序说
不知道因为什么，也不知道为了什么，从开始接触刑法的那一刻起，我便对学派之争兴趣浓厚。在课堂上听到尊敬的老师介绍学派之争时，一定会完完全全地记录；在图书馆见到高深的著述论评学派之争时，肯定会原原本本地抄录；在教室里遇到可爱的学生寻问学派之争时，注定会高高兴兴地陈说；在著述中想到争议的问题涉及学派之争时，必定会痛痛快快地陈述。学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基。因为各种学派皆有其理论根基，并据此展开具体学说。所以，每当听到、看到某种学说时，我定会三思其根本意图；每当提出、主张某种观点时，我总要数虑其基本立场。久而久之，便不断追问自己：你是属于新派还是属于旧派？抑或属于一种不新不旧的折中派或亦新亦旧的综合派？你的具体观点与基本立场是否自相矛盾？你在各种不同问题上的观点是否彼此冲突？注1学派之争促使我发现了刑法解释的奥妙，初懂了刑法解释的方法。随处可以看到的现象是，对于同样的条文、同样的用语，不同学派的学者可能有理有据地做出完全不同的解释。例如，德国刑法第228条规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背善良风俗为限。”何谓“违背善良风俗”？行为无价值论者认为，从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断；结果无价值论者主张，根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。注2再如，日本民法第85条规定：“本法所称之物指有体物。”日本刑法对财产罪的规定则没有言明其中的“财物”是有体物还是无体物，但刑法分则在规定“盗窃罪与强盗罪”的第36章的最后一条规定：“就本章犯罪，电气也视为财物。”主观主义者牧野英一教授指出，本条为注意规定，故电气以及像电气这样的其他无体物均为刑法上的财物；而客观主义者平野龙一教授则认为，本条乃例外规定，即刑法上的物原则上仅限于有体物，但刑法例外地规定电气也属于财物，故电气之外的无体物不属于刑法上的财物。注3两位大家之所以做出完全相反的解释，大体是因为前者强调社会防卫，后者重视自由保障。更令人惊讶的是，对于日本1906年受新派刑法理论影响所制定的刑法典，二战后的日本刑法理论与审判实践通常是在旧派刑法理论指导下解释的。我由此体会到，虽然解释结论不是无限的，但解释方法却是无穷的；判断何为真诠、何为真释，不仅要看是否符合文义，而且要看是否符合正义。所以，在人们批判某个条文、用语不当时，注4我总是试图进行合理解释，使刑法用语体现实质正义。例如，人们常常批判我国刑法第20条第3款使用“行凶”一词不当，因为在并非罪名的“行凶”后列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”皆为罪名，非罪名的用语何以能和罪名并列呢？我不习惯于批判刑法，也不随意主张修改刑法，便做出了这样的解释：刑法第20条第3款规定的防卫对象只能是严重危及人身安全的暴力犯罪（不是罪名），于是刑法从两个方面作了例举：一是犯罪行为的方式即行凶；注5二是犯罪行为的性质即杀人、抢劫、强奸、绑架等。通过行为方式与行为性质的例举，可以使司法机关更加明确“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。而且，“行凶”一词还可以涵盖那些性质不明、界限不清，但又严重危及人身安全的暴力犯罪。这样解释似乎不至于将刑法第20条第3款大骂一通、猛批一顿。我一直认为，刑法典是正义的文字表述（其他成文法也是如此）。我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的；所以，我习惯于尽量以善意将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释（当然必须说明解释过程，并且不得超出刑法用语可能具有的含义、不得损害国民的预测可能性）；注6我不喜欢夸大实然（现行刑法条文）与应然之间的距离，而是愿意使实然接近、贴近应然（当然不是说存在的就是合理的，也不是说不追求应然，而是通过解释实然来追求、实现应然），试图采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法。
