第三节 股东的权利

一、确认股东会、董事会决议效力、不成立及撤销的权利

公司股东会、董事会会议涉及股东的诸多基本权利，也是股东行使权利、管理公司的载体，股东会、董事会会议决议则直接涉及公司及股东的基本利益。所以各国公司法对股东会、董事会的召开都有规定，特别是股东会会议明确要求必须规定在公司章程中，董事会的议事规则也需要股东共同拟订。如果会议决议内容违法或者召集、召开、表决等程序违反法律、行政法规或者违反公司章程，股东有权对股东会决议、董事会决议效力提出质疑。

（一）法律依据

《公司法》第37条规定了股东通过股东会可以行使经营决策权、选择管理者权及审议批准各种重要方案、形成重要决议的权利。如果股东对股东会、董事会决议提出质疑，可以依照《公司法》第22条及《公司法司法解释四》第1至5条规定主张决议无效、不成立，或者主张撤销。

1.决议无效：公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

2.股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

被质疑的决议被人民法院宣告无效或者撤销后，公司即使已办理变更登记的，亦应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

2017年8月28日，最高人民法院出台了《公司法司法解释四》，特别是对公司决议效力部分对《公司法》作出了有益的补充和创新，完善了决议瑕疵诉讼制度，既包括股东的权利范围诠释，也包括一些程序性规定：

1.第5条在决议无效与决议可撤销之外，确定了决议不成立之诉，形成了“三分法”格局。从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，属于公司法的默示性规定。

2.第1条明确了决议效力案件的原告范围，公司股东、董事、监事等均有权请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立。

3.明确了确认决议无效、可撤销的法律效力。关于公司决议的外部效力问题，《民法典》通过第61条、第85条等规定予以明确，基本确立了内外有别、保护善意相对人合法利益的原则。《公司法司法解释四》第6条明确：股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

（二）司法实务

1.决议无效的司法认定

法律行为作出，不能轻易否定其效力，公司决议作出通常都是审慎而重大的，故决议无效的前提只能是违反法律、行政法规，《公司法》及司法解释均未作出扩大解释。

典型案例

案例：违法作出的增资协议无效

最高人民法院审理的夏某中与黔西公司、何某阳、潘某华公司决议效力确认纠纷再审案件［（2016）最高法民申334号］认为，股东会作出的关于增加注册资本以及修改公司章程的股东会决议内容，没有经过当时仍持有公司93.33%股权的夏某中的同意，也没有证据证明夏某中就公司的该次增资已知悉并明确放弃了优先认缴权，故上述决议内容违反了《公司法》关于股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资的规定，侵犯了夏某中认缴增资的合法权益，应认定无效。

【律师剖析】

股东在增资时的优先认购权是法定权利，在没有经过股东夏某中明确放弃（而不是默示放弃）的情况下，作出增资的决议，显然违反了《公司法》的规定，侵犯了夏某中的合法权益，理应认定其无效。

2.关于决议的撤销

就已经作出的股东会、董事会决议，根据《公司法》第22条第2款的规定，可以请求撤销公司决议的法定情形包括两种，其一是会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；其二是决议内容违反公司章程。《公司法司法解释四》对此没有作扩大解释，仅在第2条规定原告应当在起诉时具有公司股东资格；为尊重和审慎对待决议的作出，提出“轻微瑕疵效力维持”的观点：会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，主张决议撤销的人民法院不予支持。

典型案例

案例：主张决议撤销应在法定时间内提出

山东省高级人民法院审理的中科投资公司与中科生物公司决议效力确认纠纷［（2016）鲁民终1216号］认为，“王某强所主张的未收到关于召开此次股东会的通知等事由系股东会召开的程序是否违反公司章程和法律的规定，均属于法律规定的可以撤销股东会决议的事由，而非导致股东会决议无效的法定事由。股东会决议作出的时间为2014年8月16日，王某强应当于该股东会决议作出之日起60日内向法院提出撤销该决议的诉讼，而王某强未对此行使撤销权，且该撤销权已消灭”。据此山东省高级人民法院认定股东会决议有效。

【律师剖析】

无论是依据哪种法定情形提起的公司决议撤销之诉，都应当在决议作出的60日内提出。超出60日提出撤销公司决议诉讼请求的，法院将不予支持。

3.关于决议不成立

公司决议应避免以下任一情况出现：（一）公司未召开会议的，但依据《公司法》第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。

