第六节 传统私法对自然资源所有权的解读

一、自然资源国家所有权向私权演化的原因和形式

（一）公法与私法的相对独立性与多元综合性

1.公法领域与私法领域实施不同的规则体现着其本质的区别。

在公法与私法规则不同的背后，是公法与私法在基本理念上的差异：在公法领域是“法无授权不可行”，而在私法领域则是“法不禁止即为自由”，亦即理念决定行为的规则，所谓“契约自由，意思自治”，无非是既要对公权力进行严格的约束，又要给予市民社会中的个体以尽量大的自由。理念同样决定了公法侧重于对权力的约束与规范；私法则侧重于对当事人自主和自治予以尊重与保护。所以，行为规则的互调自会大大减损相应规则的意义和作用。[131]

其实所有权并非民法中的专有名词，也并不仅包含在民法上的权利内。这涉及“所有权概念具有形式统一性”这一判断。“所有权”一词使用在不同的语境中的含义有大有小，在公法层面，所有权处在政治法律制度的语境中，只能是调整所有的财产关系；[132]而在私法层面，所有权则可仅调整个体间的财产支配关系。

2.自然资源法律规范系统的综合法律调整已成为历史发展趋势。

宪法上的所有权反映的是所有权人和国家之间公法法律关系，旨在使公民取得所有权并得到保护；民法上的所有权是所有权人和个体之间发生的民事法律关系，旨在调整权利所指向的客体。[133]两种层面的所有权侧重点不同，概念也就不会一致。[134]但是，在全球法律发展融合推陈出新的背景下，随着财产制度与政治制度也从混为一体到最终逐渐分离，建立一个多元化的法律体系和所有权体系已成为趋势。

当自然资源由国家所有并由政府或政府职能部门代为占有、使用、收益和处分时，在市场经济的背景下，国家具有民事和行政的双重主体地位，其拥有的自然资源所有权也即具有公权与私权的双重性质，这也是在国家所有权中，为什么既有私权，又有公权的原因，所以不应当再单一地由公法进行规范，应对自然资源进行综合性的法律规制。[135]

（二）私法同样是披着国家意志外衣的社会行为规则

私法在形式上同样是披着国家意志外衣的社会行为规则，即使将道德和习惯规则也包括在内，事实上也都体现着国家的意志。私法从内容上源自社会商品交换生活，涉及财产、契约、婚姻家庭、损害赔偿等诸多方面。所以，私法的价值恰旨在于所有权的交换过程中形成规则，以达到定分止争的目的，并以最有效的方式来利用自然资源，最终实现自然资源价值的最大化。自然资源的使用价值和价值决定着社会发展的经济基础，私法在承载了国家意志的基础上，并不影响以有效的方式帮助自然资源实现价值。[136]

故有学者认为，《宪法》中的所有权可分为两类。第一类所有权是公民的基本权利，其系以国家及其机关为规范对象。第二类是全民所有权，不以私人所有权的客体为客体，其作用是保障我国基本经济制度，虽然不是私法所有权，但却是私法所有权设定依据的重要角色。[137]可以说，前者是将私权作为抵御公权力滥用的最后一道防线；而后者则是将私权作为实现公权懿旨的途径。

（三）民法上的自然资源国家所有权也受根本大法的拘束

宪法作为根本大法，是其他法律规范的制定依据。宪法规定国家及其机关享有权利的同时也负有保障义务，这既然是宪法上的国家所有权规范功能的体现，就要求国家须为全民利益而行使权利，坚守合理使用自然资源的方针等。不论是在制定法律，或是在执行法律时，民法上自然资源国家所有权的权利范围，都应当符合上述宪法保障义务。这是私法上的自然资源所有权的特点之一。[138]

所以，《宪法》第九条第一款关于自然资源国家所有的规定，是宪法上的国家所有权，作为由公权向私权的过渡形式，尽管我国《宪法》和《物权法》中都对自然资源所有权作出规定，但两者的区别是显而易见的。[139]如今的宪治体制和行政体制使得宪法在实际审判中的利用率并不高，在实践中，一直有判决中不直接引用宪法的惯例，宪法也不能被随意解释和直接适用。修改宪法和相关法律就成了变更这种现状的唯一途径。[140]

二、自然资源所有权私法性质的演化过程及理论梳理

（一）自然资源法律属性的“物权论”与“特殊物权说”

