第七节 商业秘密与知识产权管理中的风险防控

◆ 必备知识

1.知识产权是企业保持竞争优势的重要战略

2020年5月18日，中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（以下简称《意见》）中指出，加快建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护，完善新领域新业态知识产权保护制度。

目前我国正在实施创新驱动发展战略，知识产权制度是一个鼓励创新的重要制度。根据《民法典》相关规定，民事主体享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。

2.企业有权选择不同的知识产权保护方式

在各类知识产权中，商业秘密占比最高，根据2019年修订的《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其中，技术信息具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍等，而经营信息则主要包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。与专利相比，商业秘密保护具有无期限、不公开、无须登记注册的特点，但商业秘密保护无垄断性，可能由人员流动、商业间谍等原因导致其被泄露。相反，专利等形式的保护具有公开性、一定时间的垄断性特点，但是其有相应的保护期限限制，可见二者之间各有优劣。

表2-6 商业秘密保护与专利保护的区别

此外，著作权与专利亦存在差异。著作权，是指以各类形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品所相应的权利。作品具体包括文字作品、口述作品和计算机软件等。根据《著作权法》相关规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。

表2-7 著作权与专利的区别

3.劳动者在知识产权事项中亦享有相应的合法权益

虽然知识产权的主要功能在于维护公司的竞争优势，但用人单位也主要依托劳动者的职务行为获得各类知识产权，特别是对于经登记的职务发明、实用新型和外观设计等，企业可能从中获得巨额经济利益，故根据《专利法》《专利法实施细则》等有关规定，劳动者作为发明人可以获得相应的职务报酬。

表2-8 无约定情形下的职务发明报酬

现实中，有些跨国企业对知识产权进行“中央集权”式集中管理，通过国内企业申请专利后无偿转让给境外母公司，该种模式并不能完全免除对国内劳动者给付职务发明报酬的义务。

◆ 典型案例

案例1.员工下载安装盗版软件，企业是否要承担赔偿责任？

案例实录：广西某科技公司（以下简称科技公司）系一家大型企业，给所有员工配备了工作电脑。2016年，某公司发现科技公司未经授权许可，擅自在其办公场所的相关计算机上非法复制、安装并商业使用了某公司依法享有著作权的办公软件。后某公司提起诉讼，要求科技公司立即停止侵权行为并赔偿经济损失50万元及某公司为制止侵权行为所支付的各类调查费、律师费等。科技公司在诉讼中主张，其只是为员工提供了办公电脑，员工在办公电脑上下载安装软件系其个人行为，与公司无关。

专家分析：最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”本案中科技公司办公电脑上装有某公司盗版办公软件，员工安装某公司盗版软件是基于完成工作任务，并且是在科技公司办公场所使用，因而科技公司成为案涉计算机软件的实际用户。由于科技公司不能提供合法购买正版软件来源，也不能证明企业尽到监管义务，最终法院判决科技公司赔偿某公司各项经济损失总计16万元。

案例2.职务发明无偿转让到境外，劳动者还能否主张支付发明报酬？

案例实录：吴某在希美克（广州）实业有限公司（以下简称希美克公司）工作期间，完成了“防止锁闭的防风门插芯锁”的职务发明创造。2003年12月5日，吴某签署了专利申请权转让书，向希美克公司的关联公司BETTELI LIMITED（以下简称BETTELI）转让涉案职务发明创造在美国、美国领属地以及所有外国的与发明有关的一切权益。但BETTELI就专利申请权转让未向吴某或希美克公司支付过转让对价。BETTELI于2003年12月9日就涉案职务发明创造在美国申请发明专利，发明人列明为吴某。希美克公司和BETTELI未将涉案职务发明创造在美国以外的国家申请过其他专利。其后BETTELI委托希美克公司在中国境内制造使用涉案专利的产品，然后由希美克公司再全部出口至美国提供给BETTELI进行销售。后吴某提起诉讼，要求希美克公司和BETTELI共同支付职务发明创造发明人报酬共计43万美元以及维权合理费用人民币52598元。

