第六节 绩效管理中的风险防控
◆ 必备知识
1.绩效管理是用人单位自主权的重要组成部分
劳动关系建立以后，劳动者需接受用人单位的用工管理，包括考勤、考核、奖惩等。其中，用人单位对劳动者的工作表现进行评价是企业用工管理权的重要组成部分，推进员工绩效不断提升是企业得以存续和发展的重要前提，而通过“优胜劣汰”淘汰低绩效员工，实现人力资源“能进能出”的机制也是企业经营决策的重要组成部分。
基于此，用人单位推进绩效管理，包括设置考核目标、确定考核方法和考核周期、收集绩效记录、开展绩效评估、组织绩效面谈等均属于企业自主权。上述活动属于劳动合同履行而非劳动合同变更范畴，虽仍需与员工沟通但无须征得员工同意。员工拒绝绩效管理中的各项管理指令将导致纪律处分。
2.绩效管理活动受到《劳动法》的严格约束
虽然绩效管理系企业自主权，但是也涉及奖金的支付、职务的调整甚至劳动合同的解除终止，因此企业行使绩效自主权不得滥用权利或损害劳动者利益。比如用人单位解雇试用期员工，应充分证明其不符合录用条件，并履行说明理由义务；而对转正的员工，如果其能力不能达到岗位要求，用人单位不得直接解除劳动关系，而应给予劳动者培训或调岗的机会，再一次证明员工不能胜任工作后方可作出解除劳动合同的决定。如果劳动者处于医疗期、“三期”等解雇保护情形，用人单位还需待相应情形消失后方可解除合同，并依法通知工会和结算经济补偿金、代通知金等。
3.用人单位对绩效考核结果承担举证责任
在绩效管理流程中，用人单位一般掌握劳动者一定周期内的绩效表现情况，因此由劳动者来证明自己的绩效表现已达到公司要求并不现实，用人单位应当提供证据证明员工的绩效表现未能达到公司要求。
用人单位需要在绩效管理中举证证明公司对员工提出过哪些具体绩效要求即绩效目标设定情况，以及员工的实际绩效表现情况、公司对员工绩效进行阶段性反馈的情况、告知员工绩效考核结果的情况等，以完成相应的举证义务。尤为重要的是，用人单位不仅应注意考核过程和考核结果的证据留存，而且应当就考核所依据的事实留存客观证据以便通过司法审查。
◆ 典型案例
案例1.试用期因病缺勤能否视为不符合录用条件？
案例实录：付某于2015年10月9日进入北京某金融公司（以下简称金融公司）从事人事经理工作，双方签订有3年期劳动合同，试用期3个月。21日付某被诊断为“宫内孕6周”，当日请病假一天，26日后付某又陆续请病假。11月6日至16日，付某因孕期反应请病假住院治疗并要求继续调理休息两周。16日金融公司向付某送达《不予录用通知》。后付某申请仲裁，要求恢复劳动关系。
专家分析：试用期是劳动关系当事人双方依照法律规定，在劳动合同期限内特别约定的一个供当事人双方相互考察的期间。在该期间，用人单位可进一步详细考察被录用员工是否符合录用条件，而劳动者也可进一步了解用人单位是否符合自己的职业技能和职业发展。对用人单位而言，劳动者身体健康以及是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，将身体健康作为录用条件符合常识常理。本案中付某入职后不久就不断请病假，其作为人事经理长时间不能坚持上班工作，势必影响到金融公司日常经营活动的正常开展，据此金融公司以不符合录用条件解除不违反法律规定，最终法院驳回了付某的诉讼请求。
有观点认为，员工疾病应享受法定医疗期保护不应视为不符合录用条件，也即法定医疗期应扩展至试用期内。笔者认为该观点有失偏颇，首先，医疗期解雇保护针对的是无过错解除情形而未涵盖试用期不符合录用条件解除情形，如果试用期内执行医疗期保护则医疗期届满时试用期已过，此种情况下试用期将失去意义，不符合试用期制度的设置目的。其次，我国劳动立法尚未全面引入试用期遇病假中止制度，虽然地方法规和裁判口径对于试用期中止计算有积极探索[13]，但尚未进入国家立法层面，苛求用人单位必须执行试用期中止操作也不尽合理。
案例2.对绩效考核结果如何进行司法审查？