民法上的自然资源国家所有权的最大特征，即其私法属性功能使得国家可以作为市场交易的主体之一，实现了用益物权在市场中的价值运用，让国家所有权的功能得以更好的实现，以增强国家财富。[141]

1.自然资源之“物权论”。

传统民法理论认为，国家所有权是国家对国有财产或称“全民所有制财产”所享有的包含占有、使用、收益和处分四项权能的权利，其是对全民所有制在法律上的确认。因此，尽管这种权利在主体、客体、权利内容等方面具有一些特殊性，但本质是权利人直接支配物并排他享有的一种民事权利。此即所谓“物权说”，显然，这是将自然资源国家所有权几乎完全置于民法物权体系中来定义的。[142]

2.自然资源之“特殊物权论”。

民法学者多数认为，虽然自然资源国家所有权有许多不同于“一般”民法所有权的特别之处，但这些特别之处并未超出民法体系，所以并不影响其物权属性。[143]对此，可称之为“特殊物权论”。他们认为，与民法所有权并无太多异处的国家所有权只是基于宪法规范，在权利价值中多包含了一些公共目的而已，此即其“特殊”之处。[144]还有学者认为，国家所有权负担了保障公民自由、为公民自主发展提供物质支持的义务，但并不能因此将其排除于民法之外，因为在权利属性和权能内容上，它与其他所有权并无二致。[145]

此种观点其实与“物权说”并无实质差异，只是将宪法赋予国家所有权的特殊功能给予强调而已。“特殊物权说”是以民法思维对自然资源所有权的制度建设进行研究的结果，[146]也突出了国家所有权的特殊性，仅仅是践行了“法律一般规制”与“特别规制”结合的必要性。[147]

同时，也有学者认为这一学说并没有从根基上解决国家所有权与私人所有权的异质性问题，因为国家所有权并不符合民法所有权的必备特征，当采取具有公法色彩的各种特别限制来规制自然资源的公共性时，其在逻辑上即无法成立了。

3.自然资源之“公共所有权利论”。

“公共所有权利论”认为民法上不仅存在私人所有权，还包括了“公共所有权”，国家所有权虽是民事权利但属于“公共所有权”。[148]那些与私人所有权的不同之处仅反映了权利的复杂性和多样性，不能作为说明国家所有权不是民法中的所有权的依据。[149]

（二）自然资源法律属性之“双阶构造说”

1.强调宪法与民法的本质差别为其最大亮点。

不少学者都认为，不冲破“所有权只能是私权”的束缚，对国家所有权的研究来说就无法取得真正的飞跃，但他们却不完全抛弃“国家所有权”与一般所有权的相关性，以包容和结合的思想主张其既是公权又是私权，即公、私混合说，此即所谓“双阶构造说”。这个学说借鉴了德国公法理论。[150]为了避免宪法与民法的混同，该学说着重强调了宪法与民法存在区别，认为不能用民法思维和理论解读宪法，自然资源所有权的最终解释权应归宪法，甚至得出矿产资源法中的“权”是“权力”而非“权利”等论断。[151]

2.此学说并不否定民法意义上的自然资源国家所有权。

该学说的另一个特点是其并不否定民法意义上的自然资源国家所有权的存在，所以有学者认为其实质上与特殊物权说非常相近，虽然强调了要区分宪法权利和民法权利，但缺陷之处在于将权利属性与其所处的法律体系画等号，认为在民法的文意中，所谓权利就只能是私法权利，故而只要在民法中再加入国家所有权的内容，就只能意味着从公法向私法的过渡业已完成。此种说法认为公法的出现具有短暂性的观点，可以说该现象对解决涉及公共利益方面的事务，有百害而无一利。[152]

（三）自然资源法律属性之“三层结构说”

1.越来越多的国家在宪法中规定了国家自然资源所有权。

所谓宪法上的自然资源国家所有权的“三层结构”，是指私法权能、公法权能和宪法义务。[153]此学说与以往研究的区别在于，该学说不仅认识到自然资源经由宪法、行政法、民法共同调整这一客观事实，也支持自然资源国家所有权业已入宪这一必然趋势。

随着社会生产技术的发展，也包括经济结构的变化与市场一体化的推进，都使自然资源在国家综合实力的提高中的地位越来越重要，因此法律对自然资源的统一规制即十分必要。[154]故而越来越多国家的宪法中的基本问题都包含了国家自然资源所有权。另外，因为宪法的制定和修改程序有其严格的条件，只有通过特别程序才能使其得以改变，自使得宪法中自然资源国家所有权可能被随意更改的概率被降低，从而可以保障自然资源法律规范系统的稳定性。

