一、确认劳动关系

1 被派至境外的劳动者劳动关系认定标准

——董某诉中国海外工程有限责任公司劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2018）京01民终2264号民事判决书

2.案由：劳动争议纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：董某

被告（上诉人）：中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外公司）

【基本案情】

2013年1月，董某通过他人介绍，于2013年4月18日入职中海外公司。其于2013年4月17日从北京出境，于4月18日到巴布亚新几内亚。其在门迪至坎德普公路工程项目工作，担任工程技术人员。其直接领导是刘某，工资标准为每月1650美元，工资由中国海外工程有限责任公司巴新公司（以下简称中海外巴新公司）直接汇入其在中国银行的账户，工资支付至2014年5月31日。2014年5月17日，其在工作中被打伤。另外，中海外巴新公司未给其缴纳社会保险。

董某为证明其主张，提供团体意外险保险单。该保险单显示中海外公司给董某投保了2013年8月10日至2015年8月3日期间的团体意外险。中海外公司认可该证据的真实性，但表示费用是由中海外巴新公司负担的。董某提供其与王某（中海外公司办公室人员）、刘某（中海外公司门迪至坎德普公路工程项目部项目经理）、吴某（中海外公司副总经理）等人的谈话。该谈话显示双方在协商工伤的处理事宜。中海外公司认可该证据的真实性，但表示王某是中海外巴新公司在国内办事处的人员，刘某是中海外巴新公司的项目经理，吴某时任中海外巴新公司的负责人，后于2015年5月28日任其公司主要负责人。

中海外公司主张，门迪至坎德普公路工程项目是其公司承包的工程。因其公司将部分工程分包给了中海外巴新公司，董某是中海外巴新公司的员工，与其公司没有劳动关系。其公司将部分员工派往中海外巴新公司工作，故其公司为这部分员工缴纳社会保险。董某的工资由中海外巴新公司支付。中海外公司为证明其主张，提供董某的劳动合同。该劳动合同显示甲方为“中海外巴新公司”，合同期限为2013年4月18日至2016年4月，共36个月。同时，该合同甲方处加盖有“中国海外工程有限责任公司巴新公司”字样的公章。董某认可其签名的真实性，但对于合同内容的真实性、合法性均不认可。

董某以要求确认其与中海外公司存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）提出申请，海淀仲裁委裁决：驳回董某的仲裁请求。董某不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。

【案件焦点】

1.董某是否由中海外公司招用并由其外派至境外的工程工作；2.董某在境外的工作项目是否由中海外公司承包；3.在董某与中海外巴新公司签订劳动合同后，董某与中海外公司之间是否还存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为：从本案查明情况来看，董某在门迪至坎德普公路工程项目中工作，该工程项目是中海外公司承包的工程项目。中海外公司虽主张其公司将部分工程分包给中海外巴新公司，但针对该主张中海外公司未提供相应的证据证明，故法院对于中海外公司的该主张不予采信。中海外公司主张董某系中海外巴新公司的员工，针对该主张中海外公司提供了劳工许可证、劳动合同及工资明细。但中海外巴新公司为外国企业，没有直接从我国招募员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系。中海外公司针对中海外巴新公司的员工在其公司承包的工程项目中进行施工的原因，未提供相应的证据证明。加之中海外巴新公司是中海外公司的全资子公司，故中海外公司提供的上述证据不足以证明董某与中海外巴新公司存在劳动关系。综上所述，从保护劳动者合法权益的角度出发，法院确认董某与中海外公司存在劳动关系。鉴于此，中海外公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，理应就董某的入职时间承担举证责任，现中海外公司对此未提出明确的意见，且其提供的劳动合同显示的合同起始时间与董某所主张的入职时间一致，故法院采信董某的主张，即其入职时间为2013年4月18日。

北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，判决如下：

确认董某与中海外公司自2013年4月18日起存在劳动关系。

中海外公司不服，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：根据国务院《对外承包工程管理条例》的相关规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。根据上述行政法规规定，中海外公司与董某之间是否存在劳动关系，关键在于以下三点：1.门迪至坎德普公路工程是否由中海外公司承包；2.董某是否由中海外公司招用并由其外派至门迪至坎德普公路工程工作；3.在董某与中海外巴新公司签订劳动合同以及董某的人身意外保险由中海外巴新公司出资投保后，董某与中海外公司之间是否还存在劳动关系。

第一，根据国务院《对外承包工程管理条例》之规定，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位。中海外公司在海淀仲裁委及法院审理本案期间，数次陈述门迪至坎德普公路工程是由中海外巴新公司承包或分包，但其所作的陈述前后均不一致，且其亦未提举其公司将部分工程转包或分包给中海外巴新公司的证据，故法院对于中海外公司所陈述的中海外巴新公司承包或分包门迪至坎德普公路工程的说法不予采信。在法院审理本案期间，中海外公司认可其承建门迪至坎德普公路工程，法院对此予以采信。故中海外公司作为对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同。

第二，根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二条第二款之规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。中海外巴新公司为外国企业，外国企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，故董某如果不是通过中海外公司的招用，并由中海外公司将其外派出国提供劳务，其不可能到中海外公司承包的境外建设工程项目工作，故法院采信董某的主张，认定董某系由中海外公司招用并由中海外公司外派出国，给中海外公司承包的工程提供劳动。

