四、以案说法

【案例】余某某等违规披露、不披露重要信息案[45]

2011年4月，李某甲与被告人等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384，528，450元的事实，并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实，利用1，000万元循环转账，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记账，制作珠海博元投资股份有限公司的虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。其中2011年半年虚增负债4亿元；2011年年报虚增资产347，050，000元（虚增资产68.67%），虚报负债12，238，424.68元；2012年半年报虚增资产350，500，000元（虚增资产68.56%），虚增负债8，289，149元，虚增收入11，298，987.79元，虚增利润11，298，987.79元；2012年年报虚增资产364，558，270元（虚增资产61.55%），虚增负债8，762，592.87元，虚增收入18，932，067.19元，虚增利润18，932，067.19元；2013年半年报虚增资产378，000，000元（虚增资产59.11%），虚增负债10，172，915元，虚增收入13，472，535.51元，虚增利润13，472，535.51元；2013年年报虚增资产378，000，000元（虚增资产62.25%），虚增负债10，172，915元，虚增收入13，472，535.51元，虚增利润13，472，535.51元；2014年半年报虚增利润3，173，984.52元（虚增利润1，327.2%），虚构收入3，173，984.52元。另外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及珠海青禧贸易有限公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。

本案审理中，被告人余某某辩解其对公司违规披露都不知情，其丈夫李某甲因为违法犯罪的原因不能担任公司的法定代表人、董事长，而由被告人出面担任，并以法定代表人、董事长的身份履行职责，管理公司的财务，负责签订所有的财务文件，李某甲则作为实际控制人负责公司的重大决策。法院审理后认为，综合分析被告人作用、地位，其身份非简单的挂名法定代表人、董事长，实际上与其丈夫李某甲共同配合管理公司。当然，从对公司的控制力上看，其作用、地位小于李某甲。故被告人在明知的情况下，作为公司的法定代表人、董事长，参与或纵容其丈夫李某甲违规操作，应承担相应的罪责，对被告人余某某判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。

本案的判决值得注意的是，在立法修订之前，实践中已经出现了对“控股股东”“实际控制人”追究违规披露、不披露重要信息罪的刑事责任的案例。本案中涉嫌信息披露虚假的公司为博元公司，该公司的控股公司为华信泰公司，法定代表人为余某某，是2010年3月李某甲和余某某夫妇注册成立。法院在审理中直接将余某某作为犯罪主体追究了刑事责任，与立法目前的修订具有一致性。根据《刑法修正案（十一）》的相关规定，即使控股股东、实际控制人不属于信息披露义务公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，但若其参与实施违规披露、不披露重要信息的行为，或组织、指使实施上述行为，或隐瞒相关事项导致信息披露失真的，仍然构成该罪。本案中余某某与李某甲作为实际控制人，均可以被追究刑事责任，但判决仅追究了余某某的刑事责任，而未追究李某甲的刑事责任，或许也是顾虑到立法毕竟并没有明文规定“实际控制人”责任，因此只能将追责主体扩张到控股股东的法人代表，而没有对直接的实际控制人追究责任。