案例二 因嫖娼被拘留，用人单位能以旷工为由解除劳动合同

案情简介

2001年7月，封某由甲经济技术指导站经工作调动至乙经济技术指导站，在乙镇人民政府财政所从事财务工作，工资待遇由财政所统一发放，社会保险费由苏州市乙工业供销经理部缴纳。《劳动合同法》施行后，在乙镇人民政府的统一安排下，部分没有事业编制的人员与镇下属企业签订了劳动合同，封某也包含在内。2008年4月29日，封某与丙公司签订无固定期限全日制劳动合同一份，约定封某在丙公司处从事管理工作，期限自2008年1月1日起，月工资标准为1807元。乙镇人民政府在合同上盖章鉴证。合同签订后，封某的工作地点、工作岗位、工作内容、工资待遇及社保缴纳等均未有任何变化。2015年10月20日，封某与同事张某达利用午饭后的休息时间外出嫖娼，被苏州市公安局治安警察支队抓获。次日，苏州市公安局直属分局出具《行政处罚决定书》，分别给予封某、张某达行政拘留15日之处罚。同年11月5日，封某继续回乙镇财政所工作。同年11月25日，封某被告知回家等通知。同年11月30日，乙镇召开书记扩大会议，通报封某与张某达的违纪情况，并建议镇党委按照相关条例的规定，给予张某达开除公职处分；由于封某属于借用人员，劳动关系不在机关，建议将其清退回原单位，并由原单位给予解除劳动合同关系的处理。按照上述会议纪要精神，张某达被开除公职，封某被清退回丙公司处。同年12月8日，丙公司向乙镇总工会出具《关于解除封某劳动合同的通报》一份，告知封某的违法行为及公司决定与其解除劳动合同事宜。同年12月15日，乙镇总工会回函表示知晓。同年12月22日，丙公司向封某出具《解除/终止劳动合同证明书》一份，载明解除/终止劳动合同的原因为单位解除，需要说明事项如下：根据公司规章制度，有如下情况：（1）无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上；（2）被判行政拘留或被判有期徒刑等刑事情况者，本公司可不预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿。2016年1月26日，申请人封某以丙公司为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：（1）被申请人非法解除与申请人之间的劳动关系；（2）被申请人支付违法解除赔偿金198253.28元；（3）被申请人全额发放申请人2015年11月与2015年12月未支付的工资12821元。

法律程序历程

（一）劳动人事争议仲裁委：驳回封某的全部仲裁请求

封某不服，故诉至法院。

（二）一审法院：嫖娼不但违背了普通公民良好的道德要求，而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养，且客观上带来了旷工的法律后果

一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，封某与丙公司于2008年4月29日签订无固定期限劳动合同一份，约定双方自2008年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，此后封某的工作岗位及工作内容等虽未发生变化，但从根本上讲，三方关系已经发生变化：封某、丙公司之间建立了劳动关系，封某受丙公司的委派在乙镇财政所从事财务工作，丙公司与乙镇财政所之间构成人员借用关系。封某除了应遵守实际工作单位的劳动纪律之外，还应当受用人单位规章制度的约束。一审庭审中，丙公司虽提供了公司规章制度，其中规定了用人单位可以终止聘用关系并不给予经济补偿的几种情形，但丙公司仅提供了打印版本，未能提供该规章制度的纸质原件，无法证明其所称该规章制度于2008年前制定且施行至今的主张，且丙公司并未提供任何证据证明已向包括封某在内的全体劳动者进行了告知或送达，故不能作为公司规章制度使用及本案处理的依据。但是，封某作为有着多年工作经验的老员工，其本应知晓工作日中午的短暂间隙应当在办公室休息，养足精神为了下午更好地工作，但其利用中午的短暂休息时间伙同同事外出嫖娼，不但违背了普通公民良好的道德要求，而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养，且其之后被处以拘留15日的行政处罚客观上带来了旷工的法律后果，造成了工作单位工作秩序的混乱和工作效率的停滞。其严重违反了劳动纪律，更何况其工作地点位于政府机关，其工作日外出嫖娼的行为损害了人民政府的形象和声誉，在群众中造成了不良的社会影响，故乙镇财政所将封某清退回原单位、丙公司进而与之解除劳动合同并无不妥。另外，与封某共同参与嫖娼活动的张某达，因具有事业单位工作人员的身份，根据相关规定，乙镇财政所对其给予开除公职处分，基于同样过错同样处理的原则，对封某给予清退并解除劳动关系之处罚也实属必要且合理。因此，丙公司与封某解除劳动合同事实清楚、依据充分，且依法履行了告知工会的程序，故构成合法解除，封某主张违法解除赔偿金的诉讼请求于法无据，法院对此不予支持。

