变化而非弱化：应急行政司法审查理念之转变
殷勤
【摘要】现代突发公共事件一般具有社会外溢性、社会无差别性、社会情境性和社会整体性等特点，较之于平常行政，对突发公共事件的应急管理也呈现出组织方式的复合性、决策模式的风险性、管理方式的主动性、行为后果的系统性等特点。针对应急行政行为的司法审查，包括行政主体与职权、事实与证据、行政程序、规范性依据、行政决策的正当性等方面，都应当在现行合法性审查框架内适度转变。政府实施应急行政管理会随着信息、条件、环境的不同而千差万别，决策的实效性成为核心考量点，总体上要求行政诉讼保持一种变化而非弱化的审查立场。
【关键词】风险行政 应急管理 合法性审查 审理理念
“紧急状态无法律”与法律保留原则似乎存在着天生的抵牾，奥托·迈耶在定义行政法上的行政时就曾指出：“由于紧急规范法在特定情况下打破了现有的法律秩序，它不属于实施细则和警察法规命令，也不属于行政。”[1]随着行政的任务从秩序行政，到福利行政，再到风险行政，行政应急管理进入视野。应急行政是介于国家紧急状态与平常管理状态的中间形态，如果平常行政职权不足以克服突发事件造成的危害，又没有达到实行宪法上紧急状态的程度，行政应急管理就不可避免。[2]应急行政管理催生行政应急原则，一方面，《突发事件应对法》的制度利益在于保证政府在信息不完备的情况下迅速、高效地恢复秩序，政府必须被授予广泛的裁量权和政策选择空间；另一方面，为了保障公民在危机中维持生存的权利，以及尊重宪法规定的公民基本权利，政府也要受外在的制度性约束。随着突发公共事件的形成和爆发，政府要从平常行政状态转入应急管理状态，而随着突发公共事件进入尾声，政府也要回到平常行政状态，在这一法律状态的转变过程中，行政应急原则动态地在“紧急状态无法律”与法律保留原则两端之间滑动，对应急行政行为的司法审查，应当有别于对平常状态下行政行为的审查。本文结合风险社会中行政应急管理的特点，对应急行政司法审查问题加以研究。
一、风险社会与应急行政
现代社会创造了更多的财富和机会，也存在各种各样的风险，风险生存就是现代人的境况。[3]风险社会中的风险表现出以人为而不是自然风险为主、兼具积极与消极意义、影响后果超越地理和时间的限制、具有社会外溢性和社会无差别性、难以预测等特点，最主要的特点是深度不确定性和影响的广泛性。[4]风险往往具有跨越时空的重大影响，产生风险的途径和风险影响的途径均十分复杂且不稳定，对风险的应对超出了个体能力的范围，公众对控制风险和安全保障有着强烈的诉求。
公共部门的决策与资源配置都将预防和控制风险作为首要任务，[5]但风险的不确定性同时也是应急行政的难点。现代社会问题如环境风险、食品药品风险等，都涉及非专家就无法弄懂的科学技术问题，立法机关通常无法提供详细指令，而以概括授权的方式，将何时采取何种规制措施交由行政机关裁量。风险一旦转化成事件往往难以准确计算后果，这迫使政府及时采取行动，但规制措施本身也可能带来次生危害，政府不得不对是否实施规制进行艰难的政治权衡。因此，应急行政具有典型的裁量行政和政治决定的特点。
我国主要通过制定《突发事件应对法》和单行法律、法规，形成风险规制和应急管理法律体系。《突发事件应对法》第三条在法定情形方面提出了自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四类危险因素，同时规定突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害。根据这一定义，现代社会的各种大规模风险如技术事故、生物灾难、传染病疫情、经济危机，都可以被纳入法定突发事件的范围。同时，《突发事件应对法》第三条将政府应急管理活动延伸至突发事件的预防与应急准备阶段，表明应急行政管理的逻辑起点是风险规制。《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》也将早预防早发现早隔离早治疗作为应对突发传染病疫情的重要处置原则。
二、应急行政与平常行政的区别
应急行政的对象是突发事件，平常行政的对象是平常事件，对应急权的定义以平常职权不足以有效实施管理为标准。
（一）组织方式的复合性
