第2讲 公司的设立

一、公司设立的概念与设立方式

（一）公司设立、公司设立登记与公司成立

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。

公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。

（二）公司设立的立法体例

现行公司法采取方便投资者设立公司的政策。其最突出的体现就是对公司设立采准则主义和核准主义相结合，一般情况下实行准则主义，但公开发行股票的股份有限公司的设立要经过证监会核准。此外，特定行业的公司如银行、保险公司之类的金融机构，根据相关法律的规定，其设立通常需要监管部门的核准（许可、审批）。

（三）公司的设立方式

公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。

1.发起设立。

发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司也可以采用发起设立的方式。

2.募集设立。

募集设立，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。就此，我国《公司法》第77条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”募集设立的方式仅仅适用于股份有限公司。

募集设立涉及众多投资者的利益，为防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。就此，我国《公司法》第84条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

（四）公司设立登记

1.公司设立登记的概念。

公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。

2.公司设立登记的法律依据。

公司设立登记，除依照《公司法》的相关规定外，还应当遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

3.公司名称预先核准。

根据《公司登记管理条例》第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。

关于公司名称的具体要求，《公司法》及《公司登记管理条例》都无规定，还需要依照《企业名称登记管理规定》办理。

预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。

4.公司设立登记程序。

公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请，按照《公司登记管理条例》的规定确定具体的申请人，并按照要求提交各种各样的申请材料。

5.公司设立登记的法律效力。

《公司登记管理条例》第25条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。

二、公司设立中发起人的责任

（一）发起人的概念

发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人（《公司法解释（三）》第1条）。对于有限责任公司而言，公司设立时所有的股东都是发起人。股份有限公司的发起人则是具体负责筹办公司事务的股东。

自然人、法人、非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。自然人作为发起人时，法律并无行为能力的要求，行为能力欠缺者充当发起人时，可由其法定代理人代理进行相关法律行为。

（二）发起人的人数要求

1.有限责任公司由50个以下股东出资设立。（《公司法》第24条）；

2.设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（《公司法》第78条）

（三）发起人的职责

在设立公司的过程中，发起人的职责主要包括：

1.签订出资协议；

2.订立公司章程；

3.确认出资方式，对以实物、知识产权、土地使用权出资的进行协议作价或者委托评估；

4.办理公司登记手续；

5.其他与公司设立相关的事务。

（四）发起人责任与公司责任的区分

公司设立是一项复杂的行为，可能成功，也可能失败。无论公司是否成立，发起人都有可能承担责任。在公司设立成功（即公司成立）的情形，公司也有可能对设立中的债务或者费用承担民事责任。从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。

发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。根据《公司法解释（三）》第2条至第5条的规定，发起人或者公司承担如下责任：

1.发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。

如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。

2.发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。

但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。

3.公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

4.发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任；公司未成立，则由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。

公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。

5.在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（《公司法》第94条第3项）

［考查方式示例］

李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车，李某认为物流公司需要，便以自己的名义与通大公司签订了购买合同，通大公司交付了货车，但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2016/3/25，单选）

A.通大公司可以向王某提出付款请求

B.通大公司只能请求李某支付车款

C.李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任

D.李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任

［答案及解析］A。本题中，发起人李某以自己名义对外签约，其目的在于满足设立公司的需要，由此产生的债务应当由发起人李某和王某共同承担，故A项正确，B项错误。根据《公司法解释（三）》第4条第2款规定，在发起人的内部责任分担上，李某、王某应当按照约定的出资比例分担，但对外责任则属于连带责任，故C、D两项错误。

三、公司章程

（一）公司章程的概念与特征

公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，对于公司治理与股东权利具有重要影响。现行公司法尊重公司自治，许多公司法上的重要事项如股东的分红比例、表决权限等，可以由公司章程做出不同于公司法的规定。就此而言，公司章程既有法定性的一面，又有自治性的一面。

