱赔偿。（2）因侵害身体、健康、自由或性的自决权而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”根据德国《民法典施行法》第二条的规定，德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第76页。

[232] ［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第164页。

[233] 《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第126页。

[234] 曾世雄：《从“资源本位”检视侵权行为之传统思维》，2005年江苏扬州海峡两岸民法典研讨会论文。

[235] 《法国民法典（上册）》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第75页。这种观点为法国立法所认可。

[236] 杨立新等：《论尸体的法律属性及其处置规则》，载《法学家》2005年第4期。

[237] 《法国民法典（上册）》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第76页。

[238] 《法国民法典（上册）》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第71页。

[239] 薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》，载《法商研究》2004年第4期。

[240] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。

[241] Vgl.Forkel，Allgemeines PersÖnlichkeitsrecht und wirtschaftliches persÖnlichkeitsrecht，festschrift fЃr Karl H.Neumayer，1985，S.229ff.转引自谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第124页。

[242] ［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第547页。

[243] Julius C.S.Pinckaers，From Privacy toward a New Intellectual Property in Persona，Kluwer Law International，1996，pp.10-11.

[244] 马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期。

[245] ［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第164页。

[246] J.AUDIER先生的博士论文，LGDJ，1979，转引自［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第163页脚注2。

[247] ［德］M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第547-548页。

[248] 2012年3月12日，日本学者星野英一在云南丽江市举行的中国民法典草案国际研讨会上的发言。

[249] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第264页。

[250] 黄茂荣：《债法总论（第二册）》，中国政法大学出版社2003年，第51页脚注23。

[251] 马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期。

[252] 梅夏英：《民法上人格的二元性与民法典的结构》，www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2010年1月3日。

[253] Alice Haemmerli，whose who？The Case for a Kantian Right of Publicity，49Duke Law Journal 383（1999）.

[254] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，pp.90-91.

[255] 《王某某诉张某某生育选择权纠纷案》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1491378.shtm，最后访问时间：2015年1月1日。

[256] ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页。

[257] 《华商报》2001年12月12日。

[258] 王泽鉴：《人格权保护的课题与展望》，载《人大法律评论》2009年第1期。

[259] EWT Corporation v.Jireh Publishing，Inc.332 E.3d 915（2003）.参见林世宗：《言论新闻自由与诽谤隐私权》，2005年自版，第586-588页。

[260] 杨立新、尹艳：《侵害肖像权及其民事责任》，载《法学研究》1994年第1期。

[261] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2005年版，第528页。

[262] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第457-458页。

[263] 杨立新、尹艳：《侵害肖像权及其民事责任》，载《法学研究》1994年第1期。杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第470-471页，人民法院出版社2006年第3版，第510-511页。

[264] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第28页。

[265] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第28页。

[266] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第46页。

[267] 姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第15-17页。当然，姚辉论述的前提是，人身关系是一种精神上的扶助关系。人身关系在本质上不是利益，与财产法上一切基于经济上利益出发完全不同。人身关系是一种以非财产利益为核心的建立在感情、协助、共同生活、精神健康等因素基础之上的关系。

[268] ［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史：论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第64-65页。

[269] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。

[270] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2005年版，第528页。

[271] 马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2010年5月1日。

[272] 江山：《互助与自足》，中国政法大学出版社1994年2月版，第208-209页。转引自姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第7页。

[273] ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第48页。

[274] 王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版，第42页。

[275] 施启扬：《民法总则》，三民书局1996年版，第97页。

[276] http：//blog.china.alibaba.com/blog/lucy178/article/b0-i1532952.html。

[277] 徐涤宇：《秘鲁民法典的改革》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法（第二卷）》，中国法制出版社2001年版，第228页。

[278] 性别选择、身体或人种特征的改变在美国、韩国、捷克等国家，甚至包括中国已经实践先行，并在某些领域有了比较成熟的经验。

[279] 徐涤宇：《秘鲁民法典的改革》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法（第二卷）》，中国法制出版社2001年版，第231-232页。

[280] ［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第356页。

[281] 尹田：《自然人具体人格权的法律探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。

[282] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第9页。

[283] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第134页。

[284] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第65页。

[285] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第205页。

[286] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379页。

[287] 李永军：《民法总论》，法律出版社2005年版，第247页。

[288] 李永军：《论我国人格权的立法模式》，《当代法学》2005年第6期。

[289] ［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第356页。

[290] ［德］汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2010年5月1日。

[291] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。

[292] 姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第104页。王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年，第8页。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第38页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第81页。杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第59、65页。彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第141页。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第137、142、143、158页。胡田野：《财产权、自由与人格权》，载《湖南社会科学》2004年第5期。