但并不是说宪法所有权是由民法中所有权派生而来的，“宪法所有权和私法所有权”的划分仅指在公私法层面上两者效力不同。[155]宪法所有权并非一种新生的权利，仅仅是表达了私法所有权受到了宪法层面的法律保护而已。[156]

2.宪法上自然资源国家所有权的法律关系结构与民法上的并无本质不同。

自然资源国家所有权在宪法上呈现出来的法律关系结构与在民法上呈现出来的法律关系结构有以下相同点：[157]

（1）两者的结构完全相同。

宪法上的自然资源国家所有权，是国家以所有者的身份与其他主体之间的权利义务关系，这与民法规定的所有者与私人之间的关系并无不同。

（2）权利形式上宪法的国家所有权本身即包含私法内容。

宪法上的自然资源国家所有权的权利形式即国家作为自然资源所有者，有权要求他人不侵占自然资源，有权处分和使用自然资源，他人处分自然资源的行为对于国家不产生效力。这些与民法上的所有权的权利内容是相同的，故可以得出的结论是，宪法上的自然资源国家所有权的规定包含了私法上所有权的全部内容，所以可以直接适用到私法关系中，从而产生私法效力即权利和义务关系。

3.宪法上的自然资源国家所有权中兼具私法权能和公法权能。

宪法上自然资源国家所有权的权利内容中包含但不限于民法上所有权的权利内容，除民法上所有权的占有、使用、收益和处分四项一般权能外，在立法、行政、司法方面国家也还享有权力。例如，进行自然资源立法、用行政手段进行管制，以及合理分配有关利益等——自然资源国家所有权的第二层结构。[158]国家作为自然资源所有人不但享有民法赋予的权利和义务，还要承担由宪法规定所赋予的一系列宪法义务，这在我国《宪法》第九条中有具体的表述。[159]此即其第三层结构。

但是，理论上对“所有权”的属性可以进行发挥，但是在实践中到底该适用公法规范，还是私法规范的问题却无法回避，“该公时公，该私时私”的做法也是没有理论支撑的。

（四）其他有关自然资源法律属性的学说

1.“规制说”。

（1）宪法上的国家所有权的本质是一种国家责任。

规制说认为应当将我国宪法规定的以“国家占有”为中心的自然资源所有权制度，转变为以“国家规制”为中心的模式。对于自然资源，首先应理解为在充分发挥市场调节的基础上，国家通过行政手段确保社会成员公平地、持续地共享自然资源，这些都来源于国家的宪法保护义务。[160]耶利内克认为，国家作为法人享有一种本身就包含了限制和义务的公法权利，保障公共利益是其主要目的，是不允许抛弃、让渡和随意改变内容的，这是一种国家与生俱来的责任。[161]

故国家责任才是宪法上的国家所有权的法律实质。

（2）分解权能与约束权能的结合。

国家对自然资源享有所有权是作为一种职权来存在的，它是在认识到市场亦即实现公有制的一种方式并且须遵守法律的前提下，政府及其管理部门可以接受国家的委托来管理自然资源。对权能进行分解，但不能在缺乏正当程序的情况下处置这些资源，当市场与社会可能失灵时，自可运用法律手段和行政措施，对各种风险进行持续有效的控制。[162]在这个过程中，要求权力执行者使用和处分自然资源的行为符合宪法规定，这又是对其权能所进行的约束。《宪法》第九条第二款正是对这种规范模式的证实与解释。

首先，从“国家保障自然资源的合理利用”的内容分析，即正视了合理利用的前提是“可利用”，说明了自然资源并非都不能创建私人所有权，国家可以将使用权转让给个人，使之成为市场流通的内容。其次，立法者在确立使用权取得制度、收益分配制度和补偿保障制度时，加上了“禁止”的表述，对使用权和收益权设立了一定程度的规制。[163]这些规制也必然暗含对行政机关在行使职权过程中的约束，强调其一定要坚持人民主权和为了全民利益的原则。至此，权利与义务的结合构成了一种较为完整的中国自然资源国家所有权的规制模式。但是，从实际效果来看，尽管“规制说”将“宪法上的国家所有权”的属性界定为公法权利具有积极意义，[164]但显而易见此种学说不够彻底，只是借用传统的规制概念掩盖国家干预的强制色彩，难以自圆其说。

