案例 超过法定退休年龄人员与用人单位是否能够认定劳动关系
案情简介
李某自2011年3月31日起至徐家公司工作。2012年，双方签订了为期一年的劳动合同。徐家公司自2012年3月起为其缴纳社会保险至2014年1月。2014年1月9日，李某达到法定退休年龄，仍然在徐家公司工作。2015年3月15日，李某在工作中左中环指末节受伤毁损，当天入住无锡市第九人民医院，并于2015年3月24日出院。出院后李某没有再至徐家公司工作。2015年6月9日，无锡市惠山区人力资源和社会保障局认定李某所受伤害为工伤；同年11月15日，无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定李某致残程度为十级。2016年3月9日，李某向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：超过法定退休年龄，不予受理
2016年3月10日，劳动人事争议仲裁委作出不予受理通知书。
李某不服，诉至法院。
（二）一审法院：劳动关系于2014年1月10日终止
一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李某自2011年3月31日起在公司工作，至2014年1月9日止，该时间段内双方形成劳动关系。自2014年1月10日起李某超过法定退休年龄，与公司的劳动合同关系终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。综上，一审法院判决：李某与公司的劳动关系于2014年1月10日终止。
李某不服一审判决，提起上诉。
（三）二审法院：达到法定退休年龄，不管有没有养老保险待遇，劳动关系都终止
二审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止。本案中，一审法院认定李某与公司的劳动关系自2014年1月终止，双方后续权利义务按照劳务关系对待并无不当，对于李某要求确认双方劳动关系于2016年3月终止的请求，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2909号民事判决适用法律错误。理由如下。
1.李某受工伤时虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，应认定其和公司之间仍存在劳动关系。依照相关法律规定，劳动者依法享受养老保险待遇或者领取退休金，是劳动者与用人单位劳动关系终止的法定原因，也是鉴别劳动者与用人单位之间系劳动关系还是劳务关系的标准。本案中，李某于2014年1月9日达到法定退休年龄，根据无锡市惠山区人力资源和社会保障局锡人社工字（2015）第060835号工伤认定书，李某受伤时虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，故应认定李某与公司之间系劳动关系。
2.我国法律并未禁止达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着劳动者一到法定退休年龄劳动关系即自动终止。况且，在一审中，公司亦明确双方仍存在劳动关系，并同意双方自2016年3月21日起解除劳动关系。二审法院认定李某达到法定退休年龄后，与公司之间的劳动关系自行终止，不仅与法律规定不符，也违背当事人的真实意思表示。
（四）再审法院：没有享受养老保险待遇，超龄也是劳动者
江苏省高级人民法院认为，关于李某与公司劳动关系终止的时间问题，《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》[15]第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，可见法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是《劳动合同法实施条例》赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，李某发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李某并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李某超过法定退休年龄后，公司既未依法与李某解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，公司也确认诉讼之前没有与李某解除过劳动合同，因此，李某与公司至诉讼前依然存在劳动关系。一、二审判决确定李某与公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，显然认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。本案中，李某首次于2016年3月21日通过诉讼的形式向公司提出终止劳动关系，此系劳动者依法行使终止劳动关系权利的请求，应确认其法律效力，故应认定李某与公司之间的劳动关系应于2016年3月21日终止。
案例取自江苏省高级人民法院（2019）苏民再99号民事判决书。
评析与思考
超过法定退休年龄后继续工作、超过法定退休年龄又工作是否与所在工作单位形成劳动关系，近年的司法案例更多倾向于形成劳动关系，最高人民法院行政审判庭、民事审判庭的答复似乎也给司法机关的案例提供了依据。但总感觉超出法定退休年龄后工作构成劳动关系的结论过于牵强，其裁判理由也“如鲠在喉”，亟须在理论和实践中分门别类进行澄清。
