1.5 总结：财产权的私人合作
本章不仅从宏观层面评述了财产权制度的建构与否对私人之间合作生产和利用财产的现实影响，而且从微观层面呈现了后天建构的财产法律制度是如何解决人际合作生产、发现和利用财产的障碍，提升人与人之间在生产、发现和利用财产方面的效率的。在这些问题上，我们能够明显看到，个人主义私法哲学所倡导的自发社会秩序常常遇到对既有财产法现象的解释力；而当我们从人际社会合作的目标出发，去理解有意识的制度设计是如何有针对性地促进人际合作时，我们能够对相关制度安排有更整全的理解。更重要的是，我们可以根据这样的思考方式更好地憧憬和建构未来。
作为本章的结尾，我们不妨换一个微观场景，即从前面重点讨论的私人财产权领域，转向公共财产权领域的社会合作问题，以便更好地理解本文致力于阐述的合作主义私法哲学观念。无论是在中国还是在欧美社会，都有大量公共财产（如图书馆、高速公路），由政府机关或者市政部门管理和运行。在人口密集的中国，城镇居民大都居住在小区之内。包括公共绿地之类的小区公共设施都是由业主管理委员会或者其授权的物业公司统一管理。问题在于：
（1）为什么使用这些财产的私人（如小区业主）无法自发地提供这些产品（如公共绿地）？（2）为什么这些产品（如国家图书馆、城市公园）应当交由市政管理部门来运营，而不是由私人企业来经营？
1.小区公共绿地的供给[44]
在一个理想的社区，全体业主按一定比例（如住房面积）积极投入资金，用于修建美丽的小区公共绿地，符合业主们的最佳利益。然而，理性的业主们为什么常常难以自发地组织起来实现这一理想状态？细致观察，至少有两大原因，使得小区业主难以自发地组织起来，合作建设公共社区绿地（以及其他公共设施）：
一是组织和协商成本。如果一个小区的业主数量很少，那么，一旦有人自发地领头，就很有可能将所有业主聚集到一起商议小区治理问题。但在中国城市的大多数小区，业主动辄上百上千，且业主分散在不同的地方工作，少有相互接触和认识的机会。即便有人愿意自发地组织业主大会，来参会的业主数量也很有限。小区业主数量越多，组织成本越高。
即便把所有业主都组织到一起来，也会面临众口难调的问题（每个人可能对社区治理的偏好不一样，如修建什么档次的绿地）。业主们就特定事项达成一致意见的时间成本和协商成本很高。
二是搭便车行为。中国有句古话：一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃。虽然这一观察具有很大的夸张成分，但却提供了一项重要启示：当社会个体之间分享共同利益时，虽然个体间的集体行动将促进个体利益的实现，但共同体规模越大，共同体成员间的自发合作就越困难。而造成该困难的主要原因正是一些人选择了搭便车。
在业主规模较小的小区中，业主通常能够自发地采取集体行动。这不仅是因为业主们能够清楚地认识到合作的前景，即每个业主经合作投入得到的收益将超出其投入的成本，且整个小区的收益将超过整体投入成本。更重要的是，每个业主都会清楚地意识到，如果其不积极参与合作并贡献投入，那么，其他业主也会因为部分成员的消极而选择不作为，最终合作建绿地的事情不会发生，其自己也就无法从集体行动中受益。
然而，随着小区业主规模的逐渐扩大，搭便车现象也相应地出现。在业主规模庞大的小区（大量中国社区是这样的），搭便车者往往不少，因为其不容易被发现和制裁。在一个自发的模式中，即便有部分业主积极主动地投入公共绿地的建设，但是，没有一个机制能够担保搭便车者也积极追加投入。积极投入的业主对继续投入的收益就会面临很大的不确定性。因此，积极合作者可能会在小区最优水平达到之前就停止投入。再加上一些业主尤其是那些在小区中所占份额较小的业主，因为能够从其他业主的投入中免费得到好处，其积极参与合作并支付成本的动力进一步降低。
