第二节 出资不实

一、出资不实的概念

“出资不实”是证券实务中经常被提及的有关出资中存在的问题。目前相关法律法规并没有“出资不实”的完整定义，简言之，股东出资不实是指公司股东在公司设立或增加注册资本时，违反法律法规及公司章程的规定，未出资或出资不足，以及在出资后抽逃出资的行为。《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，出资不实有如下两种表现形式：（1）未按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，可以表现为完全未出资或出资不足，以及出资延迟；（2）以非货币财产出资的，未依法办理其财产权的转移手续，可以表现为未办理财产权转移手续或办理手续不符合法律法规的要求。《公司法》第二十八条同时规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

二、出资不实与出资瑕疵、抽逃出资、虚假出资的比较

有关出资问题，除出资不实外，在实务中还常常出现“出资瑕疵”“抽逃出资”和“虚假出资”的概念。出资不实与虚假出资、抽逃出资之间存在联系，但不能直接画等号，虚假出资和抽逃出资存在主观恶意，如虚构资产等，而出资瑕疵往往是操作不规范所导致。

关于虚假出资和抽逃出资的认定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）作出了明确规定。根据该司法解释，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

虚假出资和抽逃出资有可能导致刑事责任。《刑法》第一百五十八条规定了虚报注册资本罪。申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。第一百五十九条规定了虚假出资、抽逃出资罪。公司发起人、股东违反《公司法》的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第三条对虚报注册资本罪的追诉标准作出了规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；2.向公司登记主管人员行贿的；3.为进行违法活动而注册的；（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

股东借款是否属于抽逃出资？原国家工商总局[7]在《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号文，根据2014年7月14日《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告（工商办字〔2014〕138号）》，该答复已失效）中表示，公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有掌握充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果股东在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。

《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字〔2003〕第63号，2003年5月21日实施）（根据2014年7月14日《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告（工商办字〔2014〕138号）》，该答复已失效）对上述工商企字〔2002〕第180号文有关内容作出了进一步的明确：（一）借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字〔2002〕第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。（二）投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东账户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

笔者认为，虽然上述原工商总局的两个答复文件已经失效，但是根据其中体现的监管精神和原则，结合最高人民法院的有关文件精神，股东与公司之间合法的借贷关系应受到法律保护。这里的合法应当是指借款程序、借款内容等合法有效，如经过了股东会的批准、签订了有效的借款协议等。如果当时未履行相应程序，可考虑由当时的股东进行书面确认。

此外，对于借款出资，目前没有明确禁止性规定。中介机构需要关注的是：1.借款出资方持有的发行人股权是否权属清晰、稳定；2.用于投资的借款资金来源是否真实、合法；3.借款利率是否符合有关法律法规的规定。

【案例：通裕重工——在职职工（部分为股东）向发行人提供借款】

招股书第223页披露：报告期内公司为了缓解发展过程中资金紧张的压力，存在向在职职工（其中部分为股东）借款的情况，截至2009年10月底已全部清理完毕。在报告期内持续按期足额向借款职工支付利息，不存在拖欠或漏付的情形，借款利息税全部由借款职工自己负担，与职工之间未因借款关系而产生任何争议或纠纷，借款资金均用于公司项目建设及补充流动资金。借款行为发生以来总体情况如下：

报告期内，存在持股5%以上的自然人股东向发行人提供借款的情形，详细情况如下：

1.清理过程及清理结果

职工向通裕有限提供借款资金支持均出于自愿，并以各自自有资金或该等资金的利息作为借款资金来源，该等资金均用于通裕有限的生产经营，投资于项目建设或补充流动资金。

通裕有限为获得该等借款向职工支付利息，年利率确定的标准为以银行同期贷款利率为基础略有上浮，不满一年或满一年不结算逾期期间执行银行同期活期存款利率，该利率水平取得了全体借款职工的认可；通裕有限在2003年至2009年期间持续按期足额向借款职工支付利息，不存在拖欠或漏付的情形，与职工之间未因借款关系而产生任何争议或纠纷。截至2009年10月，通裕有限已经基于与借款职工之间达成的一致意见清偿了全部职工借款。

职工借款的清理过程及清理结果合法合规，不存在纠纷或潜在纠纷。

2.具体情况分析

（1）2010年6月21日，中国人民银行禹城市支行出具《关于通裕重工股份有限公司向内部职工借款筹集资金及不规范票据使用行为的函》，认为：“针对通裕集团在2003年至2009年期间为了满足自身发展的资金需求，通过向员工借款方式筹集资金用于其日常经营的情形，我行认为，鉴于通裕集团借款对象仅限于内部职工或其家属，未通过公开宣传等方式向社会不特定对象集资，且所筹集资金均用于通裕集团的生产经营，投资于项目建设或补充流动资金，并且通裕集团已经基于与借款职工之间达成的一致意见清偿了全部职工借款。因此，上述通裕集团向内部职工集资的情况不属于应受处罚的非法吸收公众存款、非法集资或集资诈骗行为，亦不属于扰乱金融秩序、非法从事金融业务等违反金融法规的行为，而是不规范的企业内部融资行为，我行不会对通裕集团的上述行为予以处罚。