显然，对刑法学派之争的兴趣并不能成为我主张中国应有刑法学派之争的重要理由，更不能成为这一主张的唯一理由。
学派之争可以将理论研究引向深入。刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。但是，如果一位研究者没有学派意识注7，便可能忽视自己的具体观点与基本立场的关系，进而导致具体观点与基本立场相冲突；或者所提出的各种具体学说表面上相一致，但实际上与各自背后的基本立场相冲突。学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。学术需要批判。对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。批判可以促使对方完善自己的观点，因为受批判的一方为了坚持自己的学说，不得不使自己的学说更有说服力；批判也可能促使对方放弃不合理的观点，因为受批判的一方如果不能提出更充分的理由，则必须放弃自己的观点；批判还能促进批判者的理论完善，因为批判者在批判对方的缺陷时，必然思考自己的学说是否存在类似缺陷。我国刑法理论中的批判的确不少，即使自己完全同意他人的观点，也要批判他人的理由不充分，于是补充一两点（或许完全没有必要补充的）理由。可是，刑法理论上的批判往往是零散的、表面的；缺少针锋相对、没有追根溯源。甚至在许多场合，只抓住对方的一点进行批判，而不评价其他合理性。例如，有人主张，犯罪未得逞是指犯罪目的没有实现，并声称，这里的犯罪目的不包含刑法分则所规定的“以……目的”。而批判者总是说：目的说不能说明刑法分则规定的目的没有实现时也成立既遂的现象。我想，如果形成学派之争，刑法理论的批判一定会系统化、实质化，从而不断地推翻过时的理论，不断地提出崭新的学说，敦促刑法学的繁荣。写到这里，想起了张五常先生所说的“一种理论可能被推翻时才具有价值”的观点。张五常先生指出：“假若读者问：在整个科学方法的结构中，哪一点最重要？我会毫不犹豫地回答：理论的推测一定要‘可能被事实推翻’。不可能被事实推翻的理论，是没有解释能力的。可以说，所有实证科学（empirical science）的主旨，是要创立一些可能被事实推翻的句子或言论来作推测。换言之，科学不是求对，也不是求错；科学所求的是‘可能被事实推翻’。可能被事实推翻而没有被推翻，就算是被证实（confirmed）了。……不可能被事实推翻的理论之所以没有解释能力，是因为这样的理论不可以被事实证明。……可能被事实推翻是重要的。但假若一个理论的推测被事实推翻，我们只有两个选择。其一是将现有的理论放弃，另创理论；其二是设法附加条件以资挽救，但……这样挽救理论须付代价，而代价是不应过大的。今天可能被事实推翻而没有被推翻的理论，明天可能晚节不保——这是科学进步必有的过程。但今天还没有被推翻，在今天也就有其用场。解释现象的用场是衡量理论的最重要准则。理论是不应该以对或错来衡量的。”注8如果存在学派之争，各个学派必然会想方设法推翻对方的体系与学说，结局是每个学派都必须补救原来的理论或者创建崭新的理论。当然，刑法的解释不是真理的判断，而是价值的判断；因此，几乎在任何一个问题上，都会出现两种以上的对立结论；但是，任何对立结论都不可能像自然科学的对错那样清晰可见。也正因为如此，我们才需要追溯到各种结论背后的基本立场，从而伸展到刑法观、国家观、世界观的争论，进而将学术引向深入。