一、超出法定退休年龄后工作劳动关系判断中关涉的三个问题
判断超出法定退休年龄后工作是否构成劳动关系，在理论和实践中一般会涉及以下三个问题，对这三个问题有了清醒认识，那么个案的判断就有了思路。
（一）对法定退休年龄与合法劳动年龄的理解
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》是现行法律中适用于所有企业、事业单位和党政机关、群众团体的关于退休年龄的最高法律性规范，其第一条第（一）项规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的应该退休。原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）又重申了“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。因此，法定退休年龄有严格的标准。
对法定退休年龄、合法劳动年龄与劳动关系成立之间的关系，有不同的理解。笔者认为，合法劳动年龄有上限，也有下限，合法劳动年龄与劳动行为能力和劳动权利能力有关，劳动者在法定退休年龄后提供劳动可形成劳务关系。尽管《劳动法》《劳动合同法》都没有明示什么年龄是合法的劳动年龄，也没有明示劳动年龄的起始阶段，但《劳动法》《未成年人保护法》《禁止使用童工规定》都以相关的禁止条款对劳动年龄的起始作了相关规范。那么，合法劳动的终止年龄是多少呢？国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定，合法劳动的终止年龄一般为男年满60周岁，女年满55周岁。因此，劳动者在法定退休年龄后提供劳动可形成劳务关系。
有人会说，这不是剥夺了超过法定退休年龄人员劳动的权利了吗？错！劳动权利与合法劳动年龄无关。《劳动法》虽未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，但仅意味劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，超过法定退休年龄人员一样有劳动的权利，劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件，只是与所提供劳动的单位形成的关系不同、权利受到伤害后救济途径不同而已。[16]高级专家离退休年龄，一般应按国家统一规定执行。对其中少数高级专家，确因工作需要，身体能够坚持正常工作，且征得本人同意的，其离退休年龄可适当延长。副教授、副研究员以及相当这一技术职务的高级专家，经所在单位报请上一级主管机关批准，可以适当延长退休年龄，但最长不超过65周岁。中共中央组织部等《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》（组通字〔2015〕14号）规定：“三、年满六十周岁的少数具有高级职称的女性专业技术人员，因工作需要延长退休年龄的，仍按照《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》（国发〔1983〕141号）、《人事部关于高级专家退（离）休有关问题的通知》（人退发〔1990〕5号）有关规定执行。”因此，超过法定退休年龄因工作需要延长退休年龄的，有严格的审批程序。《社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”这表明，法定退休年龄是一个只与“年龄”相关而与“连续工龄”“累计缴费”无关的法律概念，与国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》和原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定的正常退休年龄相一致，说明劳动者与用人单位形成劳动人事关系有一个法定的终止点。
所以，对于法定退休年龄的认定，不仅要遵守“年龄”上的规范，还要遵守有关机关审批程序确认的规范。
（二）对《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的理解
《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形，《劳动合同法实施条例》第二十一条又规定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。对于《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，有观点认为这是将“劳动者达到法定退休年龄”进行了扩大解释，也有观点认为是对《劳动合同法》第四十四条的补充，但笔者认为应将其理解为《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的情形之一。因为《劳动合同法》第四十四条赋予行政法规有制定“劳动合同终止情形”的权力，而国务院按照上位法的规定行使了这项权力且没有与上位法相冲突，应当适用《劳动合同法》第四十四条“法律、行政法规规定的其他情形”的规定，应当理解为与《劳动合同法》第四十四条前五项规定并列的“劳动合同终止”的情形之一。但需要说明的是，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但这并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。该种情形还需要用人单位的明示或默示的“意思表示”，若用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，那么双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。所以，《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定当然就属于“法律、行政法规规定的其他情形”中的“行政法规规定的其他情形”，属强行性规定。退休年龄法定，不可作随意调整，更不可作扩张解读，必须予以适用。
