第九章 保全和先予执行
第一百条 【诉讼保全】
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
条文注释
本条是关于诉讼中保全制度的规定。
财产保全是指人民法院作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止该当事人转移、处分被保全的财产，以保证将来生效判决的执行。
行为保全是指人民法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害。
●相关规定
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》
第一百零一条 【诉前保全】
利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
条文注释
诉前保全，是指在起诉或者仲裁前，对于因情况紧急，不立即申请保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的情形，依据利害关系人的申请而采取的保全措施。
利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
●相关规定
《民诉解释》第152条
第一百零二条 【保全的范围】
保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
条文注释
限于请求的范围，是指所保全的财产或者行为，应当在价值或者对象上与当事人所提诉讼请求的内容相符或者相等。
与本案有关的财物，是指本案的诉争标的，或者当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但是与将来本案生效判决的强制执行相牵连的财物。债务人的财产不能满足保全请求，但债务人对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿；该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款，但人民法院不应对其财产采取保全措施。
实践中要注意某些特殊对象的保全措施：（1）对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（2）人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。（3）对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。（4）对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。
案例45 寻梦信公司诉空白文化公司名誉权案
[上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初6801号]
原告寻梦公司系某电商平台运营主体。2018年3月，被告空白文化公司分别在其“离子财经”微信公众号、天天快报账号、“年少不吃土”新浪微博账号上发布文章《幕后的315：一个月卖400亿元假货，差评率行业第一的电商如何成为独角兽的？》。原告认为，被告在网上发布的前述文章恶意歪曲事实，损害原告声誉，经多次通知，被告仍拒不删除相关文章，故诉至法院，要求被告：1.停止侵害，删除其在网络平台上发布的侵权文章；2.恢复名誉，在网络平台上连续十日发布道歉文章；3.赔偿损失，赔偿原告因侵权行为造成的商誉损失以及公证费。被告对发布文章的事实不持异议，但认为文章内容属实，不构成侵权。
审理过程中，原告于2018年4月28日向法院提出行为保全申请，请求法院责令被告立即删除其在相关网络平台上发布的侵权文章，并提供相应的担保。
上海市长宁区人民法院认为：经审查，空白文化公司在涉案文章标题使用“一个月卖400亿元假货”等表述，缺乏事实依据且具有明显的贬损含义。该文章在微信、微博以及天天快报等媒体平台的持续传播，可能会对原告声誉造成无法彻底消除的不利影响。原告据此提出保全申请，要求被告立即删除侵权文章以避免损失的继续扩大，未超出其诉请范围，符合法律规定，依法予以支持。于2018年5月11日作出（2018）沪0105民初6801号裁定：空白文化公司立即删除其在多个媒体上发布的文章《幕后的315：一个月卖400亿元假货，差评率行业第一的电商如何成为独角兽的？》。裁定作出后，被告删除了涉案文章。
●相关规定
《民诉解释》153～159
第一百零三条 【财产保全的措施】
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
第一百零四条 【保全的解除】
财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
条文注释
裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全的裁定：（1）保全错误的；（2）申请人撤回保全申请的；（3）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（4）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
案例46 A公司诉赵某股权转让纠纷案
[青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初352号]
原告A公司与被告赵某股权转让纠纷一案，西宁市中级人民法院于2017年9月8日作出民事裁定，对赵某持有的B公司2000万元股权权益和C公司26.61％的股份份额400万元进行了冻结。申请人赵某于2018年2月11日申请解除保全，请求解除对申请人所持上述股权的冻结，同时以400万元银行存款提供担保。
法院经审查认为，申请人仅提供了400万元银行存款作为担保，故其解除保全同等价值股权的申请应予准许。依照《民事诉讼法》第104条的规定，裁定解除对赵某所持有的C公司26.61％的股份份额400万元的冻结措施。
●相关规定
《民诉解释》165、166
第一百零五条 【保全申请错误的处理】
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
案例47 吴某诉陆某等财产保全损害责任纠纷案
[江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民辖终112号]
