考点3 共同犯罪的成立条件和认定
[考点提要]共同犯罪的认定问题，非常重要，经常考查主观题，一定要引起大家重视。共同犯罪的成立条件也是学习共同犯罪的基础性知识。考生须全面把握共同犯罪的概念、构成特征。在构成特征里要认真剖析每个要件，包括主体要件、客观要件、主观要件。还要注意6种貌似共同犯罪但因缺乏共同故意或故意内容不一致而不认为是共同犯罪的情况。
1.甲指使乙重伤江某，乙持钢管将江某打成轻伤，并在离开时，为防止江某报警，要求江某交出手机。对此，下列选项中正确的有（ ）。（2019-专-42、2019-法专-22）[5]
A.甲行为构成故意伤害罪 B.甲行为构成抢劫罪
C.乙行为构成故意伤害罪 D.乙行为构成抢劫罪
[解析]本案中，甲、乙之间具有共同伤害的故意且有意识联络，因此构成故意伤害罪的共同犯罪。注意：虽然说甲指使乙重伤江某，乙只是将江某打成轻伤，但是不影响故意伤害罪的成立，因为成立故意伤害罪的入罪标准是轻伤。因此，对于甲、乙定罪来说没有影响，甲、乙都成立故意伤害罪。所以，选项AC正确。甲只是指使乙伤害江某，并没有指使乙实施其他犯罪行为，乙抢劫江某的行为对于甲来说属于过限行为，甲对此不负刑事责任，只有乙单独构成抢劫罪。所以，选项D正确，选项B错误。
2.甲约乙去偷笔记本电脑，乙不敢去偷，但答应负责找销路。甲得手后将盗得的10台电脑交给乙，乙找到经营电子产品的丙，丙觉得电脑的来路不明，就以10000元的价格收购了价值45000元的电脑。对此，下列说法正确的是（ ）。（2017-专-6）[6]
A.甲、乙的行为构成盗窃罪的共同犯罪
B.甲、乙、丙的行为构成盗窃罪的共同犯罪
C.乙的行为构成盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.乙、丙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪
[解析]甲、乙之间具有共同的盗窃故意且事先共谋，所以甲、乙之间成立盗窃罪的共同犯罪。只不过是分工不同，乙的销赃行为属于不可罚的事后行为，不构成犯罪。行为人丙与甲、乙并没有事先盗窃的故意，不构成盗窃的共同犯罪，但他明知这些电脑来路不明，仍然低价收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。据此，只有选项A正确，当选。
3.甲约乙入户盗窃。甲入户盗窃，乙负责望风，甲得手后发现熟睡中的刘某，便对刘某实施了奸淫行为。下列选项中，正确的有（ ）。（2015-法专-23）[7]
A.甲、乙共同构成盗窃罪
B.甲、乙共同构成强奸罪
C.甲为共同犯罪的主犯，乙为共同犯罪的从犯
D.甲为共同犯罪的实行犯，乙为共同犯罪的帮助犯
[解析]本案中，甲、乙之间具有共同的盗窃故意且事先共谋，所以甲、乙之间成立盗窃罪的共同犯罪。甲入户盗窃，乙负责望风，甲为主犯，乙为从犯。因此，选项ACD正确。甲的强奸行为超出了共同犯罪的故意，对于乙来说属于过限行为，只有甲单独成立强奸罪。因此，选项B错误。
4.我国刑法划分共同犯罪人种类的依据是（ ）。（2013-专-6）[8]
A.作用 B.作用为主，兼顾分工
C.分工 D.分工为主，兼顾作用
[解析]我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。因此，本题正确答案为选项B。
5.简述因缺乏共同故意从而不构成共同犯罪的具体情形。（2013-专-51）
[参考答案]
我国刑法学说通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。下列情形貌似共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意内容不一致，不认为是共同犯罪：
（1）共同过失犯罪的，不构成共同犯罪。《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外，各行为人各自追究刑事责任。
（2）间接正犯不构成共同犯罪。间接正犯又称间接实行犯，是指把他人当作工具利用的情况。第一，利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪，利用者和被利用者之间不是共犯，此时将利用者视为间接实行犯；第二，利用不知情的人的行为。
（3）事前、事中均无通谋，事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。
（4）实行行为过限不成立共同犯罪。过限行为，是指在共同犯罪中，有共同犯罪人的实行行为超出了共同犯罪故意范围。超出共同犯罪故意的行为即是过限行为（过剩行为）。过限行为由实施者个人承担责任，其他人不对此承担共同犯罪的刑事责任。
（5）“同时犯”不成立共同犯罪。二人以上同时、同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共同犯罪。
（6）“片面共犯”不成立共同犯罪。所谓片面共犯，是指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯。
6.如果行为人与他人有共同犯罪故意，且在共同故意支配下实施了共同犯罪行为（ ）。（2010-法专-13）[9]
A.均应适用刑法总则关于共同犯罪的规定
B.可能不适用刑法总则关于共同犯罪的规定
C.均应按同一罪名追究刑事责任
D.可能不按同一罪名追究刑事责任
[解析]如果行为人与他人有共同的犯罪故意，且在共同故意支配下实施了共同犯罪行为，也不一定适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这种情形如部分聚众犯罪、集团犯罪仅处罚聚众犯罪的首要分子，这时就不适用总则的规定。刑法分则将部分教唆行为、帮助行为单独规定为一个犯罪，如协助组织卖淫罪。此时，构成共同犯罪的二人就不能按照同一罪名追究刑事责任。因此，选项BD正确，当选。