[293] 马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期。

[294] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第137、142、143、158页。

[295] 尹田：《自然人具体人格权的法律探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。

[296] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。施启扬：《民法总则》，三民书局1996年版，第202页。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第172页。［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第434页。不过需要指出的是，拉伦茨和梅迪库斯直接分为债法上的行为、物权法上的行为、亲属法上的行为、继承法上的行为。显然，这一分类不过是将财产行为和身份行为的分类详细化。［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，五南图书出版公司1995年版，第152页。刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第168页。黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第199页。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第137页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第161页。张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第238页。龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第490页。李永军：《民法总论》，法律出版社2005年版，第432页。

[297] 对此，我们可以参见各类教材、专著，除了在人身关系和财产关系的先后顺序上有所争议之外，学者们对二者作为民法的调整对象已经达成了共识。

[298] 谢怀栻先生认为法律行为按照发生的效果的不同性质，可以分为财产行为和人身行为，人身行为是设立、变更和消灭有关人身的权利义务的行为，包括有关人身权的行为，有关身份关系的行为，有关继承的行为。谢怀栻先生还指出，财产行为和人身行为有很大的不同，等价有偿原则完全不能适用于人身行为。《民法通则》有关法律行为的许多规定也不能适用于人身行为。例如，关于代理的规定不能适用于大部分人身行为。此外，《民法通则》中的大部分规定都只能适用于财产行为。所以，区分财产行为和人身行为对判断《民法通则》中各种规定的适用范围是极为重要的。参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第132页。

[299] 孙宪忠认为，如果将这些行为纳入民法，则立即产生行为支配的客体问题，这就必然得出被捐献、移植的器官也是物，器官的主体对人体器官享有物权的结论。而人对被捐赠、移植的器官享有临时性物权是解决这个问题的可能答案。参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第128页。

[300] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第127页。

[301] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第888-889页。

[302] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第72-73页。但为了防止捐赠人草率行事，任意撤销，戏弄相对人，法律维护双方的利益平衡，故应规定捐赠人对相对人因信赖其行为而支付的合理费用负赔偿责任。

[303] 刘敏：《公民支配身体行为的法理研究》，载《江苏社会科学》1997年第1期。

[304] 陈甦：《遗体是不能强制执行的“遗产”》，www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2010年5月4日。

[305] 孙宪忠：《法律行为制度构造与民法典的制定》，http：//www.cass.net.cn/file/2005102750 614.html，最后访问时间：2010年5月4日。

[306] 孙宪忠：《法律行为制度构造与民法典的制定》，http：//www.cass.net.cn/file/2005102750 614.html，最后访问时间：2010年5月4日。

[307] 孙宪忠：《法律行为制度构造与民法典的制定》，http：//www.cass.net.cn/file/200510 2750 614.html，最后访问时间：2010年5月4日。

[308] 郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第462页。

[309] 王利明、杨立新、马特：《中国人格权法草案建议稿》，载王利明主编：《民法典·人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2007年版，第599页。

[310] 在捐献身体器官和组织时，捐献身体组织或者器官通常会造成捐献者生理机能暂时性下降或者永久性丧失，在捐献过程中，捐献者也可能受到一定的误工损失。因此，捐献者一般可以获得一定的补偿。参见刘敏：《公民支配身体行为的法理研究》，载《江苏社会科学》1997年第1期。但需要注意，不可以是等额的赔偿。如果是赔偿，就等于是器官买卖了。

[311] 杨立新、曹艳春：《论脱离人体的器官及组织的法律属性及其规则》，载《中国法学》2006年第1期。

[312] American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Unfair Competition，§46，comment h（1995）.

[313] Michael Henry ed.，International Privacy，Publicity and Personality Laws，Butterworths Press（UK），2001，pp.1-6.