2019年7月24日，人力资源和社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中明确：“劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止……如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平……对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”
（三）对农村养老保险待遇性质的理解
在劳动关系认定中，涉及农村养老保险的有三个法律条文：一是《劳动合同法》第四十四条的规定，即劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；二是《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；三是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，即用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对农村养老保险待遇性质的认定，意见不一，特别是社会保险行政部门与司法机关的分歧较大。基本养老保险待遇的范围有多大，是否包括城乡居民基本养老保险待遇？还是仅指职工基本养老保险待遇？对此，各地法院认识不一，甚至同一法院前后两份法律文书的意见也不一致。
笔者认为，城乡居民基本养老保险待遇属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”，而且其与《社会保险法》第十条规定的“职工基本养老保险”不能同时并列享有，不能以领取“基本养老金”而未领取“个人账户养老金”而认为不属“养老保险待遇”。主要有以下法律依据：一是从体系解释的角度看，农村养老保险属于社会保险的范畴。《社会保险法》第二章规定了“基本养老保险”，其中第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第二十条第一款规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度”，第二十二条第一款规定“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度”。国务院《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8号）规定，将新农保和城居保两项制度合并实施，在全国范围内建立统一的城乡居民基本养老保险。从上述法条可以看出，我国的基本养老保险制度包括职工基本养老保险、新农保和城居保，城乡居民基本养老保险属于基本养老保险的一种。二是从新型农村社会养老保险的功能看，新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，缴费实行政府补贴和个人缴费相结合，个人缴费又分为若干档次，其模式与职工养老保险类似。三是从保障能力看，不仅新型农村社会养老保险待遇随着经济社会发展有一个渐进提高的过程，而且农村土地和农产品的收入是其保障能力的重要组成部分，那种以保障能力水平低于职工养老保险待遇水平为由，把农村养老保险说成不是社会保险的说法是站不住脚的。
二、超过法定退休年龄人员劳动关系认定中关涉的法律性规范、人员分类及基本认知
（一）涉及超过法定退休年龄人员劳动关系认定的五个法律性规范
1. 2005年8月17日，国务院法制办[17]《对〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》（国法秘函〔2005〕310号）中重申了离退休专业技术人员受聘工作期间的待遇和权利救济途径：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”
2. 2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭下发《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
3. 2010年9月13日，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
4. 2013年4月25日，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；……”
5. 2016年3月28日，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