第三，根据国务院《对外承包工程管理条例》第十二条的规定，属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则。中海外公司作为中国国内的企业，承包境外建设工程项目，亦应当按照上述规定执行，与其外派人员签订劳动合同，履行用人单位的主体义务，且其不能通过协议的方式转嫁其用人单位的义务。因此，虽然董某在到达巴布亚新几内亚后，与中海外巴新公司签订了劳动合同，但对外承包工程的主体与外派人员之间的用工关系已由行政法规规定按照劳动关系进行调整，故中海外公司仍旧应当承担用人单位的主体责任。而根据《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。中海外公司承包门迪至坎德普公路工程，作为外派单位必须为其外派的劳动者购买境外人身意外伤害保险，故中海外公司所陈述的系代中海外巴新公司给董某投保之说法难以成立。

综上所述，中海外公司上诉称其与董某之间不存在劳动关系，中海外巴新公司与董某之间存在劳动关系的主张难以成立，法院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

为更好地参与“一带一路”建设，许多中国企业直接在境外注册成立子公司，从国内招收员工并将其派至国外子公司长期工作。因忽视这种涉外用工的特殊性，一些企业招用员工行为不规范、不合法，本案即由此引发的新型涉外劳动争议案件。本案争议的核心问题为在境外子公司与外派劳动者签有劳动合同的情况下，中国企业与外派劳动者之间是否成立劳动关系。由此需要考虑以下几个问题：

（一）外派人员由谁招用

1.境外企业不合法招工方式

中国企业在境外注册设立的子公司，在法律上属于境外企业。根据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。为了规避境外企业直接在境内招工，实践中，中国企业的境外子公司往往通过以下两种方式从境内招工：一是以境内母公司的名义招工，但要求劳动者与境外子公司签订劳动合同并将其派往境外工作；二是境外子公司在国内设立代表处，通过代表处从国内招工并派往境外工作。针对上述两种方式，首先，境外企业若想在我国境内招用人员，必须通过具备对外劳务合作经营资格的境内企业进行，不能直接以境内母公司名义招工的同时自行签订劳动合同。其次，根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业的常驻代表机构是不能与中国公民直接签订劳动协议的，须通过外服公司签订劳务派遣合同。因此，上述两种方式均为不合法的招工方式，外派劳动者不能通过上述方式直接与境外企业建立劳动关系。

2.应认定由中国企业招工

既然劳动者不能由境外企业直接招用至境外工作，也不能由其国内的代表机构进行招用，而招工主体又是确定劳动关系的重要因素，因此如何认定显得至关重要。此时应当考察招工信息的发布主体、海外工程承包主体以及公司之间的关联关系等因素，不能简单凭借劳动合同的签订主体来认定。通常招工主体为境外企业的境内母公司即中国企业，因为招工信息通常由其发布，海外工程也由其承包，中国企业既是实际的招工主体也是实际的用工主体。本案中劳动者就是由中海外公司招用，并与中海外公司的境外子公司中海外巴新公司签订了劳动合同，不能简单地通过劳动合同签订主体来认定招工主体。

（二）外派人员的工作项目由谁承包

对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。承包的工程也是外派人员的工作内容，判断是否存在劳动关系的一项重要因素即劳动者所从事的劳动是否是用人单位的业务组成部分。因此，确定对外承包工程的承包主体对于明确用人单位至关重要。

对外承包工程的企业应当具备国家规定的相应资质，作为对外承包工程的企业同时应当承担其相应的义务。根据国务院《对外承包工程管理条例》的相关规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。实践中，确定工程承包主体并不难，但可能会出现工程分包的情况，对此也有相关规定，即对外承包工程的企业不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，同时若承包主体主张将工程分包给其他公司亦应举证证明。本案中，中海外公司认可在巴布亚新几内亚的门迪至坎德普公路工程由其承包，虽然中海外公司主张将工程分包给了中海外巴新公司，但其对分包情况未能举证说明而且陈述前后不一。不过无论是否分包给中海外巴新公司，中海外公司都应当承担对外承包工程企业的义务，即应与其招用的外派人员订立劳动合同，而不是将该义务转嫁给境外子公司。

（三）已签订的劳动合同能否对抗法律规定

通过上述分析基本可以明确招工主体与承包主体均为境外企业的境内母公司即中国企业。根据《对外承包工程管理条例》第十二条规定，中国企业应当与外派人员订立劳动合同，如果双方未订立，则应当认定双方存在劳动关系。但如果外派人员已经与境外企业签订了劳动合同，那么此劳动合同是否有效、是否可以阻却外派人员与中国企业之间建立劳动关系呢？

首先，劳动合同与劳动关系尽管有牵连，但二者也是可以割裂的，有劳动合同，并不一定存在劳动关系。外国企业不具备直接从我国招用员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系，故中海外巴新公司与董某之间的劳动关系应认定无效。无论中海外巴新公司是否与董某签订劳动合同，其与董某之间都不存在劳动关系。其次，外派人员与承包主体之间的用工关系已为行政法规所确定按照劳动关系调整，且该条规定属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则，所以不受已经签订的劳动合同影响。本案中，中海外公司作为中国企业，承包境外建设工程项目，应当按照上述规定执行，与其外派人员签订劳动合同，履行用人单位的义务，且不能通过协议的方式转嫁其用人单位的义务。因此，虽然董某与中海外巴新公司签订了劳动合同，但双方之间并不存在劳动关系，董某与中海外公司存在劳动关系，中海外公司依然应当承担用人单位的主体责任。

编写人：北京市第一中级人民法院 范楷强