[314] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第614页。

[315] 郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第357页。

[316] Hyman Gross，The Concept of Privacy.42 N.Y.REV.34（1967）.转引自詹文凯：《隐私权之研究》，台湾大学法学院1998年博士学位论文，第171页。

[317] 郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第121页。

[318] 齐晓琨：《德国民法中的一般人格权》，载《吉林省教育学院学报》2006年第10期。

[319] 宁红丽：《大陆法系国家的医疗合同立法及对我国的借鉴意义》，载王文杰主编：《月旦民商法研究·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第163页。

[320] 蒋军洲：《试析合同法对违约导致非财产损害的调整》，http：//www.ccelaws.com，最后访问时间：2010年5月4日。

[321] 中山市樱花帝王电器有限公司与张某立等肖像权纠纷二审民事判决书，（2015）三中民终字第06153号。

[322] ［日］植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第300-301页。

[323] 法国最高法院全体庭，1991年5月31日。《法国民法典（下册）》，罗结珍译，法律出版社2006年版，第819页。

[324] 《法国民法典（下册）》，罗结珍译，法律出版社2006年版，第819页。

[325] 张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。

[326] 张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。［日］植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第314页。

[327] 李旭修、耿焰：《由“借腹生子”新闻所引发的思考：论民法中的身体权》，载《中国律师》2000年第5期。

[328] 姜柏生：《论人工生殖子女的法律地位》，载《法律与医学杂志》2004年第4期。

[329] 余能斌、侯向磊、余立力：《世纪之交看新中国民商法的发展》，载《法学评论》1998年第5期。

[330] 王丽丽：《谈人工生殖技术中的几个法律问题》，载《甘肃政法学院学报》1998年第1期。

[331] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第12-17页。

[332] 杨芳、姜柏生：《死后人工生殖的民法问题研究》，载《河北法学》2006年11月。

[333] 张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。

[334] Crotty，Patricia McGee，Family law in the United States，New York，Washington，1999，111.转引自张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。

[335] 张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。

[336] 张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，载《河北法学》2006年第4期。

[337] 朱川等：《代孕子女身份的法律认定》，载《科技与法律》2001年第3期。

[338] 颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第350-352页。

[339] 游彦城：《以生殖为目的使用处分人类精卵》，台湾中原大学财经法律学系2005年硕士学位论文，第98页。

[340] 徐继响、杨文心：《论代孕的合理使用及其法律调控》，载《医疗法律》2003年第3期。

[341] 陈美伶：《人工生殖之立法规范》，台湾政治大学法律研究所1994年博士学位论文，第250页。

[342] 苏坤成：《论代孕契约之损害赔偿》，“国防管理学院”法律研究所1999年硕士学位论文，第125页。

[343] （2019）豫14民终4755号。

[344] 关于赔礼道歉，学界多有阐述，参见姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期。葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。

[345] 金庸在《倚天屠龙记》描写过空闻大师为周芷若作法事，操度殷离亡灵，空闻沉思半晌，道：“幽冥之事，实所难言。”张无忌道：“然则方丈何以虔诚行法，超度幽魂？”空闻道：“善哉，善哉！幽魂不须超度。人死业在，善有善报，恶有恶报。佛家行法，乃在求生人心之所安，超度的乃是活人。”

[346] （2015）玄民初字第1257号。

[347] 韩玫：《〈名誉权解答〉的理解与适用》，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/21/content_1462860.htm，最后访问时间：2019年12月31日。

[348] 王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第263页。

[349] 杨立新：《民法思维与司法对策（上）》，北京大学出版社2017年版，第527-528页。

[350] 受害人死亡属于保护间接受害人。参见陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》，载《人民法院报》2001年3月28日。

[351] 王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第250-251页。

[352] 王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第277页。

[353] 沈建峰：《一般人格权研究》，法律出版社2012年版，第116页。

[354] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。

[355] 杨立新、扈艳：《人格权法建议稿及立法理由书》，载《财经法学》2016年第4期。

[356] ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第801页。

[357] 《曾云侵害英烈名誉案》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201812/t20181225_403352.shtml，最后访问时间：2018年12月31日。

[358] 《人体器官移植条例》第八条第二款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”

[359] （2015）玄民初字第1257号。

[360] 《最高人民法院公报》1990年第2辑。

[361] 《怪哉，诽谤韩愈奇案》，http：//finance.ifeng.com/roll/20111223/5317554.shtml，最后访问时间：2015年12月1日。也可参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3-8页。

[362] 《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第8页。

[363] 《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第205页。

[364] 本部分主要内容与杨立新合作。

[365] 姚辉：《民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护》，载《检察日报》2002年6月25日。于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第336页。