2.“制度说”。

（1）宪法上的自然资源国有之条款是构建自然资源法律制度的基础。

“制度说”的基本观点是：宪法自然资源国有条款在整个宪法体系中具有非常重要的地位，它是国家构建自然资源法律制度体系的宪法基础，不能孤立地解释其内容和功能，所以只能结合其他宪法条文进行体系化解读，将具体实现途径实现制度法定化。[165]

（2）自然资源综合法律调整是社会经济的客观要求。

该学说还认为“国有财产”的公法规制不是一个能孤立解决的难点问题，也不仅是一个法学上的问题，是一个需要民法、经济法、行政法共同进行综合性调整的社会领域。当宪法提供了一个法律规范的结构体系之后，需要经济法和行政法等对其细节内容和具体方式加以补充和完善，甚至需要其他学科加以具体化，这是一个需要立法、执法、司法、守法每一环节相互配合的综合法律调整系统。[166]但是有学者认为该学说过于倚重外国理论，也未认可国家所有权的权力属性，故认为其仍然不彻底，难以彻底服人。

三、自然资源所有权私法化的合理性与其缺陷

（一）自然资源所有权由私法调整的合理性

1.自然资源所有权的公法私法化具有重要的意义。

私法的内容在自然资源的法律体系中被越来越多地提及，自然资源所有权的内容也越来越强调须对公民和法人财产权利予以保护。[167]重视自然资源所有权的私法属性，就是重视市场经济的体现，也是市场化的需要，将自然资源的无偿、无期限使用变为有偿、有期限使用，无疑这应是我国自然资源法律变革的主要内容。[168]

2.私法对个体利益和公共利益的保护。

应当认为，公法既能保护公共利益，也能保护个人利益。[169]因此，判断权利的属性不能单纯地看权利规定在哪个法律文件之中，亦即不能仅看其外在的表达形式。当看待权利的视角不同时，权利即会呈现出不同的性质，从主权国家的视角来看待自然资源国家所有权，它就是一项公权力，以确保国家对自然资源享有主权为主要内容；当我们把视角放在市场经济的背景下，自然资源国家所有权又是一项保护自然资源、保护个体利益的权利，但谁也不能否定其是保护公共利益的私法权利。[170]

3.增加了对自然资源私法方式的保护。

私法重视主体之间的平等性、自主性、公平性、有偿性，当国家作为私法的特殊主体时，首先就是强调国家与民众的平等性，在自然资源利用与保护方面享有同样的权利，使每种资源都能最大、最优、最持久地发挥效用。宪法上自然资源所有权私法化的合理性，自在于将自然资源权的公共属性与物权联系起来，除了保障使用者的使用权，还对使用者赋予了义务，国家可以用私法的方式约束资源使用人，对自然资源进行有效的配置。[171]

（二）自然资源所有权完全定位于私法的缺点

1.私权难以同时兼顾经济价值与非经济价值。

许多学者对自然资源所有权向私法转化的缺陷进行了讨论，如谢睿华教授就认为，自然资源国家所有权物权化只能调整部分自然资源，理由是《物权法》作为私法的本质是追求经济利益的最大化，而自然资源具有经济价值和不可忽视的生态发展等非经济价值，并且随着自然环境的持续恶化和自然资源的使用枯竭，其生态、社会等非经济价值的重要性不断上升，甚至可以说已与其经济价值比肩。《物权法》既难以平衡个体的经济利益和自然资源的生态、社会等非经济价值，也不可能将非经济价值的内容包括其中。[172]

2.宪法与民法上的自然资源所有权之法律特征差异致其目的功能难以等同。

我国宪法中的自然资源国家所有权与民法中的所有权有诸多不同，主要区别表现为以下几点：

（1）宪法自然资源所有权与民法所有权的调整范围不同。

宪法中所有权概念的范围更为广泛。表现为宪法上自然资源国家所有权的客体不受是否具有经济价值和排他性的限制，客体可以是概括的、非特定的，可以是某一类自然资源的总和或某几类自然资源的泛称。[173]

（2）宪法上的自然资源所有权与民法所有权的性质不同。

在民法中所有权的性质当然是一种私权利，强调排他性与对抗性；而宪法中的所有权的性质是各种主体取得所有权资格的公权利，强调的是其公共性。[174]

