第六百九十九条

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

【条文主旨】

本条是关于共同保证的设立。

【立法要点及理由】

共同保证，是共同担保当中的一种类型，其他类型还有共同抵押、共同质押和混合担保。本条规定从共同保证中保证人的保证份额入手，以分号为界，前半句规定的是按份共同保证的情形，后半句规定的是连带共同保证的情形。按份共同保证是各保证人与债权人约定按照份额对主债务承担保证责任的共同保证，连带共同保证是各保证人与债权人之间没有约定保证份额的共同保证，其中既包括明确约定为连带的共同保证，也包括既没有约定连带，也没有约定保证份额的共同保证。

在民法典出台之前，关于共同保证的规定主要体现在担保法以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条。民法典即在前述条文的基础上进行了总结和吸纳，表述上进行了精简。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定，未与债权人约定保证份额的，应认定为连带共同保证，保证人以其相互之间约定的份额对抗债权人的，不能得到支持。该条规定的是连带共同保证的内部份额约定无对抗债权人之效力，从文义解释上来说，民法典第六百九十九条直接规定“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，就涵盖了保证人之间有内部份额约定的情形，此时债权人仍可直接向任何一个保证人主张承担保证责任，实际上吸纳了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条关于内部份额约定对外无效的内容，从结果而言两者的规定和逻辑均是一致的，在该点上本条并未作出实质性调整。由此，应注意本条所指保证份额应当为保证人与债权人之间的约定，而非保证人与保证人之间的约定，保证人与保证人之间的份额约定，不具有对抗债权人的效力，各保证人未与债权人约定保证份额的，应认定为连带共同保证。

需要重点注意的是，本条关于连带共同保证的规定在表述上与担保法有明显区别，担保法第十二条规定：“……没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务……”明确使用了“连带”这一概念。而本条并未出现“连带责任”一词，而是表述为“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，其中体现了此次民法典立法对于民法中传统连带责任是否适用于共同保证的思考。根据前述对连带共同保证的语义分析可知，本条规定的连带共同保证与典型的连带责任以及连带债务并不完全一致。

【适用指南】

1.在共同保证中，所谓的“共同”以及“连带”均与民法传统连带责任制度中的“共同”和“连带”的法律概念有所区别。共同保证并不要求保证人之间存在何种关系及共同的意思联络，数个保证合同的效力相互独立，共同保证中保证人的责任不因其他保证合同无效而受影响，只要客观上在同一债务上存在两个以上保证人的，即构成共同保证，适用共同保证的规则。对于保证人而言，其甚至无须知晓是否还有其他保证人的存在，即能与之构成共同保证。共同保证中保证人的责任除了不受其他保证合同无效的影响，还不受其他保证合同所约定的保证期间的影响。共同保证中各个保证合同之间具有相对独立性，各保证人可分别与债权人约定保证期间，保证人的保证期间尚未届满或者已经届满均不影响其他保证人的保证期间。因此，共同保证这个概念并非站在保证人的角度，而是站在债权人的角度，针对同一债权债务关系而产生的。当然，如果各保证人与债权人之间达成特别约定，明确表达任一保证人均承担全部保证责任的连带责任意思时（通常以一份共同保证合同的形式与债权人立约），则构成了适用传统连带责任规定的共同保证，此时保证合同的效力、保证期间适用于每个保证人。

2.共同保证中各保证人之间的相对独立性不仅体现在各保证合同的效力、保证期间上，还体现在保证范围上。此点须结合本条所规定的保证份额来理解。一般情况下，保证份额应当以比例的形式呈现，各保证人按约定比例承担保证责任的，构成按份共同保证。但倘若各保证人以约定数额的方式承担保证责任时，如何判断各方的保证份额是一个难点。例如，最高人民法院的相关判决中，曾判定主债务为5000万元借款的两份保证合同，一份保证数额为3000万元借款，一份保证数额为2000万元借款，虽无比例约定，但可推导得出比例系60%和40%，因此构成按份共同保证。[32]但当各保证人保证范围的数额之和超过主债权额时，情况就不一样了。假设对于5000万元借款主债务，有两份保证合同，一份保证数额为4000万元借款，另一份保证数额为3000万元借款，如果按照前述案件思路以数额推导出比例为4∶3，并据此认定双方系按份共同保证，则前者应承担5000万元债务中的七分之四，约2857万元，后者则为2142万元，但这与前者只要保证范围不超过4000万元，后者不超过3000万元，均可清偿的保证意思相左。此时两项数额不应认定为保证人与债权人约定的保证份额，否则各份额之和将大于实际债权额，而应认定为各保证人的保证范围。据此，依据本条规定，债权人既可以向前者请求承担4000万元对应的保证责任、后者承担1000万元对应的保证责任，也可以向前者请求承担2000万元对应的保证责任、后者承担3000万元对应的保证责任，而各保证人不得以5000万元主债务应按照4∶3的比例承担保证责任加以抗辩，此时各保证人在各自保证范围内构成“连带共同保证”。

此处所谓的连带系与按份共同保证相区别的概念，而非民法中特定的连带责任概念，因为连带共同保证各保证人之间可能并无意思联络，保证期间、保证范围乃至保证合同的效力均相互独立，且可能各不相同，债权人对其中的保证人之一主张权利，不当然及于其他保证人，因此不能以民法中特定的连带概念来理解连带共同保证，而连带共同保证的各保证人之间如无特别约定也不能构成连带责任债务，此须尤为注意。

3.在具体的担保行为中，保证人虽有多人，但担保的不是同一债务，则不应认定为共同保证。共同保证虽具有各保证合同之间相对独立的特征，但保证的对象须具有同一性，同一债务是判断共同保证的关键。实践中通常有两种存在多个保证但不构成共同保证的情形：一是反担保，二是再担保。反担保前文已有论述，此处不赘。实践中还有在债权人、债务人和保证人三方以外，第四方当事人为保证人的保证债务承担保证责任，以此增强保证人信用，促进交易达成的情况，其典型的意思表示为，如果债权人向保证人主张清偿，而保证人无法履行保证责任的，由第四方就保证人对保证债务的履行承担保证责任。这即是与共同保证不同的再担保。在再担保中，第四方的保证对象并非是主债务，而是保证人的保证债务。最高人民法院曾有判决认为，第四方亦即再担保人并非直接保证主债务的履行，而系担保保证人的保证债务之履行，债权人无权直接主张再担保人向其承担保证责任。在债权人主张保证人承担保证责任而未获清偿的情况下，才有权要求再担保人在保证人未履行保证责任的范围内承担责任。再担保人承担责任后，有权向保证人追偿。[33]

4.本条所规定的按份共同保证与连带共同保证，均是共同保证中的类型。而根据本法第六百八十六条，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。两者为不同的概念，但实践中存在交叉。共同保证各保证人的保证方式可以均为一般保证，但同时又是按份共同保证或连带共同保证。共同保证各保证人的保证方式也可以均为连带责任保证，但同时又是按份共同保证或连带共同保证。保证方式关注的是保证人与债务人承担责任的先后顺序，而共同保证的类型关注的是各保证人承担责任时，对于债权人而言是按份还是连带，因此在逻辑上通常是先有保证方式，后有共同保证的类型。关于这一点，还有更多的组合，例如，在共同保证中，一个保证人的保证方式是一般保证，另一个保证人的保证方式是连带责任保证，但共同保证的类型是按份共同保证或者连带共同保证。以上组合出的情形均能够成立，从中可以印证，保证方式与共同保证的类型系两个不同的法律概念，两者在实践中可以交叉，但在理论上不可混淆。