七、部门承包中劳动关系的认定

案例18：陈某与成都某宾馆劳动争议纠纷

基本案情

陈某于1998年2月20日起在成都某宾馆厨房点心部从事糕点工作。2006年3月26日至2008年12月25日，该宾馆与信心咨询服务部（业主为陈某甲）签订《厨房承包协议》，约定成都某宾馆将餐饮部厨房全部承包给信心咨询服务部，信心咨询服务部授权一名管理人员全权负责厨房管理，信心咨询服务部有权决定厨房工作人员的工资待遇及考勤工作，信心咨询服务部每月应将聘用人员人事变动及工资表报宾馆总经理办公室备案；信心咨询服务部有权分配承包费，涉及工资部分应接受宾馆监督，成都某宾馆不负责厨房员工的加班费、奖金、中夜班费、年终奖等各项货币补助；信心咨询服务部应严格履行劳动法的有关内容，如信心咨询服务部违反劳动法规定引起劳动争议等方面的问题，并由此造成成都某宾馆的损失由信心咨询服务部承担。协议履行期间，信心咨询服务部业主委托陈某乙全面负责餐饮部厨房的工作。

2007年2月7日和2008年7月24日，陈某与信心咨询服务部两次签订《厨房员工进店履约条例》，均约定陈某在信心咨询服务部工作，须遵守信心咨询服务部的各项规章制度等。2008年12月25日，成都某宾馆与信心咨询服务部签订《厨房承包协议》，其约定内容与之前的《厨房承包协议》约定内容相同，协议履行时间为2008年12月26日至2009年12月25日。2009年11月25日，陈某通过电话向厨房人员黄某请病假，被同意休假半天。同月26日和27日，陈某继续休假，但未履行正常的请假手续。同月28日陈某上班后，因是否履行了正常请假手续的问题，陈某与陈某乙在厨房发生严重争执。

2009年12月3日，信心咨询服务部作出《关于辞退陈某的处理决定》，并向陈某宣布。陈某不服，遂提起劳动仲裁。

劳动争议仲裁委员会经审理，裁决：驳回陈某的申诉请求。

陈某不服，向法院提起诉讼。

法院审理阶段，另查明如下事实：1.陈某于1998年6月1日初次参保，单位为成都某宾馆，最末缴费月为2001年4月。2.1998年2月20日，成都某宾馆向陈某收取了300元培训费。3.2005年，陈某取得的食品类健康体检合格证上载明工作单位为成都某宾馆。4.陈某与成都某宾馆签订《劳动合同》（2006年免费专用版），该合同文本印制时间为2006年3月，但合同签订的落款时间却为2005年6月30日。5.2007年度、2008年度及2009年度，陈某的工资均从陈某乙处领取。2007年度领取工资总额为14800元，2008年度领取工资总额为16165元（其中1月工资为1400元），2009年1月至11月领取工资总额为15400元。陈某没有领取信心咨询服务部向其发放的2009年11月26日至12月2日的工资465元。2008年12月、2009年1月至11月，陈某的月工资均为1400元。6.成都某宾馆《员工手册》规定，员工1个月内旷工1天以上，2天以内（含2天）将被处以最后警告，如6个月内又违反宾馆规则，将被立即辞退。7.信心咨询服务部的经营范围为国内商务信息咨询。

本案审理过程中，成都某宾馆表示如果法院认定陈某是与其建立的劳动合同关系，其愿意恢复与陈某的劳动合同关系，但陈某表示不愿意恢复劳动合同关系，要求成都某宾馆支付经济补偿金。

处理结果

法院经审理后，作出判决：1.成都某宾馆于本判决生效之日起10日内向陈某支付经济补偿金16800元；2.成都某宾馆于本判决生效之日起10日内向陈某支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额部分14765元；3.驳回陈某的其他诉讼请求。

律师点评

成都某宾馆自2001年2月起，将其餐饮部厨房承包给信心咨询服务部，从其签订的《厨房承包协议》内容看，承包者须接受成都某宾馆管理，且工商管理部门核准的信心咨询服务部经营范围无餐饮经营内容，因此，成都某宾馆与信心咨询服务部之间协议的性质为内部承包协议。信心咨询服务部在总体经营过程中必须接受成都某宾馆的管理，其对餐饮部行使的仅是内部的管理职责，故而，与陈某建立劳动关系的，不是厨房的承包人信心咨询服务部，而是成都某宾馆。再者，成都某宾馆亦没有提交证据证明已告知陈某其已将厨房承包给他人，所以，应当认定与陈某建立劳动关系的相对方仍然是成都某宾馆，厨房承包者信心咨询服务部仅是行使内部管理职责。

因此，成都某宾馆应当向陈某支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额部分14765元。陈某虽然旷工两天，但根据成都某宾馆《员工手册》规定，其行为还不足以达到《员工手册》规定的辞退后果，所以成都某宾馆同意信心咨询服务部将陈某辞退的行为，属于违法与陈某解除劳动合同关系，应当按照陈某工作年限向其支付经济补偿金16800元。

实务提示

劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的具体特征可概括为以下几方面：

1.劳动是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。

2.劳动关系是具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，作为劳动关系一方的劳动者，要成为另一方所在用人单位的成员。所以虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内与生产资料结合，而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守用人单位内部的规章制度。这种从属的劳动关系具有很强的隶属性，即成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。

3.劳动关系兼具人身关系和财产关系的属性。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上来说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇，因此，从此种意义上来说，劳动关系又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。