条款设计示例

第【×】条 公司股东、董事、监事认为股东会、董事会决议违反法律、行政法规的，可以书面向董事会提出异议，并说明法律依据。董事会收到后应讨论相关决议是否违法，是否需要重新作出决议，并回复异议者。董事会收到异议后30日未予答复，或未重新作出决议，股东、董事或监事可以依法主张该决议无效。

股东认为股东会、董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

如果股东会、董事会决议出现下列情况之一的，可以诉请人民法院确认决议不成立：

（一）公司未召开会议的，但依据公司法第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

（二）会议未对决议事项进行表决的；

（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；

（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

（五）导致决议不成立的其他情形。

【设计指引】

1.决议无效对公司有重大负面作用，故行使该权利必须谨慎，建议章程增设内部审核程序，避免相关权利人轻率滥诉。

2.确认决议不成立的情形《公司法司法解释四》第5条只列明了4项，建议公司章程可以直接列入该4种情形及兜底条款，或者就兜底条款根据公司实际需要进一步明确，以便增加可操作性。

二、股东知情权

（一）股东知情权定义

是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。知情权是股东的一项基本权利，只要具备股东身份，不论是否实际出资、是否存在代持关系，均可以主张行使。

（二）法律依据与《公司法司法解释四》的创新性规定

有限责任公司股东知情权的法律依据是《公司法》第33条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

股份有限公司股东知情权的法律依据是《公司法》第97条：股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

上述权利是股东的法定知情权，是股东的基础性权利，法律应依法严格保护。鉴于实践中对知情权的保护有较多争议，《公司法司法解释四》对知情权作了较为充分的规定：

一是结合诉的利益原则，通过《公司法司法解释四》第7条明确了股东就《公司法》第33条、第97条规定享有的诉权：股东起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。此处特别注意“特定文件资料”一词的提出，是否超出“查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”的范围。根据立法宗旨，我们认为是包括但不限于的关系，“公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”之外的重要文字材料也有可能被定义为可以查阅复制的对象，其“定义”过程，就是股东将其相关的文件材料名称规定在章程条款可以查阅复制的范围中，至少是明确在合法有效通过的股东会决议中。

二是为平衡股东权利与公司的合法利益，对股东查阅公司会计账簿可能有的不正当目的作了列举，明确划定了公司拒绝权的行使边界：（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（四）股东有不正当目的的其他情形。

三是明确规定公司不得以公司章程、股东间协议等方式，实质性剥夺股东的法定知情权。公司以此为由拒绝股东行使法定知情权的，人民法院不予支持。

四是为保障股东知情权的行使，对股东聘请中介机构执业人员辅助查阅作出了规定。股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。

五是就股东可以请求未依法履行职责的公司董事、高级管理人员赔偿损失作了规定，以防止从根本上损害股东知情权。董事、高管等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存《公司法》第33条、第97条规定的公司文件材料，给股东造成损失，必须予以赔偿，避免公司以“没有制作、没有记录或没有保管或者已经损毁、遗失”为借口。

典型案例

案例：查阅复制的范围有多大

上海市第二中级人民法院作出的科朗公司与和丰公司股东知情权纠纷一案［案号：2013沪二中民四（商）终字第S1264号］具有典型性。原告科朗公司的诉讼请求超出一般的法律规定。

科朗公司要求：1.查阅、复制自2008年8月30日至今和丰公司及其所有子公司/分公司的所有财务报表、财务账簿、会计凭证、所有银行对账单、股东会、董事会、监事会召开的所有文件资料，董事会下设战略与发展、提名、薪酬与考核、审计委员会召开所有会议的所有材料，持有和曾经持有的所有林权证及其自2008年8月30日至今的交易合同、收付款记录等相关信息，持有和曾经持有的所有林权证的初始、变更和注销登记；向相关林业管理部门提交的所有报备文件；和丰公司及其所有子公司/分公司的公司组织架构；2011年度至2012年度和丰公司及其所有子公司/分公司销售和采购政策（包括定价政策和销售折扣政策）；伐木权及获取林业权等业务相关政策以及流程；现金、银行收支和银行借款的相关政策流程；包含职位的员工名单……2.和丰公司配合科朗公司聘请的会计师事务所对和丰公司以下财务问题进行审计并将审计结果交付科朗公司：和丰公司及其所有子公司/分公司自2008年8月30日至今的银行收支情况和现金流动情况……