学派之争可以使刑事立法更为完善。成文刑法是正义的文字表述，是民意的真实体现，刑事立法过程是将人民意志法定化的过程。但是，事实上人民不可能人人直接参与立法，立法机关本身也并非亲自起草刑法，而是由有关部门组织专家、学者起草后，经过法定的审议，再提交立法机关通过、颁布。起草过程中，不同的学派之间的争论、协商，有助于审视哪一种原则更符合正义，省察哪一种规则更体现民意。草案形成后，不同学派的专家、学者都会从各自的基本立场发表意见，从而推动草案的改进，促进刑法的完善。兹举一例：德国旧刑法（1871年）规定短期自由刑的最低刑期为1日，在此后的刑法修改过程中，各种党派、学派就短期自由刑的期限、存废等展开了激烈争论。1962年的政府刑法改正草案将短期自由刑的最低刑期提高到1周。这是因为该草案基于道义责任论的立场，首先考虑了报应、赎罪的需要。而1966年由学者们起草的刑法改正代案则完全废止了不满6个月的短期自由刑，并代之以罚金、公益劳动等措施，这是由于代案基于社会责任论的立场，首先考虑了回归社会、特殊预防的需要；而司法行政当局则认为，不能完全废止短期自由刑，但应否定不满1月的短期自由刑；律师联合会刑法委员会既有支持1月以上的短期自由刑者，又有支持完全废止不满6个月的短期自由刑者。注9争论的结局是，1975年的德国刑法采纳了并合主义立场：一方面规定自由刑的最低刑期为1个月（第38条），另一方面规定判处短期自由刑属于例外情况（第47条）：“（1）法院根据犯罪和犯罪人人格具有的特别情况，认为必须判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序时，可以判处六个月以下的自由刑。（2）本法未规定罚金刑和六个月或六个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑的情况下，法院可判处其罚金。本法规定的最低自由刑较高时，最低罚金以最低自由刑为准，三十单位日额罚金相当于一个月自由刑。”这一规定的完美性在世界范围内受到了高度评价。
学派之争可以使刑事司法客观公正。刑法理论对刑事司法具有重大指导作用，理论的深入必然导致刑事司法的进步。人们或许会认为，现在，刑法理论上有林林总总的观点、形形色色的学说，导致法官无所适从。但在我看来，其中原因之一是刑法理论的争论缺乏体系性、实质性。我们都知道，在法庭上，辩护人与公诉人总是提出不同的观点与看法，法官正是通过双方的争辩发现事实真相，形成合理判断，做出客观公正的判决。同样，不同学派的争论，也会促使法官做出合理取舍。当法官按照结果无价值论的观点解释刑法规定和做出判决后，行为无价值论者可能批判法官的判决；法官必然在此后的类似案件中，进一步审视行为无价值论者的批判，或者使判决理由更为完善，进一步批判行为无价值论者的观点，或者改变判决结论，采纳行为无价值论的观点。反之亦然。也举一例：日本在20世纪60年代曾发生一起出于报复目的强制猥亵他人的案件。一审裁判所与二审裁判所均认为强制猥亵罪的成立不需要行为人主观上出于刺激、兴奋、满足性欲的内心倾向，进而认定被告人的行为构成强制猥亵罪；而日本最高裁判所却认为上述内心倾向是强制猥亵罪的不成文的构成要件要素，于是，撤销原判。注10最高裁判所的态度虽然得到了不少行为无价值论者的赞同，但受到了将法益保护作为刑法目的的结果无价值论者的强烈批评。经过激烈争论后，强制猥亵罪不是倾向犯的观点成为刑法理论的通说；此后对于类似出于报复目的的强制猥亵案件，日本地方裁判所也认定为强制猥亵罪，注11这便有利于保护法益、实现刑法目的。
以前我们常说，资本主义国家的形形色色的学派自始至终都是为资本主义服务的，各种学派之间的理论分歧，只是表明不同学派的法学家们相互竞争，看谁能适应资本主义政治经济形势的变化，更好地为资本主义服务而已；各个学派都代表着资产阶级利益，只不过是在不同的时期、从不同的角度为资本主义制度寻找治病之方，为资产阶级的刑事镇压设计方案和提供辩解罢了。注12我无意对此发表评论，要说的只是：学派之争并非西方国家的专利，不能因为资本主义国家有学派之争，便认为具有中国特色的刑法学不得形成学派，更不能视学派之争为禁区。试想，既然形形色色的学派都可以为资本主义服务，都代表着资产阶级利益，为什么中国不可以有形形色色的学派为社会主义服务，代表广大人民利益呢？为什么不能有不同学派之间的相互竞争，看谁能适应社会主义政治经济形势的变化，更好地为社会主义服务呢？