即便小规模小区通常能够自发地采取合作行动，但自发合作一般也不会达到最优水平。例如，单元楼小区一层业主在修剪单元楼正下方的草坪时，虽然草坪的美化能够让二楼以上的业主在不同程度上受益，但只要一层业主自身获得的好处大于其单方修剪的成本，其就有动力去修剪。不过，如果让其单方修剪单元楼正下方以外的小区草坪时，则其单方付出的成本很快就会超过其单方收益，因为其劳动成果的更大比例被他人免费分享了。而对整个小区来说，将单元楼正下方以外的草坪进行修剪，则全部小区业主获得的总收益很可能超过总成本。因此，如果二楼以上的业主也从搭便车者变成积极投入者，则将相应地降低一楼业主的成本，使一楼业主也有动力继续投入。
通过这些观察，我们能更系统地解释为什么小区的公共绿地（和其他公共设施）难以通过私人的自发生产来提供了。对于这样的产品，最好是由一个公共机构统一提供。当然，这个机构不一定要是政府，也可以是业主委员会或者物业管理公司等其他组织。这也是为什么立法强制要求所有小区业主按照一定比例向业主委员会或者物业管理公司缴纳物业费用，用于维护或改善小区公共环境。
2.图书馆的经营管理
图书馆也是一个无法由私人（广大读者）来提供的产品。与小区中的业主相比，广大的分散读者聚集到一起发起集体行动（建立图书馆）的可能性几乎为零。问题在于，小区物业可以由私有物业公司来经营管理，而为什么少有图书馆是由私人经营管理的呢？
为了认识这一点，我们有必要建立一个简单的模型：
（1）假设一个图书馆每天有10位潜在读者。每位读者使用图书馆后的阅读收益分别为：1，2，3……10元/天。如果每位读者都可以进入图书馆，那么，该图书馆每天可以创造55元的收益（1+ 2+ 3……+10 =55）。（2）假设图书馆由私人经营管理，则私人需要向读者收取阅读费。如果管理人能够准确识别每位读者的阅读收益，就可以为每一位读者分别定价，收取1元到10元不等的阅读费。这样，每位读者都会使用图书馆（因为每位读者都可以获益），图书馆创造的日收益为55元。（3）现实情况是，图书馆经营者不可能识别每位读者的阅读收益。因为读者数量太多，且个体差异很大。但私人经营者为了实现利益最大化，仍然需要定价收费。经营者无法为每位读者量身定价，而只能制定统一价。统一定价为“6元/天”能够实现经营者利益的最大化。因为阅读收益为6-10元的5位读者会去阅读，给经营者创造6×5=30元经营收入（统一定价为“5元/天”，会有6位读者，经营收入同样为30元，但经营成本增加了）。不过，该图书馆发挥的总收益不再是55元，而是40元（6+7+8+9+10=40）。因为阅读收益为1-5元的读者因为价格太高而不会来阅读了。（4）假设图书馆由市政统一管理，免费向读者开放。那么，这10位潜在读者都会来阅读，并且获得55元的阅读收益。与私人经营管理相比，这不仅将提升了15元的阅读收益，而且还免除了收费成本。
这一模型说明，私人经营管理将会因为价格障碍，使得图书馆的价值得不到最大限度的发挥，且会引发收费带来的成本。这一观察对城市公园同样适用，且引发的收费成本会比图书馆高得多（为了防止逃票，私人经营管理者需要建立围墙，设置多个收费口）。相反，如果由市政统一经营，免费向公众开放，那么将创造更高的收益（知识的增长，身心的健康）。而这些基础性收益将使得人们有能力去创造更多的社会财富。至于市政运营图书馆的支出，则可以通过税收和公共财政来解决。
[1] 熊丙万、周院生：《国家立法中的道德观念与社会福利》，载《法制日报》2014年1月1日，第3版。
[2] Joseph William Singer， Property Law：Rules，Policies，and Practices，5th Edition，a Guide to the Book，Wolters Kluwer，2010.
[3] See Hegel’s Philosophy of Rights，translated with notes by T.M. Knox，1st ed.，Oxford at The Clarendon Press 1952，pp. 40-46.
[4] 除了从神学方面论证财产的正当性之外，洛克还认为：根据自然理性，人类维系生存的权利是与生俱来的，包括享用肉食、饮料以及自然所供应的以维系人类生存的其他物品。See John Lock， Two Treaties of Government，Book Ⅱ，Chap. Ⅴ，§§25，26.