庭审中，希美克公司主张：（1）涉案专利为美国专利，应适用美国专利法而非中国《专利法》《专利法实施细则》关于职务发明创造奖励和报酬的规定。根据美国专利法，没有职务发明创造的发明人报酬的相关规定。（2）吴某在签署专利申请权转让书时已经知道专利存在，却直至起诉前才主张职务发明创造报酬，已超过2年诉讼时效。（3）即使吴某有权主张发明人报酬，其主张的报酬金额也没有充分依据。

专家分析：本案中，涉案发明专利属于吴某在被告希美克公司工作期间在中国大陆所完成的职务发明创造，虽然由于专利申请权转让导致未在中国申请发明专利，但BETTELI其后又委托希美克公司在中国生产专利产品并出口销售，根据《涉外民事关系法律适用法》相关规定，可依最密切联系原则确定本案可受中国法律管辖。

《专利法》第十六条规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励。上述“被授予专利权的单位”不应理解为现在的专利权人，而应理解为与发明人有劳动雇佣关系且在职务发明创造完成时本应依法享有专利申请权的用人单位。至于用人单位将专利申请权转让给第三人，或者在获得专利权后转让给第三人的情况，不影响职务发明人应获得报酬的权利。否则用人单位可通过无偿转让方式规避支付发明人报酬，则显失公允。故而本案希美克公司作为用人单位应属于支付职务发明创造报酬的义务主体，至于职务发明创造报酬的支付期限，《专利法》并未规定，双方当事人也未约定履行期限，本案专利仍在有效期内，故无法认定超过诉讼时效。最终，法院酌定希美克公司向吴某支付30万元报酬。

◆ 专家建议

考虑到知识产权对外侵权和内部管理的相关风险，以下建议供用人单位参考：

1.企业应通过制定制度、实施培训、定期检查等降低知识产权侵权风险

目前，中国公民及企业的知识产权保护意识仍有待提高，作为用人单位应首先规范自身的经营行为，提高正版化意识，对于像Windows、Office、Adobe、WPS等工作中十分常见的软件，应通过正规渠道采购并为劳动者安装使用。

同时，用人单位还需要对员工办公电脑软件的使用尽到监管义务。如在《员工手册》等公司规章制度中明确禁止员工下载盗版软件，违反相关规定将导致处罚甚至被解除劳动合同，如给公司造成经济损失，员工还应承担赔偿责任。此外，用人单位可通过培训、定期检查、安装监控软件等方式执行违规行为检查。如确因员工违规导致侵权纠纷，上述相关证据可以适度降低企业的赔偿责任。

当然，要系统降低知识产权风险，企业应加强知识产权管理体系建设，如设置相关部门、任命人员，在研发立项、生产销售、对外合同签署等多领域控制侵权风险。

2.企业应加强商业秘密保护，避免竞争优势丧失

除通过专利等方式保护公司已有技术信息外，企业通过商业秘密保持自身竞争优势应注意以下事项：

（1）明确规定公司商业秘密（含技术信息和经营信息）的相关内容、载体；

（2）对上述商业秘密采取严格的保护措施，包括签订保密协议、制定保密制度、对涉密文件标识保密等级、安装安全软件等；

（3）与关键岗位员工签署《竞业限制协议》并设定违约责任，最大限度避免人才流动时商业秘密泄露风险；

（4）如涉及关键人才流失可能导致企业重大损失的情形，企业宜推行股权激励计划，增设劳动者同时作为合伙人、股东的身份，就其离职、违约或加入竞争对手设置严格的违约责任。

3.企业应加强各类知识产权的申报、管理程序，建立和健全有关职务发明的奖励及报酬制度，具体包括：

（1）明确各类职务作品、职务发明的权利归属、申报方式以及转让方式等；

（2）明确职务发明奖励的发放方式、数额和比例，如根据职务发明的重要性划定等级并设置一次性报酬[14]，避免发生争议时将职务发明奖励与企业销售数额、销售利润等涉及企业经营秘密的数据挂钩；