关于封某主张2015年11月及12月的工资差额12821元的诉讼请求，法院认为，上述期间封某正常为单位提供劳动或应单位的要求在家等通知，故单位应足额向其发放工资及各项福利补贴，但乙镇财政所无正当理由扣发封某该两个月的考核工资及补贴，且无正当理由未为封某缴纳该两个月的住房公积金，故丙公司作为用人单位应当补足，并将本应缴纳的公积金直接支付封某，上述金额合计9910元。至于封某2015年11月被扣除的半个月工资2911元，法院认为，2015年10月20日至11月4日，封某并未为单位提供劳动，而单位已向其发放该期间的工资，故单位在11月的工资中扣除上述期间工资并无不妥。至于封某主张加班工资407536.8元的诉讼请求，因该诉请未经仲裁前置程序，故法院对此不予理涉。

封某上诉称：被行政拘留客观上没上班，不是主观上不想上班，主观上无过错，一审法院认定为旷工系认定事实错误。

（三）二审法院：嫖娼行为不仅有悖社会主义价值观、有违社会公德善良风俗，且严重违反了《治安管理处罚法》，更严重违反了乙镇财政所的工作纪律，严重损害了政府机构的形象和公信力，造成了不良的社会影响

二审法院认为，本案封某自2001年7月经工作调动至乙镇，在镇政府财政所从事财务工作至2015年12月，虽然2008年4月29日与丙公司签订无固定期限劳动合同，但其工作地点、工作岗位、工作内容、工资待遇等均未有任何变化，故封某应同时遵守丙公司和乙镇财政所的规章制度、工作纪律，但封某不仅未能在遵纪守法方面起表率作用，反而在工作间隙外出嫖娼致被公安机关当场抓获并处以15日行政拘留，该行为不仅有悖社会主义价值观、有违社会公德善良风俗，还严重违反了《治安管理处罚法》，更严重违反了乙镇财政所的工作纪律，严重损害了政府机构的形象和公信力，造成了不良的社会影响。《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故乙镇党政机关将封某清退、丙公司与封某解除劳动合同并无不当。封某提出的其因行政拘留而未上班，主观上没有不上班的过错，不能认定为旷工的主张，并非连续15日不上班的正当合法理由，一审法院认定为旷工没有不当。封某提出的丙公司不能提供规章制度正本，且规章制度未按法律要求制定和公示，没有法律效力的主张，一审法院并未将该规章制度作为处理本案的依据，丙公司也未提出上诉，本院予以确认。综上，封某主张的违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据。一审法院根据封某的出勤情况、工资待遇状况计算其2015年11月、12月的工资差额正确。一审法院以封某主张加班工资未经仲裁前置程序不予理涉符合法律规定。

案例取自江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终1158号民事判决书。

评析与思考

员工嫖娼被拘留，用人单位能否以此为由解除劳动合同？不同法院给出了不同的判决结果和理由。

一、解除劳动合同的法律适用

案例二中，一、二审法院皆认为：公司没有提供证据证明规章制度已告知，所以规章制度并不能作为解除劳动合同的依据。但是，嫖娼被拘留导致不能工作，即使没有规章制度的规定，不能按《劳动合同法》第三十九条第（二）项解除劳动合同，也可以援引《劳动法》第二十五条的规定解除，因为劳动纪律是一个基本的纪律。同时，一、二审法院皆认为，嫖娼是一种违反社会主义道德的行为，引入了《劳动合同法》总则的规定。

《劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条列举了六种用人单位可以解除劳动合同的情形，该六种情形除“劳动者严重违反劳动纪律”外与《劳动法》第二十五条的规定一致，应当视为法律在同一问题上的校正。因此，在用人单位解除劳动合同的法律适用上对《劳动法》第二十五条的规定不应再予援引。其实，“劳动纪律”是一个很广泛的、不确定的概念，实践中很难把握。

二、类比事业单位工作人员处理值得商榷

法院认为，与封某共同参与嫖娼活动的张某达，因其具有事业单位工作人员的身份，根据相关规定，财政所对其给予开除公职处分，基于同样过错同样处理的原则，对封某给予清退并解除劳动关系之处罚也实属必要且合理。其实，我国的劳动人事关系实行分类管理，对不同类别的员工实行不同的管理办法和管理标准。就拿员工嫖娼被行政拘留来说，三类员工的处理办法和结局会不一样：公务员直接开除，事业单位工作人员情节严重的开除，劳动者被追究刑事责任的才开除。《行政机关公务员处分条例》第三十一条规定：“吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。”对于事业单位工作人员，实行较为严格的管理办法。《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（二）组织、参与卖淫、嫖娼等色情活动的；……”对于企业劳动者，实行较为宽松的管理办法。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”