（二）公司章程的订立

1.公司章程的订立通常有两种方式：

（1）共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效。

（2）部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。

2.公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。

（三）公司章程的效力

《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程的效力体现在三个方面：

1.公司章程对公司的效力。公司自身的行为要受公司章程的约束。

2.公司章程对股东的效力。公司章程对公司全体股东具有约束效力。股东依章程规定享有权利和承担义务。

3.公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。公司董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。

（四）公司章程的变更程序

1.由董事会提出修改公司章程的提议。

2.将修改公司章程的提议通知其他股东。

3.由股东会或股东大会表决通过：

（1）有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过（《公司法》第43条第2款）；

（2）股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过（《公司法》第103条第2款）。

4.公司章程变更后，公司董事会应向市场监督管理机关申请变更登记。

四、公司资本

（一）公司资本的相关概念

公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有以下几种：

1.注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。（《公司法》第26条第1款）

股份有限公司：采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。（《公司法》第80条第1款、第2款）

2.发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，公司章程所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都能得到发行，所以它小于注册资本。

3.认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。

4.实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。

我国《公司法》实行法定资本制，即在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行，全部认足或募足，否则公司不得成立的资本制度。《公司法》2005年修订之后，将我国注册资本制度由实缴制改为认缴制，公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额，但公司成立时的实缴资本可能小于公司注册资本。《公司法》2013年修正，进一步取消了法定最低资本限额与注册资本实缴制，大大缓和了法定注册资本制的严苛性。

（二）公司资本三原则

公司资本原则，是指由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。

1.资本确定原则。资本确定原则是指，公司设立时，应在章程中载明公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。此即法定资本制。严格的资本确定原则往往采行注册资本实缴制，并规定较高的法定最低注册资本限额。

我国2013年《公司法》修正一举废除了法定最低注册资本限额，实现了一元钱注册公司的可能。同时，《公司法》将注册资本制由有限的认缴制改为完全的认缴制，连实际缴付认缴出资的最长期限都没有规定，在很大程度上已经动摇了资本确定原则。但公司资本总额在注册时明确规定，公司股东在其认缴的出资额度内负有缴纳出资的义务，对于维护公司债权人的合法权益能够起到一定的保障作用。

［考查方式示例］

2014年5月，甲乙丙丁四人拟设立一家有限责任公司。关于该公司的注册资本与出资，下列哪些表述是正确的？（2014/3/68，多选）

A.公司注册资本可以登记为1元人民币

B.公司章程应载明其注册资本

C.公司营业执照不必载明其注册资本

D.公司章程可以要求股东出资须经验资机构验资

［答案及解析］ABD。公司的注册资本应当记载于公司章程（《公司法》第25条第1款），登记于营业执照（《公司法》第7条第2款），故B项正确，C项错误。《公司法》2013年公司资本制度改革之后，取消了对有限责任公司股东出资时的验资要求，但公司章程可以规定股东出资必须经过验资，这属于公司自治的范畴，故D项正确。

2.资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。我国《公司法》贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。主要有：

（1）公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；

（2）股票发行价格不得低于股票面值；

（3）公司应按规定提取和使用法定公积金；

（4）公司亏损或无利润不得分配股利；

（5）公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

3.资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。我国《公司法》对公司资本的减少作出严格限制，公司减少注册资本应当通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

五、股东的出资

（一）股东出资方式

《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”据此，股东的出资方式分为两种：货币出资与非货币出资（现物出资），其中非货币出资的根本要求是具有可评估性和可转让性，其具体类型有实物、知识产权、土地使用权等。不同的出资形式，其出资数额评估、出资转移方式、出资价值保障等许多方面都存在不同，需要法律特别规范。根据我国《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司法解释（三）》的规定，整理如下：

1.货币出资。

货币出资相对简单。根据《公司法》第28条第1款第2句规定，“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”

《公司法解释（三）》第7条第2款规定：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”据此，以赃款出资不影响出资的有效性。

2.实物出资。

（1）实物包括房屋（厂房、办公用房）、车辆、机器设备、原材料等各种公司经营需要的财物。根据《公司法》第28条第1款第2句规定，“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。据此，实物出资需要以实物所有权出资，办理所有权转移手续。