平常行政的组织方式一般以条为主、条块结合，不同的行政管理领域内不同的行政主体，各自行使行政管理职权，虽然特殊情形下也存在职权交叉，但一般泾渭分明，各司其职，是一种分散型、线性型行政管理体系。应急行政需要具备应对复合性、群发性、衍生性和非常规性突发事件的能力，要求迅速整合各方面的资源以及跨部门、跨专业的知识和技术，高效统一地行动，但分散型组织方式难免各自为政、以邻为壑。比如2008年南方发生大雪灾之初就存在铁路、民航、公路、电力等难以统一指挥的问题。[6]特殊情形下，应急管理还需要军队介入，协调军队与地方的关系，更强调组织上的统一领导、统一负责。根据《突发事件应对法》第八条规定，国务院根据实际需要设立国家突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对工作，必要时可以派出工作组；县级以上地方政府设立由本级政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地人民解放军和武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构，统一领导、协调开展突发事件应对工作。因此，应急行政要求打破平常行政中条块分置的局面，在纵向和横向上都建立起快速互联、统一行动的组织体系。
（二）决策模式的风险性
平常行政的决策模式是撞击—反应式的，法律预设了人们的行为模式和法律后果，行政机关对事实作出认定并决定法律后果。与平常行政关联的法律事实是固定的，既有的证据要么能够加以确证，要么不能加以确证，但行政决定都与事实（存在或者不存在）相关。应急行政强调在应急事实或危机形成之前实施风险管理，但风险需要借助科学技术知识的判断。针对应急行政的决策模式，更多是对风险事实、科学因果关系和社会心理等因素的综合判断。只有在风险已经转换为现实之后，应急行政才由预防准备阶段转入处置救援阶段，才会更多基于既定事实形成决策，但依然存在危机的来源和传播途径、危机处置的多样性后果、可能的次生灾害等风险判断。《突发事件应对法》第五条规定，突发事件应对工作实行预防为主、预防与应急相结合的原则；国家建立重大突发事件风险评估体系，对可能发生的突发事件进行综合性评估，减少重大突发事件的发生，最大限度地减轻重大突发事件的影响。因此，行政机关需要对风险是否进一步升级作出评估并迅速决策，而无论事后看来这一决策是否正确。
（三）管理方式的主动性
平常行政一般预设了一种消极意义上的法治结构。根据近代以来形成的法治理念，国家对法律秩序的维护以保障私权自治、尊重个人自主为前提，政府承担的角色更多是消极和否定性的，最终制订计划、安排彼此关系的是社会个体自身。虽然现代行政法向行政给付领域发展，但政府对社会弱势群体的给付，仍以当事人主动提出申请并符合法律规定的申请条件为前提。应急行政要求国家迅速、积极介入事态的发展，政府的角色更为主动，并且由于危机的不可预知性，法律会赋予行政机关更多便宜处事的权力，以及广义上的行政立法权和行政司法权。[7]与之相应的法治结构，也从相对消极的形式法治转为更积极的实质法治。虽然国家通过制定法律，将人类与突发事件长期斗争形成的知识升华和方法积累，通过赋予其法的效力指引集体行动，[8]但面对纷繁复杂的现代社会危机，法律难以以不变应万变，行政机关不得不自我赋权、积极行动。
（四）行为后果的系统性
平常行政的行为后果主要表现为行政机关与行政相对人之间形成、变更或者消灭特定的行政法律关系，法律后果一般来说是单一、确定的。在应急行政中，政府与公民的关系大致包括救助措施、限制措施和义务措施。救助措施是政府提供公民基本生存条件的应急措施，限制措施是政府限制公民权利的应急措施，义务措施是政府要求公民提供服务和协助的应急措施。救助措施的实施原则是平等受益原则，授益性职权可以普遍使用。限制措施和义务措施主要涉及公民权利的克减，权利克减的最低限度是保障基本人权。[9]应急期间公共安全利益上升到第一位，行政机关享有极大的应急处理权，行政的目的在于确保整个社会系统的安全，应急措施要求具有系统的针对性。应急管理行为除了在行政机关与相对人之间设定具体的行政法律关系以外，更多指向不确定的人和物，如发布和启动应急预案、进行社会动员、封锁交通干线等。同时，特定的行政管制措施还可能产生意想不到的次生危害，影响到更大领域和更多的人。