[366] 《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

[367] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第169-170页。

[368] ［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002版第18版，第161页。作者所称的不作为请求权即本文所称的停止妨害请求权。

[369] ［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第355-358页。

[370] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第334-335页。也可参见邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第126页。

[371] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第86页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年10月版，第6-8页。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月版，第234-235页。郑玉波：《民法总则》，台北三民书局1979年第十一版，第97-99页。

[372] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。

[373] 王伯琦：《民法总则》，台北正中书局1979年版，第57-58页。

[374] 李宜琛：《民法总则》，台湾地区“国立编译馆”1977年版，第403页。

[375] 陈猷龙：《人格权之保护》，载《首届海峡两岸民商法学研讨会成果报告》，台湾辅仁大学2000年刊印，第105-106页。

[376] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第63-64页。

[377] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第128-130页。

[378] ［德］迪特尔·梅蒂库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第70-72页。

[379] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第40-46页。

[380] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第77页以下。王泽鉴先生没有明确指出其他请求权包括人格权请求权。

[381] 王泽鉴将人格权请求权称为不作为请求权、保护请求权、“人格权上的请求权”的提法。参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第104页。王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第92页。

[382] 关于传统民法注重保护财产权的论述很多。兹举一例：施启扬认为，各国民法在传统上偏重对财产权的保障，而忽略人格权的价值与对人格权的保护。此乃因为19世纪到20世纪初，欧洲几部重要民法典制定时的法律思潮，将个人意思的自由以及个人尊严的价值，表现在个人对财产权的支配方面（所有权神圣不可侵犯，所有权绝对原则），对于人格权本身的保护反而未加注意。参见施启扬：《民法总则》，台北三民书局1996年版，第97页。

[383] 曾世雄认为，民事责任之基础并非单一，而系复数。惟复数之责任基础中，仍以过失惟其主干。亦即民事责任原则上仍建立在过失之要求上，例外之情形建立在危险、社会安全或保险之上。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

[384] 宁金成、田土城：《民法上之损害研究》，载《中国法学》2002年第2期。

[385] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[386] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第326-328页。

[387] 郑成思：《中国侵权法理论的误区与进步》，载《中国专利与商标》2000年第4期。郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第159页。

[388] 李宜琛：《民法总则》，台湾地区“国立编译馆”1977年版，第403页。

[389] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第325页。这里，作者将支配权、绝对权同人格权、人身亲属权和无体财产权并列，这种做法和我国传统民法理论是相悖的，存在逻辑上的矛盾，这反映了拉伦茨对主观权利理论的不同认识。

[390] 人格权请求权和物权请求权同为绝对权请求权/非独立请求权，具有可类比性。在我国台湾地区的物权请求权学说中，也存在物权作用说，认为物权请求权乃物权之作用（效用），并非独立之权利；准债权之特殊请求权；纯债权说；非纯粹债权说；物权效力所生请求权说；物权派生之请求权说；所有权动的现象说等。参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第38-39页。

[391] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第326-328页。

[392] 此种论断较多地参考物权请求权成立的解释。有学者认为，物权请求权是一种典型的从物权的排他性、绝对性衍生而来的防卫性的请求权。参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。也有学者认为，物权请求权系直接来自物权之直接支配性。参见谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第37页。

[393] 姚辉：《民法上的“停止侵害请求权”》，载《检察日报》2002年6月25日。

[394] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[395] ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第143页。

[396] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第516页。

[397] 王泽鉴指出，在台湾地区法上，若无损害，虽然不成立侵权行为，但无碍于主张不作为请求权（第七百六十七条）。参见王泽鉴：《侵权行为法》，第182页。

[398] 该损害例外地存在以预期性利益为赔偿客体。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

[399] ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第84页。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第6-8页。

[400] 从这个意义上讲，美国宪法修正案的第七条规定小额诉讼的最低限额是有其道理的。美国宪法修正案第七条规定：“在普通法上之诉讼，关于价额超过20元的诉讼，有受陪审团审判的权利；由陪审团审理的事实，非依普通法上之规定，于合众国任何法院不得再理。”参见李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第339页。

