三、条文释义

对于该罪法定刑的提高以及罚金刑数额限制的取消，我们认为，有赖于司法解释的进一步明确。对于新增的犯罪主体，在草案一审稿公布后，张明楷教授认为草案一审稿第9条第1款修改了《刑法》第161条，增加的第2款规定缺乏必要性：根据刑法总则关于共同犯罪的规定，对控股股东、实际控制人组织、指使实施的相关行为，完全可按共同正犯（主犯）处理，组织、指使行为虽然不是《刑法》第160条第1款规定的实行（正犯）行为，但根据《刑法》第26条、第29条关于共同犯罪的规定，组织、指使行为不仅可能成为教唆行为，而且完全可能成为共同正犯行为。[42]

对于新增实际控制人责任，《刑法修正案（十一）》增设了对控股股东、实际控制人的刑事责任追究。控股股东和实际控制人，首次出现在刑法中，是在《刑法修正案（六）》，其中第9条第2款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”实践中，控股股东、实际控制人等在欺诈发行、信息披露造假等案件中实际扮演着至关重要的角色，而原刑法则并未将其纳入刑法规制的范畴，此次修正，增设了这类主体，并强化了责任追究。[43]具体来说，控股股东、实际控制人存在组织、指使、隐瞒行为时，便有构成犯罪的可能。对于组织、指使行为，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施欺诈发行和信息披露犯罪行为的，实际上是本罪的教唆犯。由于我国刑法没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，由此，控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，如果涉及欺诈发行证券，则可能同时构成违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行证券罪的竞合，从一重处理。

对于隐瞒行为，单纯的隐瞒是否构成犯罪？比如控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露失真行为明知但未直接参与，此时是否构成犯罪？有学者根据不作为犯罪的理论，认为应判断控股股东、实际控制人对信息披露义务人的信息披露行为是否存在相关监管义务，如所披露的信息与控股股东、实际控制人直接相关，一般可认定控股股东、实际控制人应当对该信息披露行为负监管义务；在其他情况下，则须结合具体情况判断控股股东、实际控制人的监管义务。[44]对此，我们认为，法律明确规定了“隐瞒”即为犯罪行为，此时即已经赋予了控股股东、实际控制人不得隐瞒的法律义务，那么就不需要再判断控股股东、实际控制人是否有监管义务。实践中为了避免打击过大，对于“隐瞒”的具体认定可适当限缩，比如控股股东、实际控制人“明知”信息披露失真行为所采取相关措施的认定不应太狭窄。