上述内容仅是原告诉请的内容摘抄，知情权要求的范围极其宽泛。一审时，上海市静安区人民法院支持了科朗公司审阅财务会计报告及股东大会、董事会、监事会决议的请求，其余诉请未予支持。但二审法院认为：公司章程是股东之间通过意思自治的方式就公司设立、组织形式、经营管理、股东、董事、监事、高级管理人员的权利义务等事宜形成的准则性文件，是公司的宪章，在不违反法律禁止性规定的情况下，章程的规定应认定有效，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力，股东有权依据公司章程的规定主张相应的知情权利，故二审判决支持科朗公司的绝大部分诉请，但是仅限于文件的查阅。[1]此案的判决对于章程的撰写具有较大的指导意义。

《公司法司法解释四》的“特定文件材料”也可以视为与上述案例的审判思路相呼应。

条款设计示例

第【×】条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告以及【 】等文件资料。

股东有权要求查阅公司会计账簿，查阅前应当向公司提出书面请求，说明目的。公司认为股东查阅会计账簿有如下不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅：

（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；

（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；

（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的。

公司未能在股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由，或者公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

第【×】条 股东查阅、复制第×条规定的文件资料，应注意保密，必要时可以签署保密协议。只允许查阅或者注明保密资料的，不能复印、扫描或者拍照等方式复制，如有疑问，股东可以要求董事会成员予以解释、说明。

如果因股东查阅复制导致公司商业秘密泄露、合法利益受到损害，股东应当承担相应的法律责任。

第【×】条 公司指定董事或高级管理人员制作、保存第×条规定的文件资料，且以恰当方式置备于公司供股东查阅、复制。

因未制作、未保存上述文件资料给股东造成损失，股东有权依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。

【设计指引】

1.第一款【 】由章程起草者填写具体的文件名称，形成可查阅、复制的“特定文件资料”目录；第二款则列举了可以拒绝查阅的不正当理由，同样不建议使用兜底条款。

2.注意公司的答复义务以及15天的期限。

3.对于股东保密义务以及董事、高管的制作、保存义务作了明确约定，否则应当承担民事赔偿责任。

三、股东质询权

（一）股东质询权的概念与法律依据

股东质询权是基于“所有权与经营权相分离”的代理制度及信息不对称，赋予股东或者监事有权就与公司有关的重大问题向董事会提出问题和质疑并要求答复的权利。

质询权属于共益权的范畴，权利设置源于股东大会逐步偏离制度设计的初衷，逐渐形式化，需要通过一种机制予以纠偏。股东大会最初是被设想成股东控制经营者的一种工具，但随着公司规模扩大（特别是成为股份公司），股份的分散化，股东大会成为董事会控制公司的工具，股东往往表现出对股东大会“理性的冷漠”。美国很早就把股东大会称为“没有观众的演出”，仅仅是一种仪式化的东西。因为大多数股东即使花费时间、精力和财力也很难改变董事会作出的方案和决策，不如“用脚投票”或听之任之，中小股东的利益难以保障。

因此，德国最早意识到并将质询制度引入公司法。1937年《德国股份法》第112条明确规定“（1）各股东均有权在股东大会上对处理议案相关的公司事务，以及公司集团企业的关系状况提出询问。（2）董事的答询应当符合诚信、忠实的原则。（3）董事会在衡量公司利益、参与企业的利益和社会利益的情形下，可以拒绝对股东的答询”。[2]

经济合作与发展组织的《OECD公司治理规则》，其中关于参加股东大会，要求给股东充分知悉的机会并纳入股东大会议程，规定股东应当有机会有效参与股东大会并投票，有关股东大会上决议的事项应完整、及时地提供给股东；此外在合理限制的情况下，应当给股东向董事会提问的机会。这些原则并非强制性的，但实际上对各国包括一些非成员国国家产生了或大或小的示范价值。我国在2005年修改《公司法》时，即增加了质询权的内容。