（2）出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定。（《公司法解释（三）》第7条第2款）即实物出资适用善意取得制度，如果符合善意取得制度的相关规定，即便是无权处分，也可以构成有效的出资。

（3）在用于出资的实物（或者其他财产）既需要交付，又需要办理登记手续时，交付实物对于认定股权权利更具意义。就此，《公司法解释（三）》第10条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”

3.土地使用权出资。

用于出资的土地使用权必须符合《土地管理法》、《物权法》等相关法律的规定。一般而言，国有土地上的建设用地使用权或者“四荒地”的土地承包经营权可以用于出资，但集体建设用地或者普通的土地承包经营权、宅基地使用权则不得用于出资。

针对土地使用权出资，《公司法解释（三）》第8条规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

4.股权出资。

根据《公司法解释（三）》第11条规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合前款第1、2、3项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。股权出资不符合本条第1款第4项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第9条的规定处理。

［考查方式示例］

甲、乙、丙、丁计划设立一家从事技术开发的天际有限责任公司，按照公司设立协议，甲以其持有的君则房地产开发有限公司20%的股权作为其出资。下列哪些情形会导致甲无法全面履行其出资义务？（2011/3/69，多选）

A.君则公司章程中对该公司股权是否可用作对其他公司的出资形式没有明确规定

B.甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务

C.甲已将其股权出质给其债权人戊

D.甲以其股权作为出资转让给天际公司时，君则公司的另一股东已主张行使优先购买权

［答案及解析］BCD。股权可以用货币估价并且可以依法转让，可以用来出资，不需要公司章程特别规定，故A项错误。B项中，甲对君则公司尚未履行完毕其出资义务，说明甲对君则的股权存在瑕疵，如果甲以对君则公司的股权对天际公司出资，则天际公司可能需要对君则公司承担补缴出资的义务，故B项出资有瑕疵。C项，甲用作出资的股权已经设质，存在权利负担，所以出资有瑕疵。D项，甲用作出资的股权被君则公司的另外一家股东行使优先购买权，则甲不能将该股权转让给天际公司作为出资，故D项出资有瑕疵。

5.不得作为出资的财产或者权利。

根据《公司登记管理条例》第14条，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。劳务、信用、姓名、商誉之类具有人身专属性质，难以评估，也难以转让，所以不能用作出资。而特许经营权或者设定担保的财产，其价值具有不确定性，在转让上也存在困难，故而不能作为出资。

（二）非货币出资的评估

1.非货币出资的自愿评估。

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”在此，尽管法律的用语是“应当”评估，但出资评估只是一种法律上的建议，而非法律的强制要求。自2013年公司法修正之后，不再将专业机构的评估作价作为非货币出资的前置要求。于是，非货币财产的评估很大程度上成为股东之间自由决定的事项。

2.非货币出资未依法评估的后果。

《公司法解释（三）》第9条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

（三）股东出资期限

《公司法》在确定注册资本认缴制的情况下，并未对公司股东的出资期限作出明确规定，而是交由公司章程自行规定。实践中，一些公司规定的出资期限比较随意，甚至出现了百年之期这样的章程规定，很大程度上架空了公司资本制，严重损害公司债权人的利益。就此，《九民纪要》在两个方面予以回应：

1.股东出资应否加速到期。

在一些公司诉讼中，公司债权人针对公司股东出资期限未到期的情形，往往请求法院判决未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，这就是股东出资加速到期的理论。但是，《九民纪要》第6条的立场比较谨慎，原则上否定了股东出资加速到期理论，只在例外情况认可加速到期：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

2.未到期进而未缴纳的出资，其表决权是否受限。

《九民纪要》第7条规定，股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果符合修改公司章程所要求的表决程序，公司股东（大）会可以作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议。

（四）股东出资不实

1.出资不实的责任。《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”需要特别注意，针对股东出资不实，承担连带责任的股东仅仅是公司设立时的其他股东，而非所有的其他股东。