三、应急行政合法性的两个维度
应急行政是在非常态的情况下建立一种法治秩序，这种非常态手段的运用，虽然不是规定动作，却仍然是在法治框架内的允许动作。
（一）应急行政的合法律性
由于应急行政涉及大量克减公民权利的措施和禁止公民为一定行为的义务指令，原则上行政机关行使行政应急管理，应当具有法律的明确授权。但公共危机从产生到发展往往难以预料，法律无法在事前作出周密的安排。反之，如果行政机关能事前依照法律规定、按部就班实施各项应急处置措施，也就不成其为针对公共危机或突发事件实施的应急管理。法律为了确保具体情形获得具体处理，往往会借助“必要时”等不确定的法律概念，由行政机关自行决定是否有必要实施应急措施。我国法律对应急行为的规范模式，主要为授权性规范加部分强制性和义务性规范，行政机关根据法律授权自我设限，可以发布诸如命令、决定、指示、通知、通告、公告等广义上的行政立法行为。因此，应急行政的合法律性，一方面表现为行政机关的应急管理权应当具有法律授权；另一方面法律授权又较为宽泛，行政机关只要认为有必要，就能在权力的工具箱中自由选择其认为适当的规制措施，应急权也更类似于一种合目的性的权力束。
（二）应急行政的合比例性
现代行政法面临的核心问题是，如何让国家权力的行使保持在必要限度内。根据比例原则，行政行为应当具有目的适合性，所谋求的公共利益高于私人的特别牺牲，在所有可供选择的行为方式中侵害最小。[10]比例原则体现了一种层次秩序，意在为公民自由提供无漏洞的保护。在应急行政中，采取及时、有效的措施控制事态发展，尽快恢复正常的社会秩序是当务之急，秩序价值的位阶上升，并被优先考虑。经典意义上的比例原则旨在保护自由、权利等价值，但不能体现秩序恢复的紧迫要求。随着行政管理领域的拓展，比例原则也不断发展，形成更细致的审查标准。比如，可支持性审查标准认为，在核能、环境卫生、食品安全等风险行政领域，行政事务呈现出高度复杂性、情境依赖性和不确定性，往往带有保障公共安全或者国家产业政策调整的考虑，只要行政机关的决定具有合乎理性的可支持性证据支持，就应当尊重其技术专长。[11]应急行政合比例性的落脚点可能不在于权利，而在于秩序，在秩序安定的前提下保障更大范围内的权利，因此要结合突发事件对公共秩序的破坏程度，审视目的—手段的必要性，而非仅仅根据行政机关是否对权利造成最小侵害，判断行政应急行为的合法性。
四、应急行政司法审查理念的转变
对风险实施预防性管理，一定程度的权力集中，雷厉风行地挽救损失，重建秩序，这些都是应急行政的实际。司法审查属于事后、回溯性的合法性判断，这种判断不能脱离应急行政的实际，而要在现有制度框架内适度调整。
（一）行政主体从单一到复合
在一般的组织性规范中，更为普遍的规定方式是一级政府统一领导，政府部门各司其职，每个部门的具体职责都体现在三定方案中。在应急行政中，为了迅速、有效地控制局面，维护人民生命财产安全，尽快地恢复社会秩序，有必要突破传统的行政权力分工和制衡体制，保证具体负责的行政机关强有力地发出指令。“公共危机，特指一个行政区域内出现的迫在眉睫的特别紧急情况而亟需行政管理者作出重要决断，调动本行政区域一切力量作出共同努力并付出很大成本方能摆脱的困境。”[12]政府为应对危机对权力组织方式的突破，既包括权力的横向扩展，即一个行政机关同时享有其他行政机关的权力，也包括增设专门的应急处置或指挥机构，集中化行使行政紧急权。[13]应急行政主体与职权从以条为主、条块结合的单一组织方式，向以块为主、集中统一指挥的复合组织方式的转变，要求司法审查对于职权法定的判断和认定，也相应转变，不宜仅以法无规定或没有组织法上的明确授权认定超越职权。如根据《突发事件应对法》第四十四条、第四十五条，县级以上地方政府具有对公共卫生事件预警和在发布相应级别警报后实施各项应急处置措施的职权，实质是将政府组成部门的行政职权统一由地方政府行使。同时，根据《突发公共卫生事件应急条例》第四条第一款，突发事件发生后，由省级人民政府成立地方突发事件应急处理指挥部，负责领导、指挥本行政区域内突发事件应急处理工作。该指挥部属于行政法规授权成立、统一行使省级行政区域突发公共卫生事件应急行政职权的组织，有独立的行政主体资格，不宜认为系受省级人民政府的委托行使职权。