《公司法》对质询权的规定体现在第54条、第97条、第150条中。股东的质询权则主要体现在股份有限公司股东中。第97条规定股东享有质询的权利，第150条则是与之相呼应的，规定董事、监事、高级管理人员应当接受股东的质询（并予以答复）。

台湾学者刘渝生认为：股东质询权的法理基础为股东出席股东会的权利（出席权）。出席股东大会是股东的固有权利，就出席权的实质而言，包括了提案权、动议权、讨论权、询问权及表决权。《上市公司股东大会规则》第29条规定：董事、监事、高级管理人员在股东大会上应就股东的质询作出解释和说明。

（二）实践中存在的问题

实践中，质询权并不能被有效行使，中小股东权益被侵害的情形频频发生。2012年2月21日，阿里巴巴集团宣布，拟以每股13.5港元回购其旗下子公司阿里巴巴B2B上市公司股票，该价格与2007年年底该股票的上市发行价持平。此公告一出，小股东别无选择，因为按照规定，在H股市场只要有90%的股东投票同意私有化，在规定期限内，只有卖掉或者接受决议确定的现金补偿两种可能。2016年君华集团收购淄博齐翔集团80%的股份，间接收购上市公司齐翔腾达的股份，48个自然人股东以36亿元人民币套现，爆发大规模上访。原因在于2006年齐翔腾达上市时管理层以“股东人数限制”为由许诺广大员工“股份代持”“同股同权”，实际上是减资回购，误导600余名持股员工签署《确认函》，以极低的价格放弃了手中的股份，放弃了一切救济的权利，而36亿元转让款中原本应当有这些小股东的份额。

在上述这些涉及中小股东重大权益的重大决策中，很少能听到他们的声音；在已经裁判生效的法律文书中，也很少能找到质询权被支持的案例。

典型案例

案例：质询权应由本公司股东行使

在王某平与合荣钛业股东知情权纠纷一案中［案号：（2015）宁民初字第2137号］，原告王某平间接持有被告公司合荣钛业股权比例12.74%，持股至今被告从未进行利润分配，原告提出利润分红及股权转让要求，要求被告公司及关联公司的财务报表，以确认利润总额，被告亦未能提供，故原告请求：一、被告提供自公司成立之日起至开庭之日止的会计账簿供原告查阅，提供财务会计报告供原告查阅和复制；二、对原告的质询予以书面答复……虽然由于原告不是合荣钛业的股东（是合荣钛业的母公司的股东），法院驳回了原告的诉请，但本案还是有值得借鉴之处的。

【律师剖析】

我国虽然在《公司法》中规定了股东享有质询权，但是并未明确规定是否可诉，在最高人民法院的民事案由中亦无此案由。故对于王某平的第二项诉请，宁河县人民法院并未直接驳回，而是要求原告将质询权明确为：一、被告公司与实际控制人以及实际控制人直接或间接持股的第三方公司之间是否存在关联交易行为，若存在关联交易，应将交易明细及相关材料向原告提供。二、被告公司与大股东直接或者间接持股的诸多公司之间是否存在关联交易行为，若存在应将交易明细及相关材料向原告提供。所以质询权成为知情权的变种或者说延伸，扩大了知情权的范围，同时又为保障质询权提供了可能。

（三）如何有效保障股东行使质询权

1.保障股东的知情权，公司履行信息披露义务

上市公司应当严格按照《上市公司信息披露管理办法》进行信息披露，满足股东的知情权，也更有利于股东行使质询权。关于信息披露在此不予赘述，参见本书其他章节。

2.股东大会的召开保障股东知情权的行使

（1）会议通知中充分的信息披露

《上市公司股东大会规则》第16条：股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的具体内容，以及为使股东对拟讨论的事项作出合理判断所需的全部资料或解释。“拟讨论的事项需要独立董事发表意见的”也应当“同时披露独立董事的意见及理由”。

如果“股东大会拟讨论董事、监事选举事项的”，按照第17条“股东大会通知中应当充分披露董事、监事候选人的详细资料”，除了基本个人信息，还包括持股数量及是否受到处罚和惩戒。