[401] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易出版社1997年版，第295页。在英美法上，对于人格权已经受到妨害或者有妨害之虞的情况，一般采取禁令的保护方法。禁令是一种和损害赔偿（damage）、自力救济（self-help）相对应的救济方法。英美法上的禁令或者禁制令或者禁止令或者禁止命令都是injunction，学者认为，禁制命令是禁止实行或持续违法作为的法院命令。目前不仅衡平法院，而且高等法院的所有庭都可以给予救济。禁令的分类包括，中间禁令和终局禁令；禁止的禁令和强制的禁令；预防的禁止命令等。参见望月礼二郎：《英美法》，五南图书出版公司1997年版，第255页、第262页以下。实际上禁令制度发挥了大陆法系请求权制度的功能。此外，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第四十四条也是有关禁令的规定。

[402] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第33页。

[403] 李宜琛：《民法总则》，台湾地区“国立编译馆”1977年版，正中书局印行，第404-405页。

[404] “状态责任”的提法，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，法律出版社2004年版，第233页。“存续保障责任”的提法，参见徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第140页。

[405] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。

[406] 张新宝：《〈中国民法典·侵权行为法编草案建议稿〉理由概说（五）》，www.civillaw.com.cn/法界动态/立法聚焦，最后访问时间：2010年4月3日。

[407] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第350页。

[408] ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第1页。

[409] 除了传统民法典，2002年新修订的《魁北克民法典》明确规定了民事损害包括财产损害、人身损害和精神损害。例如其具有侵权行为法一般条款性质的第一千四百五十七条规定：“Ⅰ 每个人都有义务遵守依据具体情况、习惯、法律设定约束自己的行为规则，并不得对他人实施加害行为。Ⅱ 具有识别能力而没有尽到其义务，造成他人损害的，不论该损害在性质上是人身的、精神的，还是财产的，均应承担损害赔偿责任。Ⅲ 在一定条件下，一个人也有责任赔偿由于他人的行为或者过错或者其监护下的物件造成的损害。”

[410] 代表性著作有很多，比如，侯利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第6卷）》，法律出版社1997年版。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，《法商研究》2001年第5期。唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立》，《法商研究》2002年第2期。崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版。杨立新、曹艳春：《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。杨明：《论知识产权请求权》，北京大学出版社2005年版。杨立新、袁雪石：《论身份权请求权》，载《法律科学》2006年第2期。

[411] “绝对权请求权”的效力不仅仅表现在绝对权上，作为相对权的债权也具有这种效力。因此，“保全请求权”可能是更合理的称谓。但是客观来讲，这种请求权是绝对权的典型效力，因此，称为绝对权请求权未尝不可。

[412] 代表文献参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第120-122页。［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，法律出版社2004年版，第186页。

[413] 崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》2003年第4期。

[414] 这两种内容在TRIPS协议的第四十六条和第四十七条有明文规定。参见杨明：《论知识产权请求权》，北京大学出版社2005年版，第114-120页。

[415] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第37页。

[416] 身份权就是康德所说的“具有物权性质的对人权”，一方面，身份权在数个权利主体之间，构成权利义务关系，具有相对性的性质，这是身份权的对内关系。另一方面，身份权又是绝对权，具有对世性，是对世性的民事权利。这是身份权的对外关系。这种权利特点和债权很相似，但与债权的意定性不同，身份权具有法定性。

[417] 杨立新、袁雪石：《论身份权请求权》，载《法律科学》2006年第2期。

[418] 王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第174页。

[419] 我国台湾地区司法实践肯定了请求权竞合的情况下，择一而诉不能达到法律效果的，可以另行提起诉讼。王泽鉴也赞同这一观点。参见王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第174页。

[420] 宋平：《郭德纲诽谤案胜诉 杨志刚不服欲连带法院一起告》，http：//yule.sohu.com/20070406/n249239660.shtml，最后访问时间：2017年4月3日。

[421] 不作为侵权，参见杨垠红：《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版。

[422] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第184页。

[423] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第188页。

[424] 非财产损害赔偿代表作，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版。

[425] 王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第141页。

[426] （2015）川民终字第501号。

[427] 陈现杰：《人格权司法保护的重大进步和发展》，载《人民法院报》2001年3月28日。

[428] 于雪峰：《侵权法可预见性规则研究——以法律因果关系为视角》，北京大学出版社2017年版。

[429] 潘某与广州市天河区东棠屋牛蜗宠物美容店、黄某浩合同纠纷一审民事判决书，（2017）粤0106民初15522号。

[430] 高某睿与乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书，（2012）乳银民初字第308号。