（二）行政程序从合法到必要
程序是行为的过程，一般认为程序由步骤、方式和时空三个要素构成，审查行政程序是否合法，包括行政行为的阶段性步骤必须依顺序进行、不可颠倒，也不可跳跃；行政行为的内容应当以一定的载体表现出来；以及行政行为以行政机关作出的时间点为界址。[14]应急行政中，与危机的突发性、严重性、紧迫性相适应，强调行政机关第一时间处置，在危机的初始阶段就采取及时、准确的措施。在公正与效率之间，行政应急主要体现为以效率为主，兼顾公正，体现处置的高效率性，强调适用简易程序和特别程序。如我国台湾地区“行政程序法”第一百零三条第三款规定，情况紧急，如予陈述意见之机会，显然违背公益者，行政机关得不给予陈述意见之机会。日本《行政程序法》第十三条第三款规定，行政厅在作出不利处分的场合，除因紧急而无暇出示理由外，对不利处分的接受者，须出示构成该不利处分根据的理由。因此，司法审查不宜仅以平常行政中的步骤、方式、时空等，严格审视行政应急的程序合法性，而应结合具体的紧急事由，审查行政机关是否遵循高效性原则。《突发事件应对法》第七条规定，突发事件发生后，发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事态发展，组织开展应急救援和处置工作，并立即向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报。这一规定实质承认了行政机关的先期处置权，即对下级机关径行采取的应当报经上级批准的行政措施，在批准机关未否认时就视为追认。[15]反之在平常状态下，对行政机关逾越上级权限作出的行为，上级机关未予追认的即视为否认。
（三）行政证据从确定到推定
以事实为根据，要求诉讼活动尽量探明客观真实，准确认定案件事实。由于行政权与司法权的基本分工，行政诉讼中，以事实为根据主要体现为由行政机关提交作出行政行为时的证据，法院不能代替行政机关认定案件事实，只能根据行政机关提交的证据、审查行政机关认定的案件事实是否存在、确凿。因此，行政诉讼是法院对行政机关认定事实的第一次判断进行的复查，法院对案件证据和事实不具有无限审查权。应急行政中，不仅应当保持权力分立的基本立场，同时还应当对行政机关提供的证据和认定的事实给予更多尊让。行政管理活动从应急处置救援阶段延伸至对风险的预防阶段，尤其在信息不确定时，对是否存在风险的判断，与其说是证据和对事实的判断问题，毋宁说是对风险以及风险与事件之间是否存在因果链条的科学判断问题，并且往往无法确证。根据证据法原理，客观事实因果关系不明时，应当通过比例因果关系确定法律上的事实，即法律思维从确定性向灵活性转变。[16]由于对风险及因果关系的判断具有明显的推定性和评价性特点，法院在认定所涉证据和案件事实时，更宜秉持一种从确定到推定的更为灵活的审理理念。
（四）行政规范从高阶到低阶
根据《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并参照规章。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百条第二款规定，虽然规章及以下规范性文件可以在裁判文书中援引，但前提是不与上位法相抵触，特别对涉及克减公民权利或者增加义务的，要受法律优位和法律保留原则的制约。应急行政中，立法机关主要通过作出原则性规定、赋予行政裁量权和授权行政立法，实施法律控制；行政机关则通过颁布命令、决定等更多规范制定行为，具体执行法律。同时，危险因素的多样性和危害后果的蔓延速度增加，也迫使政府采取更广泛但缺少针对性的措施。由于对涉及公民自由的行政强制措施只能由法律规定，因此政府实施强制性应急管制行为，可能存在规范授权不足的问题。对此，一是在事后由立法机关追认，如《传染病防治法》第三条规定的法定传染病类型没有新型冠状病毒肺炎，国家卫健委通过发布公告的方式将其纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，并由国务院批准；二是在个案审查中通过审视行政机关在当时状况下的选择是否为较优方案，认定是否必要，如行政机关对新冠肺炎患者、病原携带者和疑似病人实施医学隔离及观察，并且突破传染病防治法在隔离范围和种类上的限制，扩大至密切接触者隔离观察、疫情居民区的生活隔离，以及其他场所的强制体检，事后看来均属必要的应急管制措施。