（二）超过法定退休年龄劳动者的基本分类
经过梳理，超过法定退休年龄的劳动者，可分为以下六种情形：
1.按照国家规定已经办理退休手续后，又被其他单位聘用的；
2.达到法定退休年龄办理退休手续后，返聘回原单位提供劳动的；
3.达到法定退休年龄未办理退休手续，未经批准仍在原单位继续工作的；
4.达到法定退休年龄未办理退休手续，经行政部门批准仍在原单位继续工作的；
5.用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的；
6.劳动者在达到退休年龄之前没有与任何单位形成劳动关系或之前解除了劳动关系，达到退休年龄后又在用人单位工作的。
第1、2种情形超过法定退休年龄的劳动者与单位形成的是劳务关系。
第3种情形超过法定退休年龄的劳动者与单位形成的是事实劳动关系。
第4种情形超过法定退休年龄的劳动者与单位形成的是劳动关系。
第5种情形超过法定退休年龄的劳动者与单位形成的关系情况较为复杂，应视情况而定。若签订了劳动合同，且签订的合同期限长于或等于现今劳动者工作的期限的，为劳动关系；若没有签订劳动合同，则劳动者与工作单位形成的是事实劳动关系。
第6种情形超过法定退休年龄的劳动者与单位形成的是劳务关系。无论劳动者之前是否缴纳养老保险，只要超过法定退休年龄后到用人单位工作，其就不具有法律法规规定的劳动法律关系的主体资格，按照劳社部发〔2005〕12号《通知》的规定，其与工作单位形成的不是劳动关系而是劳务关系。这在劳动争议仲裁机构、司法机关已经形成共识，如浙江高级人民法院（2017）浙民申3460号民事裁定书认为：本案绪某于2016年进入公司提供劳动，双方未签订书面劳动合同，2016年11月5日，绪某在下班途中发生交通事故经抢救无效于同月8日死亡。绪某的近亲属于2017年4月26日向一审法院起诉请求确认绪某与公司之间存在劳动关系。经查，绪某于2007年5月7日接受公司聘用时已达到法定退休年龄，根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原一、二审据此认定绪某与公司之间不成立劳动关系，并无不当。再审申请人关于农民工无退休年龄以及用人单位可以与达到退休年龄但并未享受养老保险待遇的劳动者成立劳动关系的主张，缺乏相应法律依据，不能成立。
（三）基本认知
上述涉及超龄人员劳动关系认定的法律性规范，可以分为两类：一类是直接针对维权途径和是否劳动关系的法律性规范，另一类是在工伤认定过程中的法律性规范。
1.通过对维权途径和是否劳动关系的法律性规范可以看出，离退休专业技术人员受聘工作期间，与用人单位之间形成的是劳务关系；达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间的关系则以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准：若劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，与用人单位之间为劳务关系；若劳动者没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位没有明示或默示终止劳动关系的意思表示，劳动者继续在用工单位工作的，与用人单位之间则为劳动关系。
2.从工伤认定的法律性规范可以看出，超过法定退休年龄的劳动者认定工伤或视同工伤以劳动者是否享受基本养老保险待遇或用人单位是否为超龄人员办理工伤保险手续等因素作为条件。以是否享受基本养老保险待遇为标准的，如〔2010〕行他字第10号所表述的“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，或如人社部发〔2016〕29号表述的“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。以是否缴纳工伤保险为标准的，如人社部发〔2016〕29号所表述的“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。工伤认定须以存在劳动关系为前提，个案答复意见和人社行政部门的政策性文件由于未规范统一，容易在实践中造成混乱。
三、关于超出法定退休年龄工作人员法律保障的思考
（一）认定是否存在劳动关系应以实质要件而不是以形式要件为准
判断劳动者与用工单位是否存在劳动关系，应从双方的实质要件去判断，而不能以是否参加社会保险、是否已经领取养老金或退休待遇等形式要件去判断。就如事实和法律事实的区别一样，事实是不依赖于人们认识的事实真相，法律事实是法定机关依照法律程序、被合法证据证明了的案件事实，尽管事实是客观的、唯一的，但我们采信的必须是证据还原的法律事实。笔者认为，应按照劳社部发〔2005〕12号《通知》第一条规定的三个实质要件进行识别：一是主体的识别。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体、个体工商户、居民委员会或村民委员会等法定主体，劳动者要符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。二是关系双方管理的识别。