[431] 程啸：《违约与非财产损害赔偿》，载王利明主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第260-261页。本书有多篇违约精神损害赔偿的文章。

[432] 深圳星河智善生活股份有限公司常州分公司与王某物业服务合同纠纷一审民事判决书，（2018）苏0412民初1462号。

[433] 张某与西安乐游国际旅行社有限公司、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司旅游合同纠纷一审民事判决书，（2017）陕0113民初字3432号。由于被告投保，实际赔偿由保险公司承担。

[434] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第七册）》，中国政法大学出版社1998年版，第127-146页。

[435] 卜某与焦某晓、魏某云运输合同纠纷一审民事判决书，（2018）豫1726民初212号。

[436] 周某某与宁波市××××交通有限公司运输合同纠纷一审民事判决书，（2011）甬北庄民初字第150号。原告余某英与被告刘某平、兴文县通达运业有限责任公司、陈某志、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司公路旅客运输合同纠纷一案一审民事判决书，（2016）川1528民初1842号。

[437] 吴某某与宁波市××交通有限公司合同纠纷一审民事判决书，（2012）甬东民初字第272号。

[438] 刘某豪、钱某丽与清河区皇家婚纱摄影中心、石某承揽合同纠纷一审民事判决书，（2016）苏0802民初2209号。

[439] 葛某斗与杨某献、魏某安劳务合同纠纷一审民事判决书，（2019）鲁1324民初2903号。

[440] （2017）晋02民终476号。

[441] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第323页。

[442] 厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书，（2019）最高法知民终2号。

[443] 新疆诚祥建设发展有限公司与兆龙诚祥公司、乌鲁木齐领地凯悦房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷执行裁定书，（2018）新执复89号。

[444] 江伟、王景琦：《WTO协议与中国民事司法制度的完善》，载《中国法学》2001年第1期。

[445] 厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书，（2019）最高法知民终2号。

[446] 莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司侵害商标权纠纷民事决定书，（2018）苏司惩复4号。

[447] 石家庄双环汽车股份有限公司、本田技研工业株式会社确认不侵害专利权纠纷二审民事判决书，（2014）民三终字第7号。

[448] 莆田市荔城区搏斯达克贸易有限公司侵害商标权纠纷民事决定书，（2018）苏司惩复4号。

[449] 《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。

[450] 《最高人民法院公告》2014年第10期。

[451] 杨立新：《侵权法论（第四版）》，人民法院出版社2011年版，第832页。

[452] 刘某诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司，参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144号民事判决书。

[453] 《刘某肖像权案终审翻盘胜诉 被告：绝不主动道歉》，http：//www.cnr.cn/news/t20051216_504142069.html，最后访问时间：2010年2月1日。

[454] 中国新闻侵权案例精选与评析课题组：《中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析50例》，法律出版社2009年版。杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，人民法院出版社2013年版。徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，法律出版社2009年版，该书通过问卷形式分析了800个案例。岳业鹏：《媒体诽谤侵权责任研究》，中国政法大学出版社2014年版。王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。英美法关于诽谤、隐私权与表达自由方面的论著非常多，核心观点参见王利明、葛维宝主编：《中美法学前沿对话：人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版。

[455] 杨立新：《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》，载徐迅主编：《新闻（媒体）侵权研究新论》，法律出版社2009年版，第193-222页。

[456] 冯象：《县委书记的名誉权》，载《读书》2003年第4期。

[457] 国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2001年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第437页。

[458] 杨大正：《杨丽娟状告媒体名誉侵权终审败诉被认为自愿型公众人物》，http：//www.nfdaily.cn，最后访问时间：2007年11月20日。

[459] ［美］唐·R.彭伯：《大众传媒法（第十三版）》，张金玺、赵刚译，中国人民大学出版社2005年版，第184页。

[460] 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第247-248页。

[461] 北京市海淀区人民法院（2000）海民初字第7230号民事判决书。

[462] 郭国松：《“公众人物”的隐私不受保护？》，载《南方周末》2003年1月9日。关于纽约时报诉沙利文案详细判决，可以参见方流芳：《纽约时报诉沙利文案》，载中国民商法律网。关于公众人物的论述也可参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第174-184页。