2.出资不实与出资贬值之间的区别。《公司法解释（三）》第15条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

3.在出资不实的情形下，出资不实的股东并不需要向其他股东承担违约责任。此点与股东未履行出资义务或者未全面履行出资义务的情形不同。

［考查方式示例］

甲有限责任公司成立于2014年4月，注册资本为1000万元，文某是股东之一，持有40%的股权。文某已实缴其出资的30%，剩余出资按公司章程规定，应在2017年5月缴足。2015年12月，文某以其所持甲公司股权的60%作为出资，评估作价为200万元，与唐某共同设立乙公司。对此，下列哪一选项是正确的？（2017/3/27）

A.因实际出资尚未缴纳完毕，故文某对乙公司的股权出资存在权利瑕疵

B.如甲公司经营不善，使得文某用来出资的股权在1年后仅值100万元，则文某应补足差额

C.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则甲公司有权要求其履行

D.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则乙公司有权要求其履行

［答案及解析］C。虽然文某对甲公司的出资义务尚未实际缴纳完毕，但其出资义务按照甲公司章程规定在2017年5月缴足即可。因而在2015年12月，文某以其对甲公司享有的股权对乙公司出资完全合法，并不存在权利瑕疵，故A项错误。文某以其对甲公司享有的合法股权对乙公司出资，其出资因为客观因素而发生贬值，文某不承担补足出资的责任，故B项错误。根据 《公司法解释（三）》第13条第1、2款规定，如果文某不履行其对甲公司的出资义务，甲公司有权要求其履行，故C项正确。乙公司既不是甲公司的股东，也不是甲公司的债权人，无权要求文某履行其对甲公司的出资义务，故D项错误。

（五）股东违反出资义务

《公司法》第28条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”据此，违反出资义务的股东要承担两种性质完全不同的责任：一是对其他股东的违约责任（合同法上的责任），一是对公司的法律责任（公司法上的责任）。

针对股东违反出资义务在公司法上的后果，《公司法解释（三）》作出了更为具体的规定：

1.未履行或者未全面履行出资义务的股东，应当向公司依法全面履行其出资义务。（《公司法解释（三）》第13条第1款）

2.公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。（《公司法解释（三）》第13条第2款）

3.公司要求股东履行出资义务，或者公司债权人要求违反出资义务的股东承担补充赔偿责任，股东不得以出资义务经过诉讼时效期间为由进行抗辩。（《公司法解释（三）》第19条）

4.针对违反出资义务的股东的上述两种责任，公司发起人应当承担连带责任。（《公司法解释（三）》第13条第3款）

5.在有限责任公司的情形，针对违反出资义务的股东的上述两种责任，知情（知道或者应当知道）的股权受让人应当与违反出资义务的股东承担连带责任。（《公司法解释（三）》第18条）

6.在公司增资时，如果公司董事、高级管理人员违反《公司法》第147条第1款所规定的忠实勤勉义务，从而导致股东违反出资义务，则公司董事、高级管理人员应当在其过错范围内承担相应责任。当然，公司董事、高级管理人员可以向违反出资义务的股东追偿。（《公司法解释（三）》第13条第4款）

（六）股东抽逃出资

《公司法》第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”针对抽逃出资，《公司法解释（三）》作出了更为明确的规定：

1.抽逃出资的认定。（《公司法解释（三）》第12条）

公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（3）利用关联交易将出资转出；

（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

［考查方式示例1］

2014年5月，甲、乙、丙三人共同出资设立一家有限责任公司。甲的下列哪一行为不属于抽逃出资行为？（2014/3/29，单选）

A.将出资款项转入公司账户验资后又转出去

B.虚构债权债务关系将其出资转出去

C.利用关联交易将其出资转出去

D.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配

［答案及解析］A。在《公司法》2013年修正之后，《公司法解释（三）》也进行了修改，将出资款项转入公司账户验资后又转出不再属于抽逃出资的行为。

［考查方式示例2］

张三、李四、王五成立天问投资咨询有限公司，张三、李四各以现金50万元出资，王五以价值20万元的办公设备出资。张三任公司董事长，李四任公司总经理。公司成立后，股东的下列哪些行为可构成股东抽逃出资的行为？（2011/3/70，多选）