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是关系双方承担义务的识别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规等为职工承担社会保险义务，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可以看出，劳动关系成立的必要条件是“主体合法性、管理从属性、报酬专属性、劳动包容性”，这几个条件是整体统一、缺一不可的。但在目前的劳动关系认定中，以形式要件认定劳动关系的主要有两种情形：一是以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准来认定劳动关系，这主要表现为没有参加基本养老保险的农民工这一特殊群体在认定上出现困难，忽视了认定劳动关系中劳动者主体资格这一必备条件；更不能以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定当然性地反推出或当然解释为“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。二是以参加社会保险特别是是否参加工伤保险为标准来认定劳动关系，而忽视了是否已经领取基本养老保险待遇，也忽视了是否进城务工人员或其他人员，人社部发〔2016〕29号第二条规定中的“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”就属于这种情况。真可谓顾此失彼！应该说，保护劳动者（包括超龄劳动者）的合法权益是劳动和社会保障法律法规的立法宗旨，也是维护社会公平正义的根本要求，但权益的维护要依法依规，不能超越法律的限度。
（二）法律解释、案例指引应有统一的规范
我们知道，社会保险缴纳是有年龄限制的，超过法定退休年龄一般是不能缴纳社会保险的。但有些答复把超过法定退休年龄的人员缴纳工伤保险作为工伤认定的前提，这实际上就认可了这类人员与用人单位存在劳动关系！而超龄人员要如何参加社会保险呢？
在这种政策性答复的指导下，目前有不少建筑施工企业通过项目参保的形式把超龄人员纳入职工社会保险（善意参保），也有不少劳务派遣单位以各种形式跨地区选择参加社会保险（恶意参保），这不仅危及社会保险基金安全，而且还可能引发很多的社会问题。
（三）解决超过法定退休年龄后继续工作人员的法律保障问题，应有一个统一的制度安排
从劳动仲裁的实践看，超龄人员的争议是不被受理的，在法律适用上受民法调整；从司法的实践看，超龄人员的争议不仅被受理，而且直接适用劳动法律法规的规范。裁审标准的不一，涉及超龄人员参加社会保险的合法性、超龄人员参加社会保险的堵与疏、超龄人员权益受到侵害后如何解决的治标与治本三大问题。应该说，超龄人员工作后待遇、工作过程中受到事故伤害的救济是有正常渠道的，但为何这些人员又和劳动关系牵扯在了一起？我想，有关机关主要是想更好地、更全面地保护超龄人员的劳动权益，但现实却事与愿违，问题相互纠缠、越来越多！法律问题要用法律的方式去解决，法律的适用及裁判规则的把握，一个必然的要求就是有利于社会整体的和谐以及促进整个社会的进步发展。“头痛医头、脚痛医脚”实在是不可取，不仅收效甚微，甚至会起到反作用。对于超龄人员的法律保障问题，应当从多层次、多角度进行研究，寻求回归法治的解决方式。
[1] 劳社部即原劳动和社会保障部，已变更为人力资源和社会保障部。——编者注
[2] 本院经审查认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王某与公交公司未订立书面劳动合同。根据已查明的事实，公交公司的公交车辆由王某负责清洁，清洗公交车辆并非公交公司的固定工种或岗位，具体清洁工作由王某本人还是由他人代为完成，公交公司均未作要求，王某不接受公交公司的考勤，无须在公交公司的管理、指挥、监督下劳动，公交公司的劳动制度对王某没有约束力，不符合上述认定事实劳动关系的情形，一、二审判决认定双方不存在劳动关系，并无不当。王某申请再审的理由不成立。
[3] 本院经审查认为，潘某华申请再审的焦点问题系其与盛源公司之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常；等等。（1）人格从属性方面。与劳动关系中劳动者通过应聘而向用人单位交付劳动力不同，潘某华系通过出资从盛源公司取得出租车经营权，进而从事相关行业，二者之间不存在劳动力的交付问题。（2）经济从属性方面。潘某华在经济上不依赖盛源公司，其劳动所得系自身营运所得，即扣除承包费、营运成本后归个人所有，自给自足，因而不存在潘某华提供劳动、盛源公司支付劳动报酬的对价关系。（3）组织从属性方面。潘某华驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，基本不受盛源公司的管理、指挥与监督。盛源公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于隶属关系的劳动管理目的，而是基于出租车行业向社会公众提供出行服务的公益属性以及安全营运的行业管理需要；潘某华的工作地点亦可根据营运需要自行支配，工作时间相对自由，不受作息时间的限制。可见，潘某华与盛源公司并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，认定在《武汉市客运出租汽车经营合同》期限届满后二者之间具备劳动关系缺乏事实依据。综上，潘某华与盛源公司之间不存在劳动关系，潘某华的再审申请理由不能成立。
