第二节 独立性的审核要求
一、资产完整
2015年12月修订前的《首发管理办法》第十五条规定：“发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）4.2.1条规定，控股股东、实际控制人应当采取切实措施保证上市公司资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立，不得通过任何方式影响公司的独立性。4.2.12条规定，控股股东、实际控制人及其关联人不得通过下列任何方式影响上市公司资产完整和机构独立：
（一）与公司共用主要机器设备、厂房、专利、非专利技术等；
（二）与公司共用原材料采购和产品销售系统；
（三）与公司共用机构和人员；
（四）通过行使提案权、表决权以外的方式对公司董事会、监事会和其他机构行使职权进行限制或者施加其他不正当影响；
（五）有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件规定及本所认定的其他情形。
2010年第三期保荐代表人培训会上，创业板发行监管部门表示，创业板与主板对独立性的要求与立法精神一致，在此方面关注的问题多，审核会更深入一些。资产完整重点关注的是与主管业务相关的资产。对于国有企业、集体企业等，资产和业务的形成要关注无纠纷和债务。2010年第四期保荐代表人培训会上，证监会发行处再次强调了独立性的重要性。从审核角度来说，审核机构要求商标、专利、专有技术、供应和销售渠道等只要与主营业务有关的，必须进入上市公司，且资产在形式上和实质上都要独立。
根据证监会的上述审核要求，发行人与主营业务相关的资产如房产、商标、专利权、土地使用权等均应进入发行人主体，不能存在上述资产权属仍在控股股东、实际控制人或其他关联企业名下的情形，也不能存在与上述单位共有的情况。对于生产性企业，公司应该拥有独立的研发、生产、销售能力和相应的配套资产，如土地、厂房应该归属于发行人名下。如发行人无相应资产而采取租赁方式，则上述资产的来源不能是控股股东、实际控制人及其他关联企业，而只能从无关联的独立第三方租赁，且有关租赁期限和费用应明确、稳定，不影响发行人的持续经营。如果发行人尚未独立取得或不能完全自主地实施相关技术和知识产权，还有赖于满足与关联方之间达成的商业附加条件，或者相关产品技术的取得、使用及实施还可能存在限制或者重大不利变化的风险，这就会对公司IPO的独立性存在不利障碍。
【案例：星星科技——向关联方租赁经营性资产】
《浙江星星瑞金科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》第1-1-140页披露如下：
（一）经常性关联交易
一、厂房租赁与物业管理
（1）交易内容及金额
星星有限成立于2003年9月，公司成立时由于资金不足，无力购置生产经营所需土地房产，因此采用租赁的方式解决生产经营场所问题。2003年9月，星星有限与星星置业签订《厂房租赁协议》，向其租赁位于星星电子产业基地的厂房，上述租赁行为一直延续至2010年1月31日。
报告期内，发行人曾租用关联方星星置业所属的星星电子产业基地A2、A3、A4号楼作为生产经营场所，并向星星置业支付房租、物业管理费用。除A3号楼二层、A4号楼二层的部分场所用于公司管理、财务、市场等部门办公外，发行人所租赁的其余场所均用于生产。
公司与星星置业就上述厂房租赁、物业管理事宜签订了《厂房租赁合同》，双方就厂房租赁的费用、租赁期限等作出了如下约定：
2009年12月31日，鉴于公司拟向星星置业购买星星电子产业基地A2、A3、A4号楼，公司与星星置业签订《协议书》约定：A3号楼的租赁合同于2009年12月31日到期终止后不再续签租赁合同；A2、A4号楼的租赁合同于2010年1月31日终止；上述终止日后，公司不再向星星置业支付租赁费用。
2010年4月21日，公司与星星置业签订《物业管理服务合同》，按合同公司向星星置业每月缴纳物业管理服务费36750.22元，协议期限为2010年2月1日至2012年1月31日。
报告期内公司向星星置业支付的租金、物业管理费情况如下：
（2）交易定价确定
公司向星星置业支付的房租、物业管理费的标准由双方根据合同确定，与星星电子产业基地其他企业向星星置业支付的房租、物业管理费执行同一标准。
保荐机构及律师认为，发行人租赁上述厂房并支付租赁费、物业管理费的标准与星星电子产业基地内其他企业相同，定价公允。
（3）对财务状况和经营成果的影响
公司向星星置业支付的房租、物业管理费占2008年、2009年、2010年公司营业成本的比重分别为1.43%、2.07%、0.25%，该关联交易对本公司财务状况和经营成果无重大影响。
（4）关联交易的持续情况
2009年12月31日，公司与星星置业签订《协议书》，自《协议书》中所载终止日后，公司不再向星星置业支付租赁费用，公司与星星置业的关联租赁交易终止。2010年4月21日，公司与星星置业签订《土地使用权及其附属建筑物产权转让协议书》，受让了上述相关土地使用权及附属建筑物。
公司自星星置业受让的A2、A3、A4号厂房位于星星电子产业基地，产业基地内实行统一物业管理，因此公司A2、A3、A4号厂房的物业管理仍由星星置业负责。2010年4月21日，公司与星星置业签订《物业管理服务合同》，按合同公司向星星置业每月缴纳物业管理服务费36750.22元，协议期限为2010年2月1日至2012年1月31日。该笔物业管理费支出对公司财务状况和经营成果不构成重大影响。
