二、依法建立劳动关系

劳动法及劳动合同法均规定，用人单位与劳动者应当依法建立劳动关系。劳动关系的建立，是指用人单位与劳动者在满足特定条件时双方之间形成的劳动法意义上的劳动权利和义务关系。劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。因此，劳动关系建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。劳动者入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是与用人单位建立劳动关系的时间，即用工之日。

案例7：孙某与上海某跨国公司劳动争议纠纷

基本案情

2009年11月15日，上海某跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了就业协议，该就业协议明确约定，孙某毕业后到该上海跨国公司设立在苏州的子公司工作，否则，需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束了1个月的专业技术学习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的劳动合同，合同约定的起止时间为2010年8月15日至2013年8月14日。2010年底，孙某在查询自己的社会保险缴纳情况时，发现苏州子公司是从2010年8月开始为其缴纳社会保险的。孙某向苏州子公司提出疑问，认为自己是在2010年6月25日到公司报到上班的，公司应当自2010年7月起为其缴纳社会保险费。苏州子公司不同意，认为孙某在2010年6月25日是向上海总公司报到，在2010年7月25日才来子公司上班，因此，其社会保险费应当从2010年8月开始缴纳。孙某遂向当地劳动监察部门投诉。

处理结果

当地劳动监察部门经调查了解，责令苏州子公司补缴孙某2010年7月的社会保险费。

律师点评

本案中，涉及两个问题：第一，孙某与企业的劳动关系何时建立？第二，孙某是与哪一个企业（总公司、子公司）建立劳动关系？

2009年11月15日就业协议签订的时候，只能说该协议是约束企业与大学生双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上的主体资格，所以说就业协议的签订并不意味着用工开始。至于2010年8月15日劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面上的确认，也并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。就孙某报到而言，到底是6月向上海跨国公司报到是用工之日，还是7月向苏州子公司报到是用工之日？这是本案的关键问题。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海跨国公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是进行上岗前的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以2010年6月25日孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即他与苏州子公司劳动关系建立的时间。

实务提示

用人单位在招聘应届大学毕业生时，需要注意与大学毕业生订立就业协议与劳动合同的不同含义。

1.就业协议不是劳动合同。就业协议也称“三方协议”，通常是以大学毕业生、学校、用人单位为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。大学毕业生应当在毕业离校后向签订三方协议的用人单位报到就业，学校应当在毕业离校环节向大学毕业生开具报到证，用人单位应当在大学毕业生报到时与其建立正式的劳动关系。从法律意义上看，应届大学毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束力，但其本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。

2.大学毕业生报到时应及时订立书面的劳动合同。大学毕业生到用人单位报到视为劳动用工的开始，实务中并无异议。但问题在于，如果大学毕业生报到后，用人单位不愿与其订立劳动合同，此种法律风险是存在的。因此，用人单位在大学毕业生报到时即应与之订立劳动合同，以防止事实劳动合同的建立对单位不利。实务中存在的另一个问题是，若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满时，发生相关争议应适用哪个协议或合同进行处理？通常认为，如果争议事项是涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同；如果争议事项并不是涉及劳动权利义务方面的，则在就业协议有效期限内可以适用就业协议。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。

案例8：李某与广州某物业公司劳动争议纠纷

基本案情

广州市某物业管理有限公司（以下简称物业公司）于2010年8月13日成立。案外人广州市某物流有限公司（以下简称物流公司）于2008年6月2日成立并于2011年12月26日注销。李某于2008年12月入职物流公司，担任车管保安。后来物流公司口头告知李某公司将并入物业公司，包括李某在内的员工均转为物业公司员工，一切职务、工资不变，当时物流公司没有与李某办理书面解除劳动关系手续或对其进行经济补偿。2010年8月之后李某的工资由物业公司发放，为2050元/月，工作期间的工资已全部发放。2011年4月13日，李某被物业公司开除。

2011年5月17日，李某以物业公司为被申请人，向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方2010年8月13日至2011年4月13日期间存在劳动关系；2.物业公司支付李某2010年9月13日至2011年4月13日期间2倍工资差额9100元；3.物业公司支付李某解除劳动关系的赔偿金2000元。

物业公司认为，物业公司与案外人物流公司是各自独立的法人，互不存在关系，李某的诉讼对象应为物流公司；物业公司是在2010年8月13日才正式工商登记注册，李某不可能同时为两家完全独立的公司服务。

处理结果

劳动争议仲裁委员会经审理，支持了李某的仲裁请求。

物业公司不服，提起诉讼。案件经一审、二审，法院最终支持了李某的请求。

律师点评

本案是一起用人单位与劳动者因未签订书面劳动合同而引发的劳动争议纠纷。

在用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的情况下，可以通过《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第2条所列的各种凭证，对劳动关系进行认定。本案中，李某提交了加盖物业公司财务专用章的2011年3月工资表、《关于组织结构以及相关管理者职务调整的公告》，两份证据互相印证，足以证实其在物业公司工作，实发工资2050元/月，并于2011年4月13日被物业公司开除。物业公司主张其与李某之间不存在劳动关系，但在举证期限内，未能提出反证证明。因此，应当认定物业公司、李某在2010年8月13日至2011年4月13日期间存在劳动关系。物业公司未与李某签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的有关规定，依法应支付李某2010年9月13日至2011年4月13日期间未签订书面劳动合同的2倍工资差额14350元（2050元/月×7）。物业公司无正当理由解除与李某的劳动关系，属违法解除，应向李某支付赔偿金4100元（2050元/月×2）。但是，由于李某申请仲裁时提出的请求，是其对民事权利的自由处分，不违反法律规定，因此，法院对其要求的2倍工资差额9100元、赔偿金2000元予以确认。