[4] 本案系确认劳动关系争议，根据刘某林的再审申请事由，本院归纳本案的争议焦点为：刘某林与正禄公司是否构成事实劳动关系。现评析如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。原审查明，湖北兴创世纪建筑工程有限责任公司承包松滋市北污南治（德胜村中心槽段）管网建设工程后，与正禄公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将钢筋及混凝土作业分包给正禄公司。正禄公司又与刘某红之间存在次一级的工程劳务分包关系。刘某林受雇于刘某红到该工地提供劳务，并非正禄公司招用。刘某林的工作安排和工资发放等不受正禄公司的管理和支配，而由刘某红管理和支配，因此，原审认定刘某林与刘某红之间成立雇佣关系，刘某林与正禄公司之间不存在事实劳动关系，具有事实依据和法律依据。农民工享受工伤保险待遇的前提条件是农民工与用人单位之间构成劳动关系。由于本案中刘某林与正禄公司之间不存在劳动关系，农民工应享受工伤保险待遇的规定与本案无关。至于刘某林的人身损害可以依据相关规定向有关主体另行主张赔偿。
[5] 本院经审查认为，本案争议的焦点为金港林业公司与王某彦之间是否存在劳动关系。王某彦经人介绍到金港林业公司从事林木加工工作，工资按计件计算。2015年12月12日，王某彦受伤住院，被诊断为右眼钝挫伤，右眼外伤性瞳孔散大，住院治疗3天。2016年3月4日，王某彦因肋骨骨折住院治疗20天。第三人梁某系金港林业公司管理人员。另，金港林业公司为王某彦在平安养老保险股份有限公司参加了商业保险，该公司分别就王某彦2015年12月12日、2016年3月4日住院治疗进行理赔1461.05元、6096.86元。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案中，金港林业公司认可王某彦于2015年11月初到其公司从事林木加工工作，工资按计件计算。王某彦在工作中接受金港林业公司管理人员梁某的管理。王某彦提供的劳动属于金港林业公司的业务组成部分。王某彦与金港林业公司均具有法律规定的主体资格。此外，金港林业公司认为双方仅存在加工承揽关系，但亦不能举证证明。故一、二审认定金港林业公司与王某彦之间从2015年11月起存在事实劳动关系并无不当。
[6] 本院经审查认为，根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应从劳动者和用人单位的主体资格、劳动者是否受用人单位的管理和劳动纪律约束，并从用人单位领取劳动报酬等方面综合认定。本案并无证据证实成都干道指挥部对覃某友生前从事的门卫和保洁工作进行了管理和支配，并接受覃某友的劳动内容。相反，覃某友和唐某兰劳动服务对象系私人小区业主，其工作具有自收自支、自行安排等自主性。仅以覃某友在成都干道指挥部的家属院从事门卫工作，并曾每月从成都干道指挥部领取过300元费用等证据，不足以证明覃某友生前与成都干道指挥部存在劳动关系。况且，成都干道指挥部已于2015年2月起停止向覃某友发放“工资”，覃某友未经干道指挥部同意和安排，直接以上涨小区业主的物管费形式，继续从事小区门卫等工作，足以说明覃某友并不受成都干道指挥部的管理和支配，其劳动报酬也不再来源于成都干道指挥部。故唐某兰申请再审的理由，不能成立。原判认定覃某友与成都干道指挥部不存在劳动关系，并无不当。
[7] 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动争议发生后，主张存在劳动关系的当事人一方应对劳动关系建立的事实承担举证责任。本案中，李某为证明李某晨与天同公司之间存在劳动关系，向法院提交了杨某洋的证人证言、施工单及收条等证据。其中，证人杨某洋的证言在一、二审中的陈述前后矛盾。一审中称其与李某晨自2015年3月始天同公司有活就给他们打电话干活，报酬按天计算，没活就无报酬，也不受天同公司考勤管理，二审中又称其从2013年开始在天同公司干活，与其是劳动关系，上班就给钱，一个月只有一两天没有活干，月底给工资，并接受天同公司的考勤管理。因杨某洋两次陈述前后不一，且其与李某晨及本案存在利害关系，故此证言不足以证明李某晨与天同公司之间存在劳动关系。李某提交的印有天同公司印章的施工单，称其是从李某晨衣服口袋中发现的，但该施工单上仅是简单的施工草图，同样无法证明李某晨与天同公司之间存在劳动关系。李某提交的收条显示“今收到豁口、老杨、临潼兵马俑、双科厂、圣昆农业塑钢窗制作安装工程款叁万陆仟叁佰捌拾柒元整（36387.00元）”，但该收条无签名无日期，仅显示工程款的数额，且天同公司亦不认可是劳动报酬，故无法看出是天同公司向李某晨支付的劳动报酬，亦不能据此说明二者之间存在劳动关系。因此，李某在本案中提交的上述证据均不足以证明李某晨与天同公司之间存在劳动关系。原审法院以天同公司法定代表人马某利知悉李某晨到其承建的圣昆厂房干活并给其支付劳动报酬为由认定双方之间存在事实劳动关系，证据不足。
[8] 本院经审查认为，根据诉讼中双方提供的证人证言等证据，申请人等人去被申请人处从事输送带安装工作，非被申请人的业务经营范围，且申请人等人不受被申请人制定的各项劳动规章制度管理，在申请人受伤后与其同去的许某章等人均未再去被申请人处完成输送带的安装工作；申请人申请再审亦未提交新证据，故其主张与被申请人存在事实劳动关系，缺乏证据证明。两审法院认定双方不存在事实劳动关系，认定事实和适用法律并无不当。