报告期内发行人租赁星星置业厂房用于生产经营，主要是由于发行人成立时资金实力有限，无力购置生产经营所需土地和房产，因此采用租赁的方式解决生产经营场所问题，该租赁行为自发行人成立起一直延续至2010年1月。上述租赁价格与星星置业向园区内其他企业提供的租赁价格一致，具有公允性，因此不存在损害发行人利益的情形。截至2010年1月，上述关联交易已经全部终止。此外，为了完善发行人的资产独立性，降低经营风险，发行人已于2010年4月购入上述租赁的土地和房产。因此发行人向星星置业租赁厂房未对发行人报告期内的独立性产生较大影响。
发行人向星星置业购买房产后仍由星星置业提供物业管理服务，是由于公司经营场所位于星星电子产业基地，星星电子产业基地内所有企业由星星置业统一提供物业管理服务，并且根据相同的标准收取物业管理费。因此，上述关联交易具有必要性，且交易价格合理，不影响发行人报告期内的独立性。此外，发行人向星星置业缴纳的物业管理费金额较小，对发行人报告期内的经营成果无重大影响。发行人由星星置业提供物业管理服务未对发行人报告期内的独立性产生较大影响。
二、人员独立
2015年12月修订前的《首发管理办法》第十六条规定：“发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。”注意，不能兼职的同时也要保证不能领薪。也就是发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不能和关联企业存在利益关系，确保其完全忠实于发行人。
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）规定，上市公司的人员应当独立于控股股东。公司的高级管理人员在控股股东不得担任除董事、监事外的其他行政职务。控股股东高级管理人员兼任公司董事、监事的，应当保证有足够的时间和精力承担公司的工作。
人员独立从字面意思上比较容易理解，不再赘述，现列出几个实务中常常遇到的有关发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员（以下简称“发行人高管”）在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业（以下简称“关联企业”）中兼职的问题：
（一）发行人高管是否能兼任关联企业执行董事
《首发管理办法》规定了发行人高管不得在关联企业中担任除董事、监事外的其他职务，那么如果担任执行董事是否合规？如果仅仅从字面意义上来说，执行董事也是“董事”，似乎不违反规定，然而根据保荐代表人培训资料，证监会要求发行人的总经理、副总经理等高级管理人员不能在关联方担任“执行董事”职务，否则将不独立。由于《公司法》规定规模较小的有限公司可以不设董事会，只设立执行董事，因此执行董事是实职，履行总经理职权，所以不得兼任。证监会如此要求也算实质重于形式了。
（二）发行人高管是否能兼任关联企业法定代表人
根据《公司法》通说，法定代表人是公司的机关，不属于职务；但是《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”因此，笔者认为，如非特别必要，建议发行人高管不担任关联企业的法定代表人，如必须担任，需确认根据关联企业章程，其法定代表人不是由执行董事或者经理担任。
（三）发行人高管是否能兼任关联企业监事
根据《首发管理办法》，发行人高管是可以担任关联企业监事的，《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）也允许担任监事。但是《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会联合发布）（证监发〔2002〕1号）规定：“上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。”此外，《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》第2.1.3条也作出了和《上市公司治理准则》完全一致的规定。有业内人士也撰文论述过这个问题，并从法律法规的立法层级、新旧对比以及规定的合理性（监事职能主要是监督，不像董事一样要参与企业的经营管理决策，不会影响上市公司的独立性，没有必要规定上市公司高管不能兼任监事）等方面提出了适用原则，认为应该允许发行人高管在关联企业中担任监事[1]。
笔者认为，对该问题以严格要求为宜，即发行人高管不担任关联企业监事。原因在于：（1）虽然有观点认为《首发管理办法》颁布于《上市公司治理准则》之后，且属于同一级别的规章，从“新法优于旧法”的法律适用原则来说，应该以《首发管理办法》为准。但是，需知“新法优于旧法”的法律适用原则是有一定限定条件的，即要求是新法和旧法需为同一机关制定。根据《立法法》第九十二条，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，在《上市公司治理准则》的此条款被修订或废止前，其规定具有法律效力。（2）根据IPO实务操作的一般惯例，拟上市公司原则上需要遵守交易所上市规则、《上市公司治理准则》等对上市公司的一般规定。（3）证监会在IPO反馈时，往往问题是兜底性的，例如会问发行人兼职情形是否符合有关法律法规的规定，而不是仅仅局限于《首发管理办法》。（4）作为中介机构尤其是律师，对法律法规的效力发表意见具有一定的风险。（5）IPO有时候会发生申报前夕更换上市交易所的情况，因此如果兼任监事后又改到深交所上市，还要重新辞任，较为麻烦。
三、财务独立