[5] John Lock， Two Treaties of Government，Book Ⅱ，Chap. Ⅴ，§27.
[6] 张五常：《经济学解释（卷一）》，神州增订版，中信出版社2010年版，第50页。
[7] 《商君书•错法》。
[8] （汉）司马迁：《货殖列传》。
[9] Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science，162（1968）：1243-1248，available online at http://www.constitution.org/cmt/tragcomm.htm（last visited on Oct 22，2013）.
[10] 关于这一点的观察，主要参见Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law，the Belknap Press of Harvard University Press，2004，pp.11-16。
[11] 奥尔森曾在《权力与繁荣》一书中做过生动的描述，见［美］曼瑟•奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海世纪出版集团2005年版，第一章、第二章。
[12] Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law，the Belknap Press of Harvard University Press，2004，p.23.
[13] 在中国，这些自然资源的财产权基本上归属于国家或集体，除非私人依照法律程序取得部分财产权。我国《民法典》物权编关于这方面的规定有：第246条：法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。第247条：矿藏、水流、海域属于国家所有。第249条：城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。第250条：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。第251条：法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。第252条：无线电频谱资源属于国家所有。第253条：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
[14] 见百度百科词条“呼吸税”，http://baike.baidu.com/view/2011801.htm?fr=aladdin，最后访问日期：2014年10月25日。
[15] 参见［德］恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社2003年版，第160-161页。
[16] 《民法通则》第81条仅在森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏、水流等自然资源上设定了财产权。
[17] 关于特定无线电波频谱的分配机制、使用期限、续期和转让问题，美国曾一度存在比较大的争议。关于这方面的讨论，可见Ronald H. Coase， The Federal Communications Commission，Journal of Law and Economics 2：1–40（1959）； R. Preston McAfee & John McMillan，Analyzing the Airwaves Auction，Journal of Economic Perspectives 1：159–175（1996）。但这些争论并不影响这里关于“无线电波频谱财产权的出现”的观察。
[18] 即便是“占有、使用、收益和处分”这四重分割方式之间，也常常显得过于抽象、交叉重叠，难以准备描述实践中多元的物权形态。关于这一点的讨论，见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》2006年第5期，第4-8页。
[19] 我国农村的土地一般归集体所有，但农民家庭或个人可以享有比较稳定的承包经营权。出于社会保障等方面的考虑，我国法律此前对农地承包经营权的流转设置了诸多限制。例如，农村集体的“土地所有权”和农户的“承包经营权”都不得抵押。原《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外……”这里不对这一立法规定在经济上的利弊作评价，因为其并不影响本节关于财产权分割的讨论。不过，近年来，随着土地在满足农民融资需求功能上的提升和在社会保障上的功能的逐渐弱化，理论上和实践中日益支持对“承包经营权”作进一步分割，允许其中部分权利进入市场流通环节。至于采取何种分割技术，目前学界和实务界做法不尽一致。关于这方面的专题讨论很多，如冯华、陈仁泽：《农村土地制度改革，底线不能突破——专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》，载《人民日报》2013年12月5日，第2版；冯海发：《为全面解决“三农”问题夯实基础——对十八届三中全会〈决定〉有关农村改革几个重大问题的理解》，载《农民日报》2013年11月18日，第1版；张红宇：《从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势》，载《人民日报》2014年1月14日，第7版；谢鸿飞：《依法推进“三权分置”改革》，载《人民日报》2016年1月28日；蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期；丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期；高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016年第3期。在没有特别说明的情况下，本注释以后的正文讨论以土地使用权可以自由流转为背景。自2019年起，《农村土地承包法》和《民法典》吸收了这些研究成果，允许将土地承包经营权中的“承包权”与“经营权”进一步分割，在此基础上允许“经营权”的自由流转。这本身就是在坚持农村土地的社会保障功能的同时，促进土地价值更好合作利用的一项重要改革。
[20] 《民法典》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”