[463] 《媒体舆论监督并无不当“赌球案”范某某一审败诉》，http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=10880，最后访问时间：2020年2月15日；《范某某名誉侵权案审判长访谈》，http：//news.sohu.com/71/94/news206249471.shtml，最后访问时间：2020年2月15日。

[464] 该判决全文参见孙沛成：《私法的能与不能——纽约时报案评析》，载《判解研究》2005年第1期。相关评论参见［美］安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版。

[465] 吴某等与瞿某名誉权纠纷二审民事判决书，（2019）京01民终9899号。

[466] 桂前友、张恒生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书，（2019）鄂01民终6142号。

[467] 姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2007年版，第337-349页。

[468] 最高人民法院审判委员会讨论通过，2018年12月19日发布。

[469] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[470] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

[471] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第658页。

[472] 如，张某与马某探望权纠纷二审民事判决书，（2018）陕04民终1134号。李某与王某探望权纠纷一审民事判决书，（2019）内0404民初2896号。黄某玉与何某明探望权纠纷一审民事判决书，（2019）闽0602民初3931号。

[473] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第98-110页。

[474] 该文件已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止。

[475] 该批复已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止。

[476] 岑某温、李某涛同居关系析产纠纷、同居关系子女抚养纠纷二审民事判决书，（2017）桂10民终542号。

[477] 严某、郑某离婚后财产纠纷二审民事判决书，（2019）闽01民终5767号。

[478] 刘某、杨某离婚后财产纠纷二审民事判决书，（2019）川01民终1078号。

[479] 陈某林与田某离婚后损害责任纠纷一审民事判决书，（2019）渝0156民初4075号。

[480] 陈某婷与刘某伏离婚后损害责任纠纷二审民事判决书，（2019）吉01民终174号。

[481] 王某某与史某某离婚后损害赔偿纠纷一审民事判决书，（2018）宁0105民初2504号。

[482] 杨立新：《间接侵害婚姻关系的侵权行为》，http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=16862，最后访问时间：2007年5月1日。

[483] 王某某、周某某与周某探望权纠纷一审民事判决书，（2015）虎少民初字第00197号。

[484] 《轰动全国的通化串子案终审判决医院被判赔52万》，http：//www.people.com.cn/GB/shehui/1061/1981373.html，最后访问时间：2007年2月2日。

[485] 本部分与杨立新教授合作完成。

[486] 对此，史尚宽先生曾将身份权和物权进行类比，认为因身份法益被侵害而发生之请求权，与物权之物上请求权具有同样的性质。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

[487] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第120页以下。［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第186页。

[488] 杨明：《论知识产权请求权》，北京大学出版社2005年版，第页。

[489] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第37页。

[490] 《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”第二十一条的规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”后文将对这一身份权请求权进行论述。

[491] 王利明认为，身份权上的请求权主要包括抚养请求权和赡养请求权。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第215页。在这里，王利明没有对身份权自身的请求权和基于身份权支配性而产生的请求权进行区分。史尚宽先生指出，在诸如亲权、监护权之支配，发生对于妨害人之妨害除去请求权。此外，另有夫妇间之亲属法上请求权，与债权本质上并无差别。我们认为，史尚宽先生虽然指出了身份权上的请求权，但是直接认定“一定亲属间之扶养请求权”为身份权请求权的内容也同样不妥。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。

[492] 崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。

[493] 巫昌祯、李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，载《中华女子学院学报》2002年第4期。

[494] 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第68页。

[495] 杨立新：《2002年热点民事案件点评》，http：//www.civillaw.com.cn，最后访问时间：2003年2月1日。

[496] 杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第77页。

[497] 韩延斌：《身份权论》，中国人民大学1998年博士学位论文，第20页。

[498] ［英］梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页。

[499] 史尚宽：《民法总论》，台湾地区正大印书馆1980年版，第109页。转引自王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第196页。

[500] 杨振山、陈健：《平等身份与现代民法学》，载《法律科学》1998年第2期。

[501] 族权、族长权在族内的行使可以说是父权的延伸。参见王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第16页。

[502] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题研究》，法律出版社1991年版，第52-55页。