（2）董事会必须就质询进行回复的义务

《上市公司股东大会规则》第29条：董事、监事、高级管理人员在股东大会上应就股东的质询作出解释和说明。

但是上述规定并未规定质询权到底如何行使，管理层如何对质询作出解释和说明。中小股东对该权利仍旧不熟悉，不知道如何行使，权利仍旧停留在纸面上。

（3）国外可以借鉴的立法规定

德国1965年颁布的《德国股份法》第131条明确且详细地规定了股东的质询权：不但明确董事会应当在股东大会上就公司情况向每个股东作出答复，答复应符合任职、忠实汇报的原则，而且该答复义务也扩及于公司与每一个关联企业之间的法律关系和业务关系。（2015）宁民初字第2137号案件，宁河县人民法院有可能借鉴了德国该项规定。《德国股份法》更有借鉴意义之处在于股东质询权与董事会答复义务之间的平衡。我国《公司法》《证券法》立法时应当也借鉴过。

质询权主要规定在上市公司的股东大会的议事规则中，由于该部分主要以有限责任公司章程设计指引为主，在这一部分对于质询权不展开讨论。

四、股东代表诉讼

股东代表诉讼制度源于英美衡平法，称股东派生诉讼，又称为第二级诉讼，后来为一些大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。因为诉讼兼具代位诉讼和代表诉讼双重性，一方面，股东在诉讼中行使的是公司的诉权，即诉讼具有代位性。另一方面，股东提起诉讼时还代表着公司中其他处于相同状况的股东，即诉讼代表性。我国是在2005年修改《公司法》时引入的该制度。

（一）股东代表诉讼的基本原理与法律依据

股东作为公司的投资主体，在公司合法利益受到损害的时候，不论是来自公司股东、公司董事、监事、高级管理人员还是外部第三人，有权通过诉讼维护公司的利益。这也是股东的一项天然的权利，只是该项权利并不能当然行使，而需要法定的程序。其原理来自英国衡平法中的Foss v.Harbottle规则：当公司合法权益遭受侵害时，只有公司才是适格的原告，这是公司独立法律人格的逻辑延伸，也是保证公司经营不受干扰的需要。这成为后世被普遍认可的一项基本商法原则。

这一原则在由公司正常的业务引起诉讼时不会出现问题，但当加害者是公司董事或控股股东时，Foss v.Harbottle规则失灵：由于公司的经营权，包括提起诉讼的权利，不无例外地控制在公司董事（或控股股东）手中，他们自然不会为公司作出决定而对他们自己提起诉讼。而基于一般的民法原理，股东作为利益相关方，有权提起损害赔偿之诉。故法律赋予符合法定条件的股东，在公司合法权益受到损害，特别在受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，有权以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，是一种独特的事后救济责任制度。

《公司法》第151条对股东派生诉讼作了规定，但是按照《公司法司法解释四》规定，该条三款分别是两类不同的诉讼途径。最高人民法院认为：公司董事会或者执行董事、监事会或者监事系公司机关，其履行法定职责代表公司提起的诉讼，应当是公司直接诉讼，应列公司为原告。[3]故《公司法司法解释四》第23条明确：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第151条第1款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。第1款是公司的直接诉讼；第2款、第3款规定的才是股东派生诉讼。《公司法司法解释四》对股东派生诉讼在第24条、第25条、第26条予以了完善和说明：依据公司法第151条第2款、第3款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼；股东的胜诉利益归属于公司。且诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

（二）司法实务要点

1.诉讼主体资格

有限责任公司合法权益受到损害，诉讼原告为公司股东；股份有限公司合法权益受到损害，诉讼原告为连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

2.诉讼事由

出现下列情形之一，股东才有可能启动派生诉讼程序：

首先董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条规定的凡此种种情况出现，不论是出于故意还是重大过失，董事、监事及高管出于人类趋利避害的本性，是难以自我检举、自我惩治的，如果公司内部又缺乏有效的自查自纠制度，就必须由股东作为公司利益的最后捍卫者。

其次他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，公司怠于维权的，也可以启动股东代表诉讼，但是要谨慎采用，毕竟维护公司合法权益的法定主体应该是公司，特殊情况下的派生诉讼，必须履行一定的前置程序。

第一步：如果侵权方是董事、高管的，股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如果侵权方是监事的，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

第二步：

情形1.监事会（监事），或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，股东可以以自己的名义直接向人民法院起诉；

情形2.监事会（监事），或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后30日内未提起诉讼，股东可以以自己的名义直接向人民法院起诉；