我行作为通裕重工辖区内的金融监管部门，未受理过任何与通裕重工前身通裕集团曾存在的上述向内部职工借款和不规范使用票据情形有关的投诉或其他权利请求，并且由于上述情况已经由通裕重工或通裕集团主动纠正，不再处于持续状态，因此通裕重工不会与银行或其他第三方之间产生纠纷或潜在纠纷。”

（2）经核查，与法人和自然人之间借贷关系相关的法律法规内容包括：

1989年6月9日中国人民银行《关于加强企业内部集资管理的通知》规定：“中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。每年控制额度由总行年初一次下达到人民银行各省、自治区、直辖市分行，各分行可根据具体情况，规定审批权限”，“企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报人民银行审批。”

1999年1月26日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

发行人律师认为，鉴于：（1）根据发行人陈述，上述通裕有限从内部职工获得借款的情形均是为了解决其在快速发展时期的资金瓶颈问题，获得该等借款资金后亦仅用于自身的日常生产经营，因此该等职工借款情形的发生是为了满足通裕有限的资金需要，从根本上符合通裕有限及其全体股东的利益；（2）通裕有限职工向通裕有限提供借款均为职工的自愿行为，通裕有限未通过任何方式公开向职工进行宣传或强制职工将资金有偿提供给其使用，因此通裕有限与其职工之间发生的上述民间借贷法律关系不违反《合同法》等相关法律法规的精神；（3）通裕有限为获得借款向内部职工支付利息，年利率以银行同期贷款利率为基准适当上浮，不满一年或满一年不结算逾期期间执行银行同期活期存款利率，该等利率标准获得了借款职工的认可，不违反公平合理的原则；（4）通裕有限在上述与职工之间的借款关系存续期间，按时支付利息和本金，不存在拖欠等情形，与借款职工之间不存在因借款关系而产生的争议或纠纷；（5）通裕有限存在的上述员工借款情形在发生时及存续期间为全体股东所知悉和认可；（6）截至2009年10月，通裕有限已经足额支付了全部职工借款，通裕有限与其职工之间不存在未清结的职工借款，各方之间亦不存在潜在争议或纠纷；（7）根据中国人民银行禹城市支行于2010年6月21日出具的《关于通裕重工股份有限公司向内部职工借款筹集资金及不规范票据使用行为的函》，确认上述向内部职工借款的情形不属于应受处罚的非法吸收公众存款、非法集资或集资诈骗行为，亦不属于扰乱金融秩序、非法从事金融业务等违反金融法规的行为，而是不规范的企业内部融资行为，其不会对发行人上述行为予以处罚；（8）根据发行人出具的书面说明，发行人已建立健全了严格的财务和资金管理制度，将主要通过资本市场及银行等渠道融资，无需依赖员工提供借款的方式满足资金需要，未来将杜绝此类情况的发生。据此，本所律师认为，上述通裕有限在报告期内曾存在的从内部职工处获得借款的情形不会对发行人本次发行上市构成法律障碍。

3.相关规范措施及承诺

（1）截至2009年10月底，公司已退还所有本金，不存在纠纷或潜在纠纷。2010年4月30日，公司召开了通裕重工股份有限公司2010年第二次临时股东大会，通过了《融资与对外担保管理制度》，严格规范公司的融资行为。

（2）发行人全体股东出具《承诺函》，并承诺：“公司接受股东提供的借款不存在任何纠纷或潜在纠纷，也不存在被处罚或被追究相关责任的风险，若发生纠纷或因被处罚而产生经济损失，由公司全体股东共同承担责任”。

发行人律师认为，上述通裕有限在报告期内曾存在的从内部职工处获得借款的情形不会对发行人本次发行上市构成法律障碍。

根据2011年创业板保荐代表人培训会的有关政策，问题出资占当时注册资本50%以上的，规范后运行36个月；占比20%—50%的，规范后运行12个月；占比20%以下的如实披露，不构成障碍。抽逃出资的，数额较小，在报告期前解决的不构成发行障碍。数额较大，且在报告期内才解决的，需要工商/市场监督部门出具确认意见，同时提供出资归还的充分证据材料，需要规范后运行36个月才不构成发行障碍。因此，从证监会对抽逃出资和出资不实的政策把握来看，抽逃出资只要金额较大就需要直接规范运行36个月，性质也明显较出资不实严重。