上诉人吴某因与被上诉人陆某、原审被告徐某因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院的民事裁定，提起上诉。吴某称，陆某在起诉材料中未明确侵权地为南京市玄武区，不能认定本案侵权行为或侵权结果发生在南京市玄武区。吴某与徐某住所地均位于南京市秦淮区，故本案应由被告住所地人民法院即南京市秦淮区人民法院管辖。吴某请求撤销一审裁定，将本案移送至南京市秦淮区人民法院审理。
南京市中级人民法院经审查认为，《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》中规定，为便于当事人诉讼，诉中财产保全的被申请人、利害关系人依照《民事诉讼法》第105条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。本案中，陆某起诉时请求吴某、徐某赔偿其在民间借贷纠纷一案中对陆某进行诉中财产保全所造成的损失。因该诉中财产保全裁定由南京市玄武区人民法院作出，故南京市玄武区人民法院对本案有管辖权。综上，上诉人吴某的上诉请求不能成立。
第一百零六条 【先予执行的适用范围】
人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
条文注释
情况紧急包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
●相关规定
《民诉解释》第170条
第一百零七条 【先予执行的条件】
人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
案例48 丁某梅诉曳头公司等侵害外观设计专利权先予执行案
[江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号]
丁某梅以曳头公司、苏奥公司在某网购平台上销售的产品侵害其外观设计专利权为由，将曳头公司、苏奥公司、网购平台诉之南京中院。因丁某梅向网购平台投诉，网购平台于2019年4月8日删除了被诉侵权产品在网购平台的销售链接。在前述侵害外观设计专利权纠纷一案审理过程中，曳头公司向南京中院申请先予恢复被删除的链接，理由为：被诉侵权产品与涉案专利外观设计之间的相同点在于蚊帐可折叠骨架的整体形状，不同点在于蚊帐布的形状和图案；其中，相同点部分为现有设计；不同点部分可以视为涉案外观设计的设计要点，即被诉侵权产品没有使用涉案专利的设计要点部分。因此，曳头公司认为被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，其制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。同时，由于丁某梅的投诉，网购平台删除了被诉侵权产品的销售链接。而被诉侵权产品为蚊帐，系夏季季节性产品，目前正处于销售旺季。在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置，即将到来的“6.18”活动是继“双11”之后的第二个大型夏季销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售。而且，本案审理程序将持续很长一段时间才能终结。不恢复链接将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此，为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定要求网购平台先予恢复被诉侵权产品在其所经营的网购平台上的全部销售链接。
南京中院经审查认为：第一，网购平台对丁某梅的投诉依规依法进行了处理。网购平台接到丁某梅的投诉后，其一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施。丁某梅在提起本案诉讼后，再次投诉，坚持认为网购平台应当采取删除链接等必要措施。网购平台遂采取了删除销售链接之措施。
第二，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁某梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为构成侵权的可能性较小。
第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失。被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失。
第四，曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。网购平台亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。
综上，曳头公司的申请符合法律规定。依照《民事诉讼法》第106第3项、第107条之规定，裁定：网购平台立即恢复曳头公司涉案被诉侵权产品“遮光5型蚊帐”和“升级5型蚊帐”在网购平台上的销售链接。
该案被业界称为国内首例“反向行为保全”案，在业内引起强烈反响。与通常由专利权人为及时制止侵权行为而向法院申请行为保全即临时禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害专利权诉讼中，被诉侵权人向法院申请先予恢复被删除的电子商务网络销售链接并获得法院支持。一般而言，网络购物平台会根据商家的投诉材料和被投诉人的申诉材料，依据其平台知识产权投诉处理规则和程序，决定维持现状，或者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。但是，一旦投诉商家提起知识产权侵权诉讼，网络购物平台通常会采取删除销售链接等措施。权利人向网络购物平台投诉，要求其采取断开销售链接等措施，类似于民事诉讼中申请行为保全措施（临时禁令）。而法院根据相对人申请，裁定先予恢复被删除的销售链接，被业界称之为“反向行为保全”。本案裁定先予恢复链接的重要意义在于及时有效防止删除链接给平台内经营者可能造成的难以弥补的损失，解决电子商务中的恶意投诉问题，促进电子商务健康发展。
第一百零八条 【对保全或先予执行不服的救济程序】
当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
条文注释
本条由1991年《民事诉讼法》第99条修改而来，删去了原第99条中的“财产”二字。保全和先予执行措施关系到双方当事人民事权益的保护问题，因此本条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。但在复议期间，不停止裁定的执行。