违法性认识在个案中欠缺犯意沟通的认定[1]
——张某涉嫌串通投标案
案情简介
张某于2016年6月入职某单位筹建办，负责单位医疗设备固定资产管理。卢某系张某直属领导，在单位的医疗设备招投标工作中，其指示张某等人按照投标方提供的参数制作标书，并与参与投标的单位联系。后经公安机关侦查，卢某与投标单位串通，涉嫌多个投标项目的串通投标，张某有参与其中部分招投标的行为。张某涉嫌构成串通投标罪，被移送S市Y区人民检察院审查起诉。
律师策略
《刑事诉讼法》第175条第4款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”
辩护人认为，认定张某参与串通投标的犯罪事实不清、证据不足。张某不具有违法性认识，且具有免于刑罚的情节，可在审查起诉阶段争取检察机关对张某作出不起诉决定，故依法向S市Y区人民检察院提出书面的法律意见，请求对张某作出不起诉的决定。
辩护效果
S市Y区人民检察院采纳了辩护人的法律意见，经二次补充侦查后，对张某作出不起诉的决定。
辩护心得
《刑法》第223条规定的串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
在刑法学界，将这种以“情节严重”作为成立要件的犯罪，称为情节犯。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条的规定，下列情形属于“情节严重”，应予追诉：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）违法所得数额在10万元以上的；（3）中标项目金额在200万元以上的；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（5）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的；（6）其他情节严重的情形。本案所涉招投标项目符合上述第（2）、（3）等项，可认定为“情节严重”。
一、本案对辩方的挑战在于共犯理论：如果认定行为人间有共同犯意的联络，成立共犯关系，则会将法益侵害的结果客观地归属于参与人的行为
通俗点说，虽然本案中张某的行为极其轻微，单独来看可能不属于“情节严重”，但如果认定张某与其上司卢某之间成立共犯关系，则在共同犯意的限度内，张某也要为卢某的不法行为担责，这对张某将是非常不利的。本案中，串通投标的行为人系卢某，张某因无串通投标的主观故意和违法性认知，不应为卢某行为承担责任。理由如下：
1.从犯罪动机上看，张某没有串通投标的主观故意。
本案涉嫌的多个投标活动中，张某只负责其中几个项目，且在这几个项目中仅负责向卢某交代的联系人提供投标书模板，让投标人根据模板进行填报。张某与其他同级别的工作人员所进行的工作均是受卢某的安排，其主观上没有串通投标的故意，也没有收受投标人的任何贿赂、好处，一直将此事当作领导交办的工作处理。
2.从主观方面上看，张某缺乏相应的违法性认识。
串通投标的行为源于部门负责人卢某，张某仅仅是部门职员，其所有行为均系领导指派与安排。张某的直接领导卢某强调，因为专家论证会后已经确定了所需要的品牌产品，需要张某他们做一些工作，以防其他厂商参与投标，扰乱本单位的计划，所以需要张某等同事提前介入。卢某始终对张某等人强调以这种方式实现专家论证出来的品牌产品能够顺利采购，故张某等人对卢某的这种看法也不持异议，张某本人对于串通招投标的实质背景并不知情，且张某在对法律缺乏认识的情况下，认为进行相关工作是履行职责的行为。
3.从犯罪方式看，在整个串通投标罪过程中，张某在卢某的指示下只负责其中很小一部分，所起的作用是非常边缘化的，并非具有不可替代性。
因此，这一部分辩护的重点和实质目的在于论述张某与卢某间不成立共犯关系，而张某行为的不法性轻微。辩护人选取从犯罪动机、主观故意和犯罪方式三方面入手，论证由于张某与卢某有明确的上下级的指示关系且没有明显的犯意通谋过程，两者间不成立共犯关系，则张某就不需要为卢某的不法性行为担责。而张某本身在不知情的情况下仅收发邮件和准备模板，其不法性是非常轻微的，免罚也就顺理成章了。这点是本案辩护的关键。
二、基于全面辩护的原则，第二部分的辩护重点在于论证张某的有责性
虽然辩护人认为张某与卢某间不成立共犯关系，因而张某行为显著轻微，可以免罚。基于三阶层的理论体系，在行为人不具行为违法性时，便不需要审查行为人的有责性。但辩护人需要考虑的是，审查起诉的决定权毕竟在承办检察官的手上，如果承办检察官不那么认为呢？因此，辩护人再次从有责性方面进行了论证：
1.张某是对领导交办的事项进行处理，其所起的作用极为次要，情节轻微，张某通过QQ邮件一共发送给投标公司商务部工作人员钟某两次邮件，内容为采购设备，涉案程度不深，即使认定其与上司卢某构成共同犯罪，其应属从犯，依法可以免除处罚。
2.张某归案后如实供述，系坦白。根据我国《刑法》第67条第3款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
3.张某是高学历人才，积极上进，平日一贯表现良好，曾获得多项国家发明专利，此次涉案属于法律意识淡薄，受人蒙蔽。
律师思考
本案辩护中，其实是采取了无罪及罪轻两种辩护策略，即从不存在犯意的沟通，张某缺乏违法性认识，论证张某不构成本罪；以及张某情节轻微，具有法定免除刑罚的情节。当然，无论是无罪还是罪轻，均应当依法作出不起诉的决定。
关于违法性的认知，亦有观点认为，对行为违法性缺乏认知，即辩称自己不懂法、不知法一般不能被接纳为减除不法性的理由。其原因在于，如果认可了不具违法性的认知为消除不法的理由，则所有的犯罪人都会辩称自己不懂法律，社会上也不会再有人主动去了解法律、遵守法律、尊重法律。
比如，辩护人在第二部分中提及当事人获得多项发明专利，系有为青年，类似的辩护一般也不是法定的减罪事由。其原理在于，每个人都要为自己的行为负责，之前的表现良好不能抹去曾经做出违法的事实，因而类似辩护通常来讲很难被认可。
但在个案中，活用类似的辩护仍然有其价值：对行为违法性的认知缺乏佐证了当事人对全案背景不知情，张某与其上级卢某间缺乏意思联络，强化了承办人员对不成立共犯的心证。重点提及当事人的良好表现，则会让检察官产生宽大处理的意愿，成为案件的处理结果得以达到法律效果与社会效果完美统一的契机。
理由不一定是法定的理由，但辩护则可能是有效的辩护。
[1] 本篇撰稿人：黄梦佳，北京市盈科（深圳）律师事务所合伙人律师；雷皓程，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。