案例9：雷某与江阴某建筑安装公司劳动争议纠纷

基本案情

2009年12月4日，雷某到江阴市某纺织公司的车间工地上从事木工工作，工资由木工承包人徐某发放。纺织公司曾于2009年9月2日与江阴某建筑安装公司签订纺织公司一车间的建筑施工合同，合同载明：纺织公司一车间的土建工程发包给建筑安装公司，建筑安装公司的项目经理是金某，建筑安装公司承包该工程后与江阴市某建筑劳务公司签订了一份劳务分包合同，合同约定分包范围是木工、瓦工、钢筋工，但该合同未实际履行。同年12月23日，雷某在制模时因脚下的钢管突然滚动，从架子上摔落倒地受伤，后被送到医院治疗，经诊断为T12椎体骨折。2010年1月7日雷某治愈出院。2010年1月22日，雷某与徐某就其受到的伤害事故达成了赔偿协议：一、雷某的医疗费全部由徐某承担（已支付）；二、徐某应赔偿雷某的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、其他损失及补助费，合计42000元；三、此事故一次性赔偿，经处理后无其他纠葛。协议签订后，徐某按照约定支付了赔偿款。

雷某认为，他和熊某、王某由徐某带到某纺织公司车间工地干木工活，某纺织公司车间的工程由某建筑安装公司承建，某建筑安装公司的项目经理金某将其中的木工活都分包给徐某，所以建筑安装公司应当对其受伤承担用工主体责任。2010年4月14日，雷某向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与江阴某建筑安装公司在2009年12月23日存在劳动关系。

处理结果

市劳动争议仲裁委员会于2010年6月22日作出裁决：对雷某的仲裁请求不予支持。

雷某不服，于2010年6月28日起诉到一审法院。

一审法院经审理，判决确认雷某与某建筑安装公司在2009年12月23日存在事实劳动关系。建筑安装公司不服，提起上诉。

二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

律师点评

本案是一起不具备用工主体资格的组织或个人与其雇用的劳动者之间劳动关系认定的典型案例。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，从劳务分包合同可以看出，建筑安装公司承包了纺织公司车间的土建工程后，将其中的木工等劳务分包，结合熊某、王某二人的证言，建筑安装公司与某建筑劳务公司之间的劳务分包合同未实际履行的事实，以及徐某承包木工劳务的事实，可以认定建筑安装公司将木工分包给徐某。《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，建筑安装公司与某建筑劳务公司签订的合同中明确分包范围包括钢筋工、木工、瓦工，虽然该合同未实际履行，但由此可以确认建筑安装公司承包纺织公司一车间的工程中包括了木工，建筑安装公司也认可纺织公司一车间的木工最终是徐某承包的，建筑安装公司虽否认其将木工分包给徐某，但未提供证据证明其将承包工程中的木工部分分包给了其他有用工主体资格的单位或个人。此外，建筑安装公司也认可雷某是在从事纺织公司一车间的木工活儿时受伤的。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，建筑安装公司作为有用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任。

对于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程、业务或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方是否存在劳动关系，在司法实践中尚有不同的处理意见，在发生工伤情形时，越过了认定劳动关系的环节，确定发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体，承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第（4）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。最高人民法院在《2015年全国民事审判工作会议纪要》中指出，在审理拉动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。该会议纪要第62条规定，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。有的地方，如山东省则明确此种关系不是劳动关系，工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，可以向非法用工主体追偿。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年6月10日发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第1条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。

如果像本案一样，个人承包者与劳动者达成了民事赔偿协议，劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。该司法解释第12条又规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从以上两条规定可以看出，除非第三人侵权造成劳动者人身伤害的情形，否则工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，应当优先适用工伤保险赔偿。

实务提示

劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合理化配置和保护的法定依据。在实践中，一些用人单位往往不愿与劳动者订立书面劳动合同。然而，从法律上来讲，劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提，而是以开始事实上的用工为判定标准。原劳动和社会保障部针对用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响等问题，于2005年5月25日发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），对规范用人单位用工行为、保护劳动者合法权益、促进社会稳定起到了积极作用。该通知规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在证据认定方面，认定用人单位与劳动者双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：

1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

2.用人单位向劳动者发放的“工作证” “服务证”等能够证明身份的证件；

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

4.考勤记录；

5.其他劳动者的证言等。

其中，上述第1项、第3项、第4项的有关凭证由用人单位负举证责任。