情形3.情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以以自己的名义直接向人民法院起诉。

典型案例

案例：股东直接诉讼还是股东代表诉讼

范某宁等与游某金、黑马公司损害公司利益赔偿纠纷一案［（2008）平民二初字第76号］，对这两者的区分有较好的阐述。

原告14人是黑马公司的股东，被告游某金利用职务之便将公司资产转移到自己控制的案外公司，原告因此要求游某金予以赔偿。平阳县人民法院追加了黑马公司作为第三人。法院审理后认为：当股东遭受的损害不同于公司受到的损害时，股东可以提起直接诉讼；当股东遭受的损害源于公司受到的损害时，股东只能提起代表诉讼。被告将黑马公司所有的货币、实物转入温州活塞厂的过程中，被告存有重大失职行为，造成公司财产至今未能回归，给公司造成损失。被告的不当行为直接造成公司的损失，公司股东是因公司的损失而导致的间接损失。法院认为，被告的不当行为损害了黑马公司利益，同时侵害了原告等股东按份权益，亦侵害了股东自益权，显然不当。但黑马公司是依法设立的企业法人，虽被吊销企业法人营业执照，但其民事权利能力和民事行为能力依然存在，原告诉请胜诉后所获得的利益应当归属于黑马公司，而不是股东个人。原告要求依据《公司法》第152条来处理本案，缺乏法律依据。但是在法院向14名原告释明告知其变更诉讼请求，原告仍坚持认为被告侵害了他们的利益，拒绝变更诉讼请求。最终法院依据《公司法》第151条判决驳回原告的诉请。

【律师剖析】

本案中被告将黑马公司所有的货币、实物转入温州活塞厂的过程中，被告存有主观过错，造成公司重大损失。被告的不当行为直接造成公司的损失，公司股东是因公司的损失而导致的间接损失，所以本案原告遭受的损失属于源于公司受到的损失，股东只能提起代表诉讼，故本案应定性为股东代表诉讼。本案事实清楚，证据确凿，可以充分证明被告的行为损害了公司的利益，但是由于选择案由及适用法律不当，诉请被法院驳回。这给了法律从业者一个最直接的教训。

条款设计示例

第【×】条 董事、高级管理人员有《公司法》第151条规定的[4]情形的，股东可以书面请求监事会/监事以公司的名义向人民法院提起诉讼；监事有公司法第151条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会/执行董事以公司名义向人民法院提起诉讼。

监事会/监事，或者董事会/执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第【×】条 股东依照第×条第×款、第×款诉讼，胜诉利益归属于公司。

股东诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，有权要求公司承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

第【×】条 董事、监事出现《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条规定的违反忠实、勤勉义务的行为，给公司造成损失的，股东有权依照第×条第×款、第×款规定提起诉讼。

【设计指引】

1.此处“/”指公司根据实际情况选择监事、监事会两者之一，董事、执行董事两者之一。

2.股东只有在董事、监事怠于履行职责的，才可以启动股东代表诉讼。

3.明确了胜诉利益的归属和诉讼费用的承担。

五、股东直接诉讼

所谓股东直接诉讼，是指股东单纯为维护自身的利益、基于其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼。股东是天然的自我利益捍卫者，最直接的利害关系人。从法理上，无须多解释，凡是股东认为自己的合法权益受到侵害，均可以主张司法救济，依照《公司法》或其他法律法规提起诉讼。

（一）有限责任公司股东直接诉讼的法律依据

《公司法》诸多条款均规定股东不论是知情权还是其他财产权益受到侵害，都可以依法直接诉讼，另外股东也可以依照《民法典》等相关法律提起权利救济之诉，相关法条不予赘述。

（二）上市公司股东直接诉讼的法律依据

1.证券法的规定

我国修改后的《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该条也被认为是上市公司股东直接诉讼的法律依据。

2.最高人民法院的司法解释

2001年1月15日发布《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定了法院受理虚假陈述民事赔偿案件中虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定为依据；规定了此类案件的诉讼时效为2年，以及管辖的法院、诉讼的方式，并明确规定此类诉讼不宜采用集团诉讼方式。

2003年2月11日实施的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中对起诉的原告进行了界定，并增加了诉因，其规定为：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定和人民法院的刑事判决书，对虚假陈述行为人可提起民事赔偿诉讼；规定诉讼方式为单独诉讼或者共同诉讼。