A.张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同，以支付货款的名义，由天问公司支付给自己50万元

B.李四以公司总经理身份，与自己所控制的另一公司签订设备购置合同，将15万元的设备款虚报成65万元，并已由天问公司实际转账支付

C.王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家

D. 3人决议制作虚假财务会计报表虚增利润，并进行分配

［答案及解析］ABD。A项属于虚构债权债务，B项属于利用关联交易，D项属于虚增利润。C项属于盗窃公司财产，与通过表面合法的行为抽逃资本迥然不同。

2.抽逃出资的责任。（《公司法解释（三）》第14条）

（1）抽逃出资的股东应当返还出资本息；

（2）公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

（3）公司要求抽逃出资的股东履行返还出资的义务，或者公司债权人要求抽逃出资的股东承担补充赔偿责任，股东不得以返还出资的义务经过诉讼时效期间为由进行抗辩；（《公司法解释（三）》第19条）

（4）针对上述两种责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人应当与抽逃出资的股东承担连带责任。

［考查方式示例］

榴风公司章程规定：股东夏某应于2016年6月1日前缴清货币出资100万元。夏某认为公司刚成立，业务尚未展开，不需要这么多现金，便在出资后通过银行的熟人马某将这笔钱转入其妻的理财账户，用于购买基金。对此，下列哪些说法是正确的？（2017/3/70，多选）

A.榴风公司可要求夏某补足出资

B.榴风公司可要求马某承担连带责任

C.榴风公司的其他股东可要求夏某补足出资

D.榴风公司的债权人得知此事后可要求夏某补足出资

［答案及解析］AC（司法部答案为ABC）。夏某将出资设法转出，构成抽逃出资的行为，公司及公司其他股东可以要求夏某补足出资，故A、C两项正确。

关于B项，司法部答案认为B项正确，其理由是：马某帮助夏某实施抽逃出资的行为，需要对夏某补足出资承担连带责任，故B项正确。问题在于马某并非《公司法解释（三）》第14条第1款所规定的公司股东、实际控制人或者高管，其行为无法实际适用《公司法解释（三）》第14条第1款，司法部认为B项正确，乃是类推适用《公司法解释（三）》第14条第1款，实际上认为一切帮助股东抽逃出资的人都要对股东补足出资承担连带责任，此种见解是否妥当，还有待研究。

根据《公司法解释（三）》第14条第2款，榴风公司的债权人可以要求夏某在抽逃出资的范围内对其债权不能获得公司清偿的部分承担补充责任，但债权人无权要求夏某补足出资，故D项错误。

3.对赌协议与股东出逃出资（《九民纪要》第5条）

经济活动中，对赌协议的类型很多，大体上分为两类：一类是投资人与目标公司股东或者实际控制人签订的对赌协议，另外一类是投资人与目标公司本身签订的对赌协议。司法实践中，对于投资人与目标公司签订的对赌协议，各地法院的裁判尺度比较严格，经常以违反公司资本制度为由否认此类对赌协议的效力。相比之下，《九民纪要》第5条则相当开明：除非存在法定无效事由，通常认可对赌协议的效力。至于对赌协议能否实际履行，则根据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”的原则，结合公司股份回购以及利润分配的相关规定来具体判断。

（七）股东违反出资义务或者抽逃出资对股权的影响

1.公司可以对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制；（《公司法解释（三）》第16条）

2.经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以通过股东会决议解除该股东的股东资格。（《公司法解释（三）》第17条）

本讲重点法条

《中华人民共和国公司法》

第十一条、第二十四条、第二十六条至第二十八条、第三十条、第三十五条、第七十七条、第七十八条、第八十条、第九十四条（略）

《公司法解释（三）》

第二条至第五条、第七条至第十九条（略）