一、若将追诉时效视为一种实体制度，应依“从旧兼从轻”的判断结论确认追诉时效

将追诉时效视为一种实体制度，最直接的根据来源于《刑法》就追诉时效问题以多达三条的篇幅在总则第四章第八节作出了全面、详细的规定。尽管《刑事诉讼法》第16条也规定了追诉时效的相关内容，[18]但一方面，该规定较《刑法》相对粗疏；另一方面，其上下并列的两项，即“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”以及“经特赦令免除刑罚的”均是实体法特有的内容，故而“犯罪已过追诉时效的”也宜理解为隶属于实体法。解释学不能突破实定法的限制，而追诉时效目前是在刑事实体法中予以全面规定的，这是不可否认的事实。而且，从本质上讲，经过追诉时效意味着刑事责任的不追究，而刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，故而将追诉时效理解为实体制度也不存在任何理论上的障碍。

在肯定了追诉时效作为实体制度的一面后，我们认为，追诉时效应依“从旧兼从轻”的判断结论来确定，即根据“从旧兼从轻”的原则，由于对前述【例1】与【例2】均应适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，故追诉时效应为5年。[19]理由在于：（1）“从旧兼从轻”一方面衍生于以禁止事后法为重要内容的罪刑法定原则，[20]另一方面则是基于对行为社会危害性的评价变化，是贯彻罪刑均衡原则的体现。[21]无论是社会危害性说，还是罪刑法定原则与罪刑均衡原则，都必须统摄整个刑法的适用，包括追诉时效的判定。由此，对追诉时效的审查也应附随于“从旧兼从轻”的判断结论，如“从旧兼从轻”得出最高刑为3年有期徒刑的，追诉时效也只能相应地确定为5年。（2）刑法的适用应当具有整体性，在定罪量刑过程中，一方面适用旧法，另一方面又适用新法，或者一会儿适用旧法，一会儿适用新法，不仅与《刑法》第12条第1款“按照当时的法律”“适用本法”的规范表述相矛盾，也容易引发实践中的歧义。从一定程度上讲，既希望适用旧法，又不肯“放过”新法的做法，要么是对刑法修改过于自信，并希望以违背罪刑法定的方式侵害国民行动自由；要么是对刑法修改过于无奈，并希望以损害国民意志的方式僭越立法权与司法权相分离的原则，二者于法治国建设来说均是有害的。我们认为，无论是在已经根据“从旧原则”判定最高应处3年有期徒刑的情况下，又依新法将追诉时效人为解释为10年，还是在已经根据“从轻原则”判定最高应处3年有期徒刑的情况下，又依旧法将追诉时效人为解释为10年，均未充分贯彻“从旧兼从轻”原则，使得法律适用混乱不已，不应提倡。（3）如果将追诉时效定位为实体制度，则其正当性根据只能从预防与刑罚执行的框架下探寻，主要的思考路径包括特殊预防（如改善推测说）、一般预防（如规范情感缓和说）、刑罚的“准执行”（如准受刑说）。基于消极的责任主义原理，上述内容均必须在报应刑的框架下进行评估，而报应刑的内容是根据“从旧兼从轻”原则业已确定的。由此，在业已根据溯及力原则确定报应刑的内容后，再无视报应刑的划定，以另一套标准去分析特殊预防必要性、一般预防必要性、刑罚是否“准执行”，并进一步重新确定追诉时效，也有违反消极责任主义原理的嫌疑。从上述三点出发，我们认为，若肯定追诉时效作为实体制度的一面，则追诉时效的确定也应附随于“从旧兼从轻”的判断结论。