虽然有人（尤其是我本人）时常指责某些观点属于主观主义学说进而对之进行批判，言下之意是自己赞成客观主义学说，但总的来说，还没有形成学派之争；只是在刑法学的部分领域，部分学者的立场比较明显，形成了一定的对立。如后所述，尽管传统刑法理论声称主客观统一，但事实上主观主义色彩比较浓厚。与此同时，部分学者对主观主义学说的批判也正在全面化、系统化。从现实来看，一方面新型犯罪不断增加，累犯、青少年犯罪、恐怖犯罪比较严重，这是形成社会本位刑法学派的客观基础。另一方面，司法机关滥用权力侵犯公民自由的现象并不罕见，罪刑擅断的现象也不稀少，这是促进个人本位刑法学派的客观依据。所以，刑法理论不可避免地形成对立的基本立场与观点。
本书并非刻意追求学派的形成，更不会强求任何人加入学派之争的行列，故笔者联系刑法的规定，以构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系为前提，对刑法理论中的几个基本问题展开了讨论。第一章是对学派之争的简要介绍，以及对我国刑法理论现状的简短描述；读者通过此章可以大体了解国外刑法学派之争的总体现状，或许进而会对中国的刑法研究作番反思。第二章是就旧派与新派在犯罪论方面的争论（客观主义与主观主义）所作的较为全局性的评介，阐述了客观主义立场的合理性。第三章虽然与学派没有直接联系，但不管是新派还是旧派，对构成要件的解释会采取不同的态度：是形式的解释还是实质的解释？这是在同一学派内部也会产生的争论；笔者提倡实质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根据，在我国也可以说是（客观的）社会危害性的存在根据。所回答的问题是，是因为行为本身恶才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认定行为有危害？其实，违法性的问题还有其他更为重要的侧面，如是坚持法益侵害说还是规范违反说。由于我已撰写了《法益初论》一书，故第四章主要从行为无价值与结果无价值的侧面讨论了实质的违法性问题。行为无价值论与结果无价值论并非新派与旧派之争，而是旧派内部之间的分歧以及旧派与折中说的争论。新派学者（如李斯特）推进了实质的违法性理论，为结果无价值论奠定了基础；然而，旧派学者完全可能采取行为无价值论，不过，行为无价值论则容易亲近主观主义。第五章讨论了责任论的基本问题，旨在肯定以心理责任论为前提的规范责任论，同时对功能责任论持否认态度。第六章讨论了未遂犯问题。旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。由于《未遂犯论》一书就此问题上的学派之争已有详尽论述，故本章较为简洁，但联系中国刑法规定讨论了实行的着手、未遂犯与不可罚的不能犯的区分标准等问题。第七章评述了犯罪共同说与行为共同说之争，并提倡行为共同说。第八章研究了共犯从属性说与共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说以及教唆犯独立性说，主张共犯从属性说。第九章讨论的问题是，我国是应当借鉴日本的罪数论还是德国的竞合论，本书的看法是，在当下不可能完全接受德国的竞合论。第十章讨论了刑罚的正当化根据，一如既往地赞成并合主义，同时认为积极的一般预防与消极的一般预防并不冲突。人们对上述这些基本问题的看法必然形成其在刑法上的基本立场。本书并非单纯介绍与评述大陆法系国家的刑法学派之争，而是以学派之争为线索对中国的刑事立法与刑法理论进行分析与研究；既想解释现行刑法的基本立场，也欲阐释自己在刑法上的基本立场。当然，笔者的基本立场或许存在不当之处，基于基本立场对具体问题的解释也会有荒谬之处，但将心甘情愿地接受来自各个方面的合理批判；这也正是笔者提倡学派之争的原因与结果。