[503] 王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第1-41页。

[504] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第32-33页。

[505] 家制是几千年来社会组织的基础，一旦根本推翻，恐窒碍难行，或影响社会太甚，故亲属编立法原则议定，在事实上似以保留此种组织为宜，在法律上自应承认家制的存在。参见李显冬：《从大清例律到民国民法典的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第269页。现代民法典大多否定了家作为民事主体的做法，典型的转变可以参见日本、韩国以及我国的亲属法律史。不过，《意大利民法典》第八条还有关于家族姓名的规定（在本法第七条规定的情况下，由于维护家族利益的需要，即使未使用受到抨击或被不恰当使用的姓名之人也可以提起本法第七条规定的诉讼），这恐怕是家制的遗存。关于中国家制的现代化，参见戴东雄：《亲属法论文集》，三民书局1993年版，第537页以下。

[506] 史尚宽认为，权利得分为身份权和非身份权。民法上身份权者，所谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

[507] 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第199页。

[508] 同样具有相对性的合同债权由于不具有类似的法定公示力，因此其不能够成为绝对权，而只能够产生不可侵性。其侵害债权的责任构成要件也比较严格。

[509] 从这个特点上说，身份权比较接近于共有权。共有权对外的特点是绝对权，是所有权，但共有权同时也注重共有人之间的权利义务关系。比如说，两个人去买一套房屋，现在共有这个房屋了，两人之间就相互约束，一个人想卖必须经另一个人的同意，否则就侵犯了对方的权利。因此共有权就是具有相对性的一个绝对权，对外它是绝对权，对内它是一个相对的权利。相比较而言，身份权在这一点上与共有权很相似。比如亲属之间讲身份权时，总是要讲特定的亲属，例如父母和子女之间，祖父母和孙子女之间，在这些特定的亲属之间才能构成这样的权利义务关系；但是对外又具有宣示性，是一个绝对权。

[510] 我国存在重视身份权的对内关系而忽略或者忘记对外关系的倾向。举例说明，《婚姻法》第四十六条规定配偶一方违反忠实义务具有过错，造成离婚结果的，无过错一方有权请求损害赔偿。这一规定，明显保护的是配偶权。忠实义务是配偶之间的义务，重婚或者实施婚外性行为，就是违反忠实义务，就是侵害了对方的配偶权，承担损害赔偿责任就是确认配偶一方侵害对方配偶权的侵权行为。但是，配偶权的对外关系也是重要的，法律也是要保护的。我国法律制裁配偶违反忠实义务的侵权行为，但是对于第三人与配偶一方发生性行为的侵害配偶权的行为，却不认为是侵权行为，没有规定侵权责任。这是不公平的。

[511] 史尚宽：《亲属法论》，台北荣泰印书馆1980年版，第32-33页。

[512] 杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。

[513] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第325页。

[514] 徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第134页。

[515] ［美］威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1985年版，第66页以下。

[516] “状态责任”的提法，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第233页。“存续保障责任”的提法，参见徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第140页。

[517] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第77页以下。

[518] ［美］威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1985年版，第69页。

[519] ［美］威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1985年版，第70页。

[520] 林显宗：《家庭社会学》，五南图书出版有限公司1999年版，第390页。

[521] ［美］波斯纳：《法律的经济分析（上册）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第186页。

[522] 邵明：《民事之诉法理探微》，http：//www.studa.net/2005/3-17/101056.html，最后访问时间：2005年6月22日。

[523] 侯利宏：《物上请求权》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第六卷）》，法律出版社1997年版，第678页。

[524] 邵明：《民事之诉法理探微》，http：//www.studa.net/2005/3-17/101056.html，最后访问时间：2005年6月22日。

[525] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第103页。

[526] 对于身份权的相对人的加害，需要注意区分是违反了身份权的相对性义务，还是违反了身份权的绝对性义务。

[527] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，载瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第38页。

[528] ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第65页以下。丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第81页以下。

[529] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。

[530] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，载瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第52页。

[531] 类似的案件也发生在家庭关系侵权的领域，如我国南京雨花区法院审理的“丈夫受伤妻子索赔案”。

[532] 别居，也称为分居，为判决或合意免除同居义务之制度。参见林菊枝：《亲属法新论》，五南图书出版公司1996年版，第133页以下。对于设立别居制度的必要性，林诚二先生举出八点理由以支持建立别居制度。参见林林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第402页以下。我国目前未确立此制度。

[533] 徐晓峰：《请求权概念批判》，载《月旦民商法学·法学方法论》，清华大学出版社2004年版，第140页。

[534] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第516页。