[9] 本院经审查认为，关于鑫马公司与曹某安双方之间是否存在事实劳动关系的问题。从建设部门备案登记的工程建设报建申请表等材料可认定苏某辉系鑫马公司开发的阿荣旗盛世家园项目负责人，从阿荣旗人民医院急救病历记载的呼救、联系电话号码与工程建设报建申请表中苏某辉的电话号码一致的情况可认定曹某安发病时是苏某辉拨打的急救电话，综合阿荣旗人民医院急救病历中记载的曹某安发病地点为盛世家园售楼处，可认定曹某安在盛世家园售楼处的工作。盛世家园的开发建设单位为鑫马公司，曹某安受鑫马公司劳动管理，从事鑫马公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是鑫马公司业务的组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。
[10] 关于原判决认为陈某应当对其在2001年9月至2006年8月与八道壕煤矿存在劳动关系的事实承担举证责任，是否属于适用法律错误的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”可见，该规定也仅仅用于用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的情形，况且，关于涉案双方在2001年9月至2006年8月是否存在劳动关系的问题，八道壕煤矿提供的员工档案中陈某自行填写的有关内容以及其他相关证据已经能够证明双方是自2006年8月1日之后形成的劳动关系，故八道壕煤矿对此事实已经尽到举证义务。在此基础上，陈某应当对其主张承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。在陈某无法提供充分证据否认双方劳动关系的形成时间为2006年8月1日的前提下，原判决以陈某举证不力为由而对其主张未予采信的认定符合法律规定，不存在适用法律错误的问题，故陈某的此项主张亦不能成立。
[11] 本案争议焦点为申请人与被申请人是否存在劳动关系。经查，本案相关证据显示，被申请人周某的“工天统计表”“工资计算单”及证人毛某证言，均证实周某于2014年9月至2015年8月在太平煤矿工作，其“工天统计表”“工资计算单”系工友毛某所制作。周某在太平煤矿上班从事煤矿作业，其重要依据是太平煤矿所提供的《福泉市煤矿矿工入井（检身）升井（销号）登记表》明确记载周某有2天在太平煤矿上班作业。且上述证据与太平煤矿的员工林某在二审出庭作证的事实能相互印证。虽在二审中太平煤矿否认林某的员工身份，但该否认与其在一审中认可的该事实不符。林某作为煤矿作业相关班组的班组长，其证言具有证明力。根据上述事实，一审法院认定2014年9月至今周某与太平煤矿存在事实劳动关系。二审法院依照相关法律法规的规定，结合本案证据，改判确认周某与太平煤矿从2014年9月至今存在劳动关系，具有事实依据，并无不当。
[12] 本案争议焦点是姜某亮与德兴发塑胶厂是否存在劳动关系。本案中，姜某亮主张与德兴发塑胶厂存在事实劳动关系，但姜某亮并没有提交可证明自己系由德兴发塑胶厂聘用并由德兴发塑胶厂进行劳动管理和安排工作的证据，姜某亮主张德兴发塑胶厂对涉案财产保全没有提出异议可证明自己系德兴发塑胶厂的员工也不能成立。从德兴发塑胶厂提交的《厂房租赁合同》、租金和水电费票据等证据以及证人的陈述也可以看出，德兴发塑胶厂已将涉案厂房出租给吴某明经营使用，姜某亮系由他人介绍到吴某明处工作的。虽然姜某亮对《厂房租赁合同》等证据不予认可，但姜某亮也没有提交充分的反驳证据，且涉案《厂房租赁合同》、租金和水电费票据等证据能相互印证，可证明德兴发塑胶厂已将涉案厂房出租给吴某明经营使用的事实，姜某亮受伤后，由吴某明送姜某亮去医院并支付医疗费等事实也进一步印证了德兴发塑胶厂的主张。因此，姜某亮主张与德兴发塑胶厂存在劳动关系证据不足，原审法院不予支持姜某亮的主张并无不当，姜某亮的该再审申请理由不成立，本院不予采纳。
[13] 本院经审查认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。廖某根仅提供了“北京华商远大电力公司关于加快支付长乐宝苑一期电力洽商工程款的函”等复印件，没有原件核对其真实性，二审判决不予采信，并无不当。廖某根提供的其他证据，并不能证明其存在受华商远大公司的劳动管理，从事华商远大安排的有报酬的劳动等认定事实劳动关系所必需的条件，故其主张与华商远大公司存在劳动关系，缺乏依据。廖某根的再审理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
[14] 关于二审判决就计华公司代付高某飞伤亡赔偿金的认定是否正确的问题。本案中，计华公司作为案涉工程承包人，明知赵某军不具备施工资质仍将案涉工程交由其实际施工，具有过错。高某飞在受赵某军雇用从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，计华公司应对高某飞的人身损害承担连带赔偿责任。二审法院根据计华公司未就案涉工程施工安全尽到监督管理职责，其与赵某军签订的《建筑工程承包合同》因赵某军不具有施工资质而无效，赵某军亦已对高某飞人身损害承担了部分赔偿责任以及案涉工程造价中的管理费、利润等费用已从赵某军应收工程价款中予以扣除等情形，未支持计华公司不承担高某飞人身损害赔偿责任的请求，并无不当，本院予以维持。
[15] 随着《中华人民共和国民法典》的实施已于2021年1月1日失效，尚未有对应的司法解释出台。
[16] 可参见栾居沪、顾利华、魏茜：《超过退休年龄工伤认定的法律思考》，载《中国社会保障》2012年第4期。
[17] 根据2018年《国务院机构改革方案》，国务院法制办已整合入司法部。