（3）拓展职务发明奖励和报酬的内容，奖励亦可包括股权激励、提升工资、职务晋升、带薪休假等；

（4）避免对职务发明奖励或报酬附加不合理的条件，如规定离职后不再发放职务发明奖励或报酬。

◆ 相关法规

《反不正当竞争法》

第二条第一款 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

《民法典》

第一百二十三条 民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（1）作品；

（2）发明、实用新型、外观设计；

（3）商标；

（4）地理标志；

（5）商业秘密；

（6）集成电路布图设计；

（7）植物新品种；

（8）法律规定的其他客体。

《专利法》

第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

《专利法实施细则》

第七十六条 被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。

企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。

第七十七条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

上海市高级人民法院《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》

第四条【约定的内容】 根据专利法实施细则的规定，被授予专利权的单位可与职务发明创造发明人、设计人就职务发明创造奖励与报酬的方式和数额进行约定。可以约定的不限于奖励、报酬的数额，也包括奖励、报酬的方式。

按照约定优先原则，奖励报酬的形式可以是多种多样的，除了采取货币形式之外，还可以采取诸如股票、期权、提高职位、提升工资、带薪休假等形式，只要能达到专利法规定的合理的原则要求即可。

如果约定的奖酬仍采货币的形式，则约定数额既可以比法定标准高，也可以比法定标准低，单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识产权战略发展需求制定相应的具体标准。在职务发明创造奖酬规定的实际执行过程中，有的企业采用如专利申请奖、专利授权奖、专利实施后的报酬等方式执行；也有的企业对奖励报酬采取一次性补偿方式，补偿的具体总额按照研发领域的平均发明价值确定，该种方式对于企业而言，可以避免复杂的计算过程、较高的计算成本。这些均是应该被允许的。

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[1] 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定，月工作日：250天÷12月＝20.83天/月。

[2] 如北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答 》（2020年4月23日）规定：“12.受疫情影响延迟复工或未返岗期间，对不能提供正常劳动的劳动者，如何支付工资待遇？答：用人单位安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假）、综合调剂使用2020年度内休息日的，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付劳动报酬，调整后的工资标准不得低于本市最低工资标准。未复工时间较短（一般不超过一个月）且不存在第一款、第二款情形的，由用人单位按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。未复工时间较长且不存在第一款、第二款情形的，参照《北京市工资支付规定》第二十七条向劳动者支付工资待遇。对于滞留湖北未返京劳动者自2020年3月起基本生活费的发放，按照《关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》（京人社办字〔2020〕30号）执行。出差执行工作任务的劳动者，因疫情防控未能及时返京期间的工资待遇由用人单位按正常工作期间劳动报酬支付。未返京期间用人单位停工停业的，按照《北京市工资支付规定》第二十七条处理。出差职工滞留期间的差旅费由用人单位承担。用人单位劳务派遣职工参照本条规定执行。”

[3] 部分地区亦对此问题进行明确，如北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（2020年4月23日）规定：“6.2020年春节延长放假期间加班费，如何计算？答：2020年1月31日、2月1日为春节延长假期，2月2日为正常休息日，上述3天用人单位安排实行标准工时制的劳动者加班的，可先行安排补休，不能安排补休的，支付不低于本人工资200%的加班工资。劳动者1月31日、2月1日休息的，用人单位应当视同劳动者正常出勤支付劳动报酬。对于实行综合计算工时工作制的劳动者，用人单位需减去1月31日和2月1日的对应工作时间，即从周期内的法定标准工作时间总数中减去该两日（共计16小时）的工作时间后，再行计算是否应支付延时加班工资。”

[4] 如广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）规定：“2.2020年春节延长假与其他假期、医疗期、停工留薪期重叠，应如何处理？产假、奖励假、陪产假（看护假）、停工留薪期及医疗期与2020年春节延长假重叠的，不得顺延。年休假与2020年春节延长假重叠的，可以顺延，或者由劳动者另行申请或者由用人单位另行安排。婚丧假、事假与2020年春节延长假重叠的，可由劳动者与用人单位依法协商安排。”

