第一节 美国的合规治理实践发展历程

市场经济从诞生之日起就带着规则属性，现代企业制度的诞生也源于企业对法律法规的自觉遵守，合规本身就是市场经济发展的必需品。研究美国对企业合规治理的探索历程，1929年是一个重要的时间节点，经济大萧条带来了严重的社会危机、政治危机、世界和平危机，危机也促成了一系列针对企业的管控立法。《国家工业复兴法》《证券交易法》遏制了企业无序的竞争与不当行为，使实体经济和金融都朝着有序的市场方向迈进。但是合规管理的理论自觉则是20世纪60年代以后的事情，其代表性案件是包括通用公司在内的30多家重型电气设备公司违反《反托拉斯法》(2)，导致企业和44名董事高管被起诉，根据《反托拉斯法》，这些人都将面临被监禁的刑罚。在庭审中，通用公司以自己早在1946年就根据《反托拉斯法》实施了合规管理制度为公司作无罪辩护，如通用公司要求公司职员在《反托拉斯法》宣言上签字确认。当时的美国法院并未采纳该辩护意见，这些公司中有31人被判处有期徒刑及缓刑，罚金有两百多万美元。这个案件反映了当时美国严厉的监管环境，虽然合规管理制度的法律意义还未能得到司法确认，但是依然受到了众多企业的重视。

20世纪70年代，“水门事件”(3)后，合规管理迎来了大发展。“水门事件”导致在总统选举中违法为尼克松捐款的数家企业及董事遭到起诉，随即美国证券交易委员会（SEC）要求企业遵守《1933年证券法》和《1934年证券交易所法》，并以说明书或报告的形式说明自己的资金使用情况，特别是政治献金，这导致许多企业为了掩盖自己在选举中的违法捐款行为而进行财务造假。值得注意的是，美国公司在海外也有大量政治献金和贿赂行为存在。美国证券交易委员会为此暗示企业，如果实行了符合要求的公示，被强制起诉的可能性可以得到降低，这些要求如下：①对外宣布立即停止企业在国内外的可疑不当行为；②进行彻底的内部调查；③以恰当的方式公示调查结果。企业自主公开行为的增加导致大量违法或不当行为被主动曝光，这些违法行为的普遍性大大超出了社会预期，反映出此前监管制度的失败，国内一时舆论哗然。为此，合规管理和内控制度逐渐走向台前。当时，企业内部普遍不以违法行为为耻，如贿赂行为，企业董事和员工缺乏行为指导，信息沟通渠道不畅，而1977年《反海外腐败法》（FCPA）的出台和相关法律的修订使合规管理和内控制度成为企业的法律义务，给企业提供了自主纠正的指导原则。但合规管理制度仍不是成文的法律，其效果也受到社会的普遍怀疑。1988年《内幕交易与证券欺诈取缔法》应当时华尔街内部交易丑闻而生，要求企业建立严格的内部信息控制制度，1986年的《环境审计政策声明》则将环境监察作为企业的合规管理之组成，要求企业根据自身环保法执行情况建立监察部门进行监督和报告。整个20世纪80年代，美国企业在“丑闻出现—社会谴责—政府处罚—制度变革”的道路上越发重视企业的合规管理与内部控制，合规管理制度也得到了巨大发展，表现为商业伦理成为当时企业的共识，这个时代又被称为美国的“商业伦理时代”。

20世纪90年代，合规管理在司法实践中取得了独特的法律意义，1991年的《联邦量刑指南》使合规管理制度成为企业罚金刑罚减轻的事由，最高减轻幅度可达83%，并且该指南对企业是否实施了良好的合规管理制度提出了7个认定标准，其中包括：①是否制定了降低企业违法犯罪的工作规范和操作程序；②上级组织成员中有特定成员负责监督上述规范和程序，并对组织负责；③防止有违法倾向的高管取得实质裁量权；④将工作规范和程序用有效手段传递给雇员；⑤建立相关保障机制；⑥长期一致性的实施；⑦发现违法犯罪行为后对工作规范和程序进行必要的修正。《联邦量刑指南》同时将保护观察制度引入合规管理中，要求被处以保护观察处罚的企业必须定期报告其合规管理制度的实施过程和结果，特别提出对有雇员50人以上的企业有必要处以保护观察，法院以第三人专家的调查结果为依据为企业制定合规管理的事项。1992年，美国法律协会历经17年研究的《企业管治的原理》一书出版发行，为公司治理结构指明了新方向——由执行董事组成的委员会负责具体事务的实施，也为合规管理提供了框架。这本书对整个立法、司法和律师行业都产生了巨大影响。同年，《内部控制—整体框架》（Internal Control-Integrated Framework）报告发布。COSO(4)报告是在美国金融风险加剧、财务欺诈抬头、社会各界对内部控制和独立审计师寄予厚望的“危难”时刻，由5个职业会计团体联合并潜心研究近4年的时间才诞生的。该报告完整定义了内部控制，描述了它的组成部分，提供了评价其内部控制系统的规则和有用材料。COSO报告提出内部控制可被用于促进效率，减少资产损失风险，帮助保证财务报告的可靠性和对法律法规的遵从。21世纪初的《萨班斯—奥克斯利法案》则在COSO报告的基础上强化了公司高管在合规上的责任，要求高管对公司对外的报告实行个人负责制，授予了美国证券交易委员会发布解职令的权力。同时，美国法院用判决确定了合规风险控制是董事会应尽的义务，如果企业因违规受处罚，则董事会存在失职行为，对此，股东可以提起股东代表之诉，追究董事的责任。这是自20世纪30年代美国企业法律基本框架建立以来最大的一次改革，这些制度和理论将美国的公司治理水平推向了更高的层次，扭转了企业违法行为失控的局面，开辟了企业治理的新路径，成为世界各国公司治理效仿的对象。