（五）行政决策从法律到政治
经济全球化背景下危险因素导致的社会危害有两个主要特点：一是全局性，高科技技术手段成为危害迅速蔓延的媒介，任何一个地点或者局部地区的突发事件，都可能对社会全局造成严重危害；二是经济性，突发事件所危害的国家与社会安全利益，不仅具有直接的生存意义，而且还具有经济意义。[17]突发公共事件除了对生命、财产、秩序和制度产生危害外，往往也会对投资环境、经济繁荣产生严重影响，政府对突发公共事件发布迟疑不决的重要原因，往往是出于维护经济繁荣的考虑。这意味着当风险来临时，政府除了要考虑对突发事件本身的应急处置，同时也要考虑对外宣布紧急状态以及采取应急举措，将可能对社会经济秩序产生的次生影响，在两者之间权衡。这种权衡显然超出了日常行政中对行政相对人的利益和公共利益之间的权衡，而是在恢复秩序但经济可能停滞，以及保持常态但可能形成更大的社会公共风险，这两类公共利益之间的权衡。基于不同的政治法律视角，这种权衡可能都具有合理性。典型的例证是针对新冠肺炎在欧洲的蔓延，英国和意大利采取了完全不同的应对策略，前者采取了多数人看来难以置信的群体免疫政策，后者则采取了看起来更为稳妥的封锁措施。[18]可见，行政应急决策的正当性与合法性，不能单纯从事后角度考察利益得失，而要以回溯性视角审视行政机关当时做出的权衡，是否具有可支持的证据和科学判断的依据，这也意味着法院对行政机关的判断应当给予更多的尊重。
结语
法律状态的改变是决定实施行政应急制度的核心因素。突发公共事件一般具有社会外溢性、社会无差别性、社会情境性和社会整体性等特点，[19]当突发事件来临时，政府要迅速启动应急机制，从日常管理状态进入应急管理状态，而当突发事件造成的危害逐渐减轻和消除时，政府要及时宣布结束应急管理并恢复日常管理。应急管理的法律过程，就是由常态法制进入应急法制，再回归常态法制的过程。
行政诉讼的结构与合法性审查主要针对日常行政而设立，旨在为公众提供一个实效性、无漏洞、促进严格依法行政的公法救济管道，并提供对合法权益的更完整保护。[20]但是，应急行政与平常行政无论是在组织法上还是行为法上都有着显著差别，呈现出组织方式的复合性、决策模式的风险性、管理方式的主动性、行为后果的系统性等特点，这决定了对应急行政行为的司法审查，不完全等同于对日常行政行为的司法审查，不宜完全采用证据充分、程序正当、职权法定等常规标准。
具体而言，在行政主体与职权认定上，应当承认享有应急行政职权的主体从传统的以条为主、条块结合的单一组织方式，向以块为主、集中统一指挥的复合方式转变，不宜仅以未取得法律的明确授权认定超越职权；在行政程序合法性判断上，应当匹配行政处置的高效率性，允许行政机关适用简易程序和特别程序，适度容忍行政先期处置权；在证据与案件事实的确定上，考虑到对风险及事件因果关系的认定往往要借助科学判断，以及事实因果关系不明时的比例因果关系确定，宜秉持从确定性到推定有效性的理念；在规范性依据的参照适用上，行政机关根据授权颁布的命令、决定、通告、公告等规范制定行为，原则上均可以作为评判具体行政管理措施合法性的依据；在行政决策正当性的认识上，不单纯从事后角度看待行政决策的利益得失，对行政机关依据可支持证据和科学判断作出的决策，保持更多的尊重。
总之，应急处置的措施会随着信息、条件、环境的不同而千差万别，决策的实效性成为核心考量点，[21]司法审查也要跟随这种决策实效性判断作出相应转变。突发事件结束后，即使情况明朗化，事后可以作出更为理性的判断，也不宜对政府在风险深度不确定状态下作出的决策予以严格责难。因此，应采取一种变化而非弱化的合法性审查立场。
（作者单位：江苏省南通经济技术开发区人民法院）
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