（3）宪法自然资源所有权与民法所有权的保障对象不同。

宪法所有权保护的是制度价值，其以最大多数人的最长远的最大利益为出发点；而民法所有权保护的是现存的财产权或财产秩序，[175]在不违法的前提下，允许民事主体追求个体利益的最大化。

（4）宪法自然资源所有权与民法所有权的主体资格不同。

取得所有权的主体在宪法和民法的规定中有差异，宪法中不同主体在取得所有权时有不同的资格要求；而民法上的所有权对待主体是平等的，不论是在性质上还是在保护手段上都是如此。[176]

3.自然资源的生态价值在公法中会被更加得以表彰。

当国家以《物权法》为根据，以民事主体的身份对自然资源进行规范时，其公法人格的特征与私法人格相融合，致使片面追求地区经济增长的政府，无限度地不科学地依靠自然资源来创造经济增长，忽略了自然资源的有限性和发展的可持续性，无视自然资源的非经济价值，对自然资源和生态环境造成了无法弥补的损失。

在宪法之中，追求最大多数人的最长远的最大利益无疑是公法的题中应有之义，故自然资源的生态价值在公法中更能得以体现和保护。而从物权法的主旨来看，生态化显然并非物权法的主要直接目标。[177]

四、自然资源私法公法化的理论

（一）私法公法化意指自然资源私法领域要加入公法的规制

“私法”的侧重点在其调整对象上，即社会个体之间的法律关系；“公法化”的侧重点则在调整方法上，即国家强制的法律手段。[178]私法公法化也就是在市民社会领域的特定法律关系之中，运用公法上的规制方式，这意味着国家采用了直接干预的手段。因为法律平等是私法自治的基础，故国家干预首先在于其欲扫除事实上的不平等，然后又对私法上自由选择的范围进行了限缩，以维持社会公平，促进社会公共利益的最大化。[179]

（二）自然资源私法公法化的发展追求多元价值目标的实现

除了个体利益，公共利益也是私法保护的对象，它对自然资源使用的限制主要体现在民事法律规范之中，当代由于环境问题、资源危机凸显，私法的作用不再局限在平衡各种权利主体间的经济利益关系，同时，也更关注自然资源利用中的环境和资源的保护问题。但是，市场失灵、自然资源稀缺性的加剧、人口的增长、人类发展的无限性等原因，要求对自然资源开发利用必须是有计划的、合理的、可持续的。只有代表全体人民利益的国家，才有能力对自然资源利用实行统一规划，宪法、行政法及自然资源法中的公法规范等，对利用自然资源的限制，具体实施时往往要通过公权力的行使得以实现，私法公法化的目的旨在确定自然资源使用权与社会公共利益之间的界限，最终平衡公私利益之间的冲突关系。

（三）自然资源的私法救济当然也会有其局限性

无论是“私法公法化”所追求的多元价值目标的实现，还是对市场失灵的纠正，都需要避免矫枉过正。而将过多的强制性规范引入私法之中，就会形成过度强制，不仅无法真正实现其既定的目标，而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此，自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制，在私法规范的安排上，仍然应以任意性规范为主，表现为国家的主动干预的强制性规范，应当严格控制在“国家和社会忍无可忍”的范围内，否则调控的结果很可能是南辕北辙，适得其反。[180]

首先，如何以最小的成本获取最大的利益，是在私法领域内利用自然资源时主要考虑的问题，如何对自然资源进行合理和可持续的利用的问题，事实上往往并不被重视。[181]

其次，对于在利用自然资源过程中的滥采滥用等现象，只有利用公权力的力量才能进行相对有效的规制管理和惩戒。显而易见，私法权利不可能具有强制性。

只是，把强制性规范引入私法中是一把“双刃剑”，不仅容易形成过度强制，无法真正实现个体利益与公共利益兼顾，可能还会破坏私法固有的逻辑体系，给已经形成的私法秩序制造某种混乱。[182]

（四）自然资源市场不能仅有私法支撑尚须公法的有形之手

私法的本质是强调自由意志，保障市场契约自由，然而对主体意志自由和行为自由的过分强调，不利于社会整体公共利益的发展，崇尚契约自由的市场同时具有灵活性和滞后性，不可能由传统私法独自进行规范调整，必须由现代公法的有形之手进行把控和辅助。[183]

于是，从世界私法发展实践看，在将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部已成为私法公法化的立法惯例的背景下，[184]为了对政治国家与市民社会进行恰当有度的制度调整，为了对私法体系进行进一步的完善，私法公法化不应当被一味排斥。[185]