案例实录：米某于2015年入职某保险股份公司（以下简称保险公司），双方劳动合同约定米某享有年度绩效考核工资。2019年4月25日米某离职后申请仲裁，要求保险公司给付年度绩效考核工资38100元。保险公司则主张米某2018年度绩效考核结果为不合格，年度绩效薪酬为0。米某不认可其2018年度绩效考核结果为不合格的认定，主张其曾向公司提过异议，但未获得回复。
经查，保险公司2018年度绩效考核工作安排的通知对员工设定有至少六项考核程序：一、确定考核计划：部门负责人与部门员工签订《个人考核计划表》；二、被考核人自评：被考核人按照《个人考核计划表》汇总整理年度计划完成情况，并进行自评；三、考核人评分：考核人根据被考核人自我评述及实际工作完成情况，对被考核人进行评价；四、考核成绩汇总：人力资源部汇总并上报个人考核结果；五、考核结果确定：公司绩效考核委员会审核相关人员的个人绩效考核结果，分管领导审核分管领域部门员工的个人绩效考核结果，提交司务会审定；六、绩效反馈：人力资源部以《绩效考核结果表》的形式向各部门反馈考评结果，部门负责人与员工进行绩效沟通反馈，并根据沟通情况填写《绩效沟通记录表》，部门考核联系人将本部门被考核人及上一级负责人签字确认后的《绩效考核结果表》及《绩效沟通记录表》统一提交人力资源部存档。此外，保险公司还设置有绩效申诉程序，即：“在绩效评估过程中，员工若认为受到不公平对待或对考核结果有异议，可在得知考核结果3个工作日内向人力资源部提交申诉报告。人力资源部将及时对申诉进行核实处理，若员工对处理结果不服，可向绩效考核委员会提请二次申诉，由绩效考核委员会作出最终裁决。”案件审理中，保险公司除提交米某的《个人考核计划表》《绩效沟通记录表》可以证明其实施了第一项、第六项考核程序外，并未提供其实施第二项、第三项、第四项、第五项考核程序的相关证据。
专家分析：用人单位对员工的年终考核属于其行使用工管理权和用工自主权的范畴，但用人单位对员工作出的考核结果认定应当建立在考核实施之前即已预设的考核程序之上，用人单位是否严格按照设定好的考核程序对员工进行实体考核，直接影响到员工的考核结果是否客观公允。因此，绩效考核程序对于用人单位公平公正行使用工管理权，以及保障员工与考核相关的利益均具有重要意义。鉴于考核程序所具有的重要价值、公开透明且便于第三方评判的属性，在司法程序中，法院和劳动仲裁部门重点对用人单位实施的考核程序进行审查。本案中保险公司制定了较为完善和科学的考核程序，但在实际履行阶段并未严格执行，相关考核程序存在缺失的情况，使得法院难以认定对米某不合格的考核结论客观公允。最终，法院认定保险公司对米某的考核缺乏“程序正当”原则，其不合格的结论不能成立，并支持了米某关于年终绩效奖金的诉讼请求。
案例3.未通过绩效改进计划能否解除劳动合同？
案例实录：吴某于大连某技术公司（以下简称技术公司）担任项目经理一职，2018年吴某绩效评估结果为“低于期望”，吴某收到考核结果后提出异议。2019年4月，吴某的上级杨某为吴某制定了30天的绩效改进计划，其中罗列了30天内的“改善目标、核量标准、资源与支持、考核结果”，杨某在改进计划表上签名。5月经上级评估，吴某未通过改进计划，技术公司以吴某不胜任工作为由解除了吴某的劳动合同。吴某则申请仲裁要求支付解除劳动合同的赔偿金。吴某主张，公司无法证明本人不胜任工作，且未对本人执行培训。技术公司则认为绩效改进计划已包含不胜任培训。
专家分析：《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中吴某2018年考核结果并未经其本人确认，且公司也未提供其他证据证明2018年考核结果有客观证据佐证，由于绩效改进表格未记载吴某已构成不胜任的事实，技术公司仅以吴某实际参加改进计划主张吴某已认可考核结果并无事实依据。此外，技术公司为吴某制定了绩效改进计划，但未明确具体培训内容、时间，使得劳动者在缺乏指导的情况下继续从事本职工作，未能履行用人单位法定义务，亦无法充分证明员工属于经培训后仍属于不胜任的情形，最终法院判定技术公司系违法解除劳动合同。
◆ 专家建议
综合上述案例以及企业在执行绩效管理中的其他潜在法律风险，如下建议可供参考：
