11 商标侵权判定中可适用多因素测试法判断是否存在混淆可能性

——燕京智汇公司诉燕京集团公司、燕京股份公司侵害商标权案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京知识产权法院（2019）京73民终2544号民事判决书

2.案由：侵害商标权纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：燕京智汇公司

被告（被上诉人）：燕京集团公司、燕京股份公司

【基本案情】

原告燕京智汇公司成立于2014年10月28日，经受让取得第6477049号“燕京旅游”商标的注册商标专用权，注册有效期自2010年7月14日至2020年7月13日，核定使用服务项目为第39类旅行陪伴、观光旅游等。

被告燕京集团公司成立于1993年7月30日，经核准注册，依法取得了第7237144号“燕京啤酒YANJINGBEER”、第1140906号“”燕京加麦穗图形商标、第1199114号“燕京”文字商标的注册商标专用权，核定使用类别均为第32类，目前均在有效期内。上述三个商标在啤酒产品上已具备较高的知名度。被告燕京股份公司于1997年7月8日注册成立。“燕京啤酒文化节”是燕京集团公司举办的一年一度的啤酒文化活动。燕京智汇公司提交的侵权公证书载明：燕京集团公司在第二十四届、第二十五届、第二十七届“燕京啤酒文化节”观光旅游中使用了“燕京啤酒”四个字及“”燕京加麦穗标识（以下简称被控侵权标识），并在其经营管理的网站（www.yanjing.com.cn）及名称为“燕京啤酒”微信公众号进行了宣传推广。

燕京智汇公司主张上述被诉行为由燕京集团公司、燕京股份公司共同实施，被诉行为中使用的被控侵权标识与其享有的“燕京旅游”商标构成近似，侵犯了其享有的注册商标专用权，故要求燕京集团公司、燕京股份公司共同承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉的民事责任。被告燕京集团公司、燕京股份公司则认为：原被告商标核定使用类别不同，在适用范围、商标用途、消费对象、功能、销售渠道及销售习惯等方面完全不同，而且“燕京啤酒”和“燕京旅游”商标差异巨大，字体不同，含义、商标类型不同，读音、字形不同，整体结构不同，不能认定为相同商标或近似商标，故不构成商标侵权。

【案件焦点】

燕京集团公司和燕京股份公司是否侵犯了燕京智汇公司的注册商标专用权。

【法院裁判要旨】

北京知识产权法院经审理认为：关于原被告商标是否构成近似的问题。因“燕京旅游”“燕京啤酒”“燕京加麦穗标识”显著识别部分均为“燕京”，故原被告商标构成近似商标。

关于“工厂游”“燕京啤酒文化节”服务与“燕京旅游”商标核准注册服务是否构成类似服务的问题。燕京集团公司和燕京股份公司举办的“工厂游”与“燕京啤酒文化节”，其根本目的固然是宣传燕京啤酒系列产品，但从服务的具体内容和形式而言，系将提供旅游服务和宣传燕京啤酒相结合，属于旅游服务的一种，二者构成类似服务。一审法院认定二者不构成类似服务，二审对此进行了纠正。

关于混淆可能性以及被诉行为是否构成侵权的问题。燕京集团公司和燕京股份公司的被诉行为虽然属于在类似服务上使用与“燕京旅游”近似商标的行为，但判定是否构成商标侵权，还应判断二者是否容易导致相关公众的混淆。经过燕京集团公司和燕京股份公司长期的宣传和使用，“燕京啤酒”及“燕京加麦穗标识”在啤酒商品上已具备较高知名度，加之“工厂游”与“啤酒文化节”本身与其啤酒生产和销售紧密相关，“燕京啤酒”及“燕京加麦穗标识”商标亦主要指向的是其啤酒产品，而并非旅游服务本身。故即便同样使用在旅游类服务上，相关公众在产源识别上仍然会指向燕京集团公司和燕京股份公司而非燕京智汇公司。而从“燕京旅游”的角度考察，其提交的微信公众号截图、宣传册等尚不足以证明其具有较高的知名度。因此，相关公众不会将“燕京啤酒”“燕京加麦穗标识”与“燕京旅游”相混淆。燕京集团公司和燕京股份公司的被诉行为未侵害燕京智汇公司享有的商标权。

北京市东城区人民法院于2019年6月14日作出一审判决，驳回原告燕京智汇公司的全部诉讼请求。宣判后，原告燕京智汇公司提出上诉。

北京知识产权法院于2019年11月18日作出判决：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

在当前的司法实践中，对于商标侵权的判定，通常还局限在对于商标、商品是否相同或近似上，虽然2013年商标法第五十七条第二项引入了“混淆可能性”的判断标准，但实践中对于混淆可能性的认定往往一笔带过，标准也有很大的模糊性和不确定性。对于哪些因素可能影响混淆误认的认定，理论界和实务界均存在不同的认识。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》借鉴了欧美立法中的多因素测试法，列举了商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据等作为判定未注册驰名商标的混淆可能性的考量因素，尽管该条是对未注册驰名商标的保护，但由于认定商标侵权的理论基础都是混淆可能性，因此这一判断方法在一般商标的侵权认定中也有一定的参考意义。本案在认定商标和商品构成近似的基础上，采用多因素分析方法，从被告商标知名度显著高于原告商标，被告使用其商标的意图和目的具有正当性和合理性，被告商标指向啤酒产品并非旅游服务本身，不会导致相关公众对产品来源产生混淆等方面，对于被控侵权标识的使用是否容易造成消费者混淆进行了详尽的分析，对于同类案件的审理具有一定的借鉴意义。

判定是否存在混淆，应从以下三个维度进行考量：其一，将商标与商品以及商标具体的使用情形相结合。公众在购买商品或服务时，通常看到的不是注册证上的商标，而是将商标与商品结合起来整体进行识别，因而商标的具体使用情形及消费者的整体印象对于判断是否可能造成混淆就尤为重要。其二，请求保护商标的显著性和知名程度。在商标侵权案件中，请求保护商标的知名度虽与行为人是否存在攀附他人商标商誉无必然因果关系，但可以作为判断行为人是否知晓请求保护商标的考量因素。其三，注册商标专用权的保护范围与其知名度有着直接的关系。持续使用注册商标的时间越长、范围越广，知名度也越高；在商标侵权中认定商标近似和商品类似的范围越大，其商标专用权的排斥范围越大，因而可以获得更宽的保护范围。相反，知名度相对较低的注册商标，其注册商标专用权的排斥范围就越小，对其保护范围也越小。其四，行为人是否具有混淆意图，考查行为人主观上是否具有攀附他人商标声誉的恶意。关于行为人的主观状态，学界通说认为知识产权侵权适用无过错责任，因而是否具有侵权故意并不是构成商标侵权的必要条件，只可作为考量因素之一。一般而言，个体的主观心理很难通过直接证据予以证明，需要借助外在行为或其他间接证据予以推定。实践中，可以考量原被告商标的知名度、原被告的业务范围、是否属于同业经营者，原被告商标的历史使用情况、市场环境等因素综合判断行为人是否存在混淆的故意。

综上，司法审判中认定是否存在混淆可能性，应当尽可能的置身还原现实的消费环境，考量消费者的认知能力和水准，同时结合请求保护商标的知名度、行为人是否具有混淆意图、商标的使用情况等因素进行全面考量

编写人：北京市东城区人民法院 王丹 刘蔚雯