[21] 这里在广义上使用“地役权”的概念，可能与一般的物权法教科书不同。值得注意的是，我国《民法典》物权编将这类问题归属于“相邻关系”，规定在第七章，区别于第十五章规定的“地役权”。由于这里将阐述的原因，相邻关系中的地役权分割可能难以通过合同自发的分割，需要法律强制要求，也可以理解为“法定地役权”。而《民法典》第十五章规定的主要是通过自愿约定发生的地役权，也可以称为约定地役权。
[22] 类似的例子还如，供电公司经科学测绘设定了一条非高压输电线，恰好需要经过一块农地，需要在该土地上竖立一根占地面积非常小的电线杆。
[23] 如果尝试只用某一种成本来说明限制财产权分割自由的全部正当性，必然遇到这样或者那样的理论障碍。如张鹏：《美国法上的物权法定原则》，载《法学》2003年第10期，第110-111页。
[24] 关于土地按份共有人优先购买权在防止土地碎片化利用上的功能，见张鹏：《按份共有人优先购买权制度的经济分析》，载《法商研究》2016年第1期，第61页（不过，笔者并不赞同张鹏教授对“按份共有人优先购买权制度”所做的经济分析框架和结论）。
[25] 关于这方面的专题讨论，除了第240页的注释1中的文献外，还可见高圣平、刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》，载《管理世界》2007年第3期；宋志红：《农村土地“三权分置”改革：风险防范与法治保障》，载《经济研究参考》2015年第24期。
[26] 关于土地耕种和旧村改造中的私人合作障碍及其治理问题的系统讨论，可见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》2014年第3期。
[27] 关于中国农村土地制度的经济分析的一般论述，可见柯华庆：《农村土地产权问题》，载冯玉军主编：《法经济学》，中国人民大学出版社2013年版，第五章第二节。
[28] 对这一点的强调，见Henry Hansmann，Reinier Kraakman， Property，Contract，and Verification：the Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights，31 J. Legal Stud. S418-419（2002）；张巍：《物权法定的效率问题再思考——文献回顾与视角转换》，载《中研院法学期刊》第13期，第249-251页。
[29] 这方面的文献很多，新近回顾可见冉克平：《物权法总论》，法律出版社2015年版，第54-78页。
[30] 有的法学家将善意取得归类为“原始取得”。这只是一个纯形式化的解释选择的问题，或者说是一个法学术语上的形式美学问题，不影响实质问题的分析。王轶教授对此有精彩的评论，参见《对话：王轶〈民法典编纂争议问题的梳理与评价〉》，载中国民商法律网“法学讲坛”栏目，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=31173#，最后访问日期：2016年8月29日。
[31] 《民法典》第319条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗失物的有关规定。”第318条规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。”
[32] 与固定比例分享、政府奖励两种方式相比，征税的方式更能节省公共行政成本，且在中国语境下更有助于防止国有财产被廉价处理等风险。类似观察可见朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第24页。
[33] 关于这方面的一种代表性论述，可见王旭：《自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。
[34] 参见朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第18-20页。
[35] 关于这一点的更多论述，可见熊丙万：《私法价值判断方法论——一种源于社会政治基础的考察》，中国人民大学法学院2011年博士学位论文，第3.1.2.4。
[36] William Holdsworth，Political Causes which Shaped the Statute of Uses，26 Harv. L. Rev. 108，1912-1913.
[37] J.H. Baker & S.F.C. Milson：Source of English Legal History，Butterworth，London，1986，pp.114ff.
[38] See Quintin Johnstone，Title Insurance，66 Yale L.J. 492 （1957）； William B. Stoebuck & Dale A. Whiteman，The Law of Property，3rd ed.，2000，§11.15.
[39] 有一种较为流行的观点，认为“交付”具有动产物权公示的功能，包括公示物权变动的功能。对这一学说教化的批评，见纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，载《中外法学》2014年第3期，第697-701页。
[40] 《民法典》第311条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”
[41] 对“动产权利外观”学说的系统批评，见纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，载《中外法学》2014年第3期，第703-713页。
[42] 关于这一点的更多论述，可见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期；《论善意取得制度正当性的运用——以一起冒名出售房屋案为分析对象》，载《判解研究》2009年第2辑。
[43] 关于对涉案各方当事人（而不是单方当事人）提供系统激励的讨论，see Robert Cooter， Unity in Tort，Contract and Property：the Model of Precaution，73 Cal. L. Rev. 1 （1985）。
[44] 更系统的论述，见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》2014年第3期。