1.试用期员工应提前约定录用条件
虽然法律规定用人单位可以不符合录用条件为由解聘试用期员工，但录用条件并非法定而是由当事人进行约定，并且是否符合录用条件由用人单位承担举证责任。据此，用人单位应当积极与劳动者书面约定录用条件（或者反向约定哪些情形属于不符合录用条件），对员工试用期的身体健康、工作表现、团队合作、职业道德、劳动纪律等提出具体要求，以便于事后进行评估；同时在试用期内，上级主管应当追踪员工的绩效表现，对员工工作的不足和差错应及时指出并给出绩效改进的建议，以形成相关证据。
应当注意的是，原劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函曾规定：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”也即试用期解除劳动合同必须在试用期满前作出，如超过试用期则不得以不符合录用条件进行解雇。
2.非试用期员工应加强绩效评估的程序管理
虽然用人单位对员工的绩效表现有单方判断的权利，但该判断权的行使需受到程序上的严格限制，具体包括：公司制定的绩效政策应当按照《劳动合同法》第四条的规定履行民主程序；绩效考核流程应尽可能反映员工的参与（包括员工参与绩效目标的设置、绩效改进计划的设置、员工可提出绩效申诉）以及上级主管的跟踪管理（上级主管参与绩效目标设置、日常跟踪和反馈、绩效面谈、对考核结果履行充分说明义务等）。同时，用人单位应当按照既定的绩效评估程序作出评估，避免因程序缺失导致评估结果被司法机关推翻；绩效考核应给予员工合理的绩效考核周期，确定恰当的考核方法（末位淘汰多被司法实践所否定）以多方面体现程序的公正性和合理性。
只有在程序公正并且严格执行的情况下，用人单位对员工绩效表现的单方判断权才不会被司法机关所否定。
3.绩效管理应当秉承持续性原则，避免自相矛盾
绩效管理贯穿劳动关系的始终，用人单位对员工的绩效管理应当保持持续性，避免对员工进行突击考核或改变既定的考核程序。实践中部分用人单位在年中给员工升职、与员工续签劳动合同，但在年底又给予员工较低的绩效分值，这种自相矛盾的处理方式会给企业的绩效管理活动带来巨大的法律风险，而且很容易遭到员工的质疑，破坏企业内部的信任关系。
现实当中，上级主管放弃对员工日常工作进行跟踪管理，最终导致绩效评估难以顺利进行是目前企业的“重灾区”，企业管理人员不能想当然认为“员工应该自觉展现自我能力，呈现工作绩效”，而应关心员工日常工作表现，持续跟进员工的绩效并给予及时反馈，只有持续性地推进绩效管理的双向反馈，才能最终解决绩效管理这一人力资源管理中的难点和重点问题。
4.用人单位执行绩效改进计划应注意程序合规和内容合理
用人单位对劳动者执行绩效改进计划的原因多种多样，有些是员工的工作态度存在问题，有些是员工绩效存在问题但尚未构成不胜任工作的情形，有些则已经达到不胜任的程度。对于前两者，劳动者未通过改进计划不足以导致解除劳动合同，但可以事先界定该种情况下属于不胜任工作的情形，用人单位可执行二次改进计划以满足法律要求。
对于劳动者已经不胜任工作的情形，用人单位首先应当留存充分证据加以证明。其次在此基础上制定的绩效改进计划应注明原因，明确因员工不胜任工作而开展，在开始绩效改进计划前，应先安排培训计划以提高劳动者能力和适应水平，之后再安排相应的目标设定，否则直接开启目标设定和考核，即使员工未能通过改进计划，也无法证明员工经过培训仍不胜任工作，用人单位对此应作合理的准备。
◆ 相关法规
《劳动合同法》
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
……
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
……
劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》
第二十六条第三款 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。