2015年12月修订前的《首发管理办法》第十七条规定：“发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）2.1.5条规定，上市公司应当建立健全独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度，同时2.1.6条规定，上市公司在与董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其关联人发生经营性资金往来时，应当严格履行相关审批程序和信息披露义务，明确经营性资金往来的结算期限，不得以经营性资金往来的形式变相为董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其关联人提供资金等财务资助。4.2.9规定，控股股东、实际控制人及其关联人不得通过下列任何方式影响上市公司财务独立：
（一）与公司共用银行账户；
（二）将公司资金以任何方式存入控股股东、实际控制人及其关联人控制的账户；
（三）占用公司资金；
（四）要求公司违法违规提供担保；
（五）将公司财务核算体系纳入控股股东、实际控制人管理系统之内，如共用财务会计核算系统或者控股股东、实际控制人可以通过财务会计核算系统直接查询公司经营情况、财务状况等信息；
（六）有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件规定及本所认定的其他情形。
4.2.10条规定，控股股东、实际控制人及其关联人不得以下列任何方式占用上市公司资金：
（一）要求公司为其垫付、承担工资、福利、保险、广告等费用、成本和其他支出；
（二）要求公司代其偿还债务；
（三）要求公司有偿或者无偿、直接或者间接拆借资金给其使用；
（四）要求公司通过银行或者非银行金融机构向其提供委托贷款；
（五）要求公司委托其进行投资活动；
（六）要求公司为其开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；
（七）要求公司在没有商品和劳务对价情况下以其他方式向其提供资金；
（八）不及时偿还公司承担对其的担保责任而形成的债务；
（九）中国证监会及本所认定的其他情形。
拟上市企业多为民营企业，往往在财务独立性方面十分薄弱，出于节约成本等因素考虑，发行人和控股股东以及其他关联企业往往在财务系统上是“一套人马、两块牌子”。然而在IPO上市时，这种情形是不符合上市标准的，必须予以规范。如果发行人的财务人员同时也是控股股东、其他关联企业的财务人员，那么这种情形其实是同时违反了《首发管理办法》对独立性要求的三个方面，即财务独立、人员独立和机构独立。
四、机构独立
2015年12月修订前的《首发管理办法》第十八条规定：“发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）2.1.7和2.1.8条规定，上市公司董事会、监事会和其他内部机构应当独立运作，独立行使经营管理权，不得与控股股东、实际控制人及其关联人存在机构混同等影响公司独立经营的情形。上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人及其关联人。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。4.2.12条规定，控股股东、实际控制人及其关联人不得通过下列任何方式影响上市公司资产完整和机构独立：
（一）与公司共用主要机器设备、厂房、专利、非专利技术等；
（二）与公司共用原材料采购和产品销售系统；
（三）与公司共用机构和人员；
（四）通过行使提案权、表决权以外的方式对公司董事会、监事会和其他机构行使职权进行限制或者施加其他不正当影响；
（五）有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件规定及本所认定的其他情形。
机构独立是公司各部门独立行使经营管理职权的需要。发行人各个机构独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，有利于发行人各个部门各司其职，独立规范运作，减少来自控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的干预。因此，证监会和交易所均要求并鼓励拟上市公司采取措施提高独立性。发行人律师在IPO过程中，应注意查验发行人是否建立了独立的各个部门，且建立健全了各项内部管理制度，不存在混合经营、合署办公或交叉管理等情形。
五、业务独立
2015年12月修订前的《首发管理办法》第十九条规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（2020年修订）规定，上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其关联人。4.2.11规定，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不得通过下列任何方式影响上市公司业务独立：
（一）与公司进行同业竞争；
（二）要求公司与其进行显失公平的关联交易；
（三）无偿或者以明显不公平的条件要求公司为其提供商品、服务或者其他资产；
（四）有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件规定及本所认定的其他情形。
业务独立是独立性的核心。实务中，可以结合公司的业务种类，重点查验公司的重大生产经营合同，并通过现场查验、访谈等方式综合判断。如发行人为生产经营型企业，则中介机构要重点关注发行人的研、产、供、销等是否体系完整、独立，是否与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在经营同类或近似业务的情形（还涉及同业竞争的问题），供应、生产、销售中的任何一个环节出现了大的问题，企业的持续经营都会受到影响，甚至存在不能维系的风险。
[1] 参见投行小兵博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100ey15.html。