[5] 浙江省劳动争议仲裁委员会《关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）中规定：“女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。”

[6] 《深圳市员工工资支付条例》第十四条规定：“员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”

[7] 浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3 号）规定：“三、用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？答：该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。”

[8] 天津市高级人民法院《关于印发〈天津法院劳动争议案件审理指南〉的通知》（津高法〔2017〕246号）规定：“37.【年终奖发放】用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由，拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的，如该年终奖属于劳动报酬性质，劳动者请求给付年终奖的，应予支持。劳动者在年终奖对应的考核年度工作不满一年的，用人单位应当按照劳动者实际工作时间占全年工作时间的比例确定发放年终奖的比例。”

[9] 如广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号）规定：“用人单位停工停产的起止日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中，一个工资支付周期最长不超过30天（不剔除休息日、法定节假日等各类假）。用人单位发薪日期在此期间的，不影响按停工停产相关支付标准分段计算工资。用人单位停工停产后复工，复工后再次停工停产的，每中断一次需重新计算，不得将两次停工停产的时间累加计算”。而重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行原劳动部〈工资支付暂行规定〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发〔2001〕6号）则规定：“二、《工资支付暂行规定》第十二条所称‘一个工资支付周期’是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的，一个工资支付周期为1个月，实行周、日工资制的，一个工资支付周期为1周、1日。”

[10] 广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》规定：“21.《广东省工资支付条例》第三十五条中的停工、停产是否仅限于全单位停工、停产，还是包括可对本单位个别部门（车间、分厂），甚至个别劳动者进行停工、停产？ 包括可对个别部门（车间、分厂）进行停工、停产，因为对于业务范围宽泛的用人单位而言，市场因素导致其部分业务停运或者整体停产、停业的现象并不罕见，若将停工、停产的范围限于用人单位整体则要求过严，用人单位基于某种客观原因，在法律允许的范围内对劳动力进行调配，既是用人单位的自主权，也是积极履行劳动合同的行为。但不允许用人单位针对个别劳动者进行停工、停产。”

[11] 《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复 》（人社建字〔2017〕105号）规定：“一、关于追缴时限问题。《劳动保障监察条例》第二十条规定为劳动保障行政执法时效规定，系依据行政处罚法第二十九条规定制定。同时，该条按照行政处罚法第二十九条的规定分为两款，在执法实践中不能仅依照第一款的两年时效规定，还需综合第二款规定，即‘前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。’判断违法行为是否存在连续或者继续状态以确定劳动保障监察执法时效。但《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》（劳动保障部令第16号）均未对清缴企业欠费问题设置追诉期。因此，地方劳动保障监察执法实践中，对用人单位未及时、足额为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费的违法行为，一般按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚，而地方经办机构追缴历史欠费并未限定追诉期。我们认为，企业欠缴社会保险费侵害参保人员权益，直接削弱基金支撑能力，加重了中央和地方财政负担，影响社会稳定。为此，我们高度重视欠缴清理工作，采取多种措施指导地方做好相关工作，促进基金应收尽收。为维护参保人员社会保险权益，强化征缴清欠工作，经办机构接到超过《劳动保障监察条例》第20条第一款2年的追诉期投诉后，一般也按程序进行受理。对能够提供佐证材料的，尽量满足参保者诉求，予以解决，以减少企业职工临近退休时要求企业足额补缴欠费的问题发生。”

[12] 如《深圳经济特区社会养老保险条例》第四十条规定，职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。

[13] 部分可执行试用期中止计算的地方规定如下：《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3 号）规定：“二、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”青岛市人力资源和社会保障局《关于规范劳动关系有关问题的意见》（青人社发〔2015〕1号）规定：“（七）劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。”

[14] 详见上海市高级人民法院《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》（2013年6月25日）的相关规定。