（三）哪些权利救济股东可以直接诉讼

1.公司决议效力之诉

主要依据是《公司法》第22条及《公司法司法解释四》第1至6条，分为：

公司决议无效之诉，是指针对股东大会决议、董事会决议内容违反法律、行政法规而提起的诉讼，提起诉讼的目的是请求法院确认决议无效。

决议撤销之诉，是指针对股东大会召集、召开的程序以及表决程序存在瑕疵而对决议提起的诉讼，提起诉讼的目的是请求法院撤销该决议。

决议不成立之诉，是指依据《公司法司法解释四》第5条规定，确认特定情况下，决议并未成立，诉讼目的是证明与之相应的法律关系没有成立，相应的权利义务也没有产生。

2.损害赔偿之诉

《公司法》第20条第2款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。

损害赔偿之诉，是指针对公司、其他股东（通常为控股股东、大股东）或董事及其他高管人员，违背股东个人意愿，损害了该股东财产权益而对侵害人提起的诉讼，其目的是请求获得赔偿或返还财产。

3.知情权之诉

《公司法》第33条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。《公司法司法解释四》对这一权利有了详细规定，将在一定程度上解决股东知情权行使难的问题，同时，也为股东损害赔偿诉讼的提起确保了法律上的救济途径。

4.请求公司盈余分配

该权利依据的是《公司法》第4条、第34条、第37条、第46条、第166条规定，直接涉及的是股东的自身财产权益，故法律赋予其直接诉讼的权利。详见本章“股利分配请求权”。

5.股权转让及优先受让权

股权转让涉及股东对股权的处置，优先受让则是有限责任公司对股东的一种权利保护，均属于股东的基本财产权益，如果受到损害，均可以诉讼解决。详见本章“股东转让与有限购买权”。

6.申请公司解散、公司清算

这是两种共益权，当公司处于特定情况，已经无法正常经营，股东有权处置自己股权，如果不能通过转让退出，可以依法申请公司解散，进行清算。详见本章“申请解散权”“申请清算权”。

7.请求分配剩余财产

公司经过清算，如果还有剩余财产，按照《公司法》股东有权取回。详见本章“公司剩余财产分配请求权”。

（四）诉讼实务

1.股东直接诉讼的当事人

《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼，与股东代表诉讼原告股东资格的限制性要求不同，股东直接诉讼的原告可以是公司的任何股东，且无持股比例的限制。

根据《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的规定，涉及因股东会议、董事会议而提起的诉讼，由于股东会议、董事会议的召开及决议均属于公司法人行为，此类诉讼，应当以公司为被告。根据无效的股东会议、董事会议决议取得财产利益的当事人可以列为共同被告或第三人。

股东行使知情权的义务主体是公司，涉及股东知情权纠纷提起的诉讼应当以公司为被告。

股东的签名被他人冒用，股东主张股权转让协议无效，应当以股权转让协议中的股权受让人为被告，确认股权转让协议效力，冒用他人名义的责任人可以作为共同被告；如果股东以股东大会对其股权予以转让所作决议无效为由提起诉讼，应当以公司为被告，确认股东大会决议效力，冒用他人名义的责任人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

（五）股东直接诉讼与间接诉讼的区别

1.产生原因不同。股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利和股东的公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现，而是与公司的发展紧密相关的权利，比如投资收益权。根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。股东派生诉讼是指股东公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼，而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。

2.诉讼性质不同。股东派生诉讼提起权是股东监督、纠正公司不当或违法行为的一种权利，应为共益权，而股东直接诉讼是股东为了自己的利益而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司。因而，该诉权从本质上说是一种自益权。

3.诉权根据不同。提起派生诉讼的根据具有二元性，即一方面派生诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位；另一方面派生诉讼提起权源于股东作为公司代表人的地位。此二者缺一不可。其中，前者是每一个股东所享有的股东权的应有之义，而后者只有在公司法规定的条件和程序得以满足之后方可发生。而提起直接诉讼的根据仅具有一元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有人即出资人的地位。

4.诉讼目的不同。在股东派生诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股东个人是间接受害者，原告股东提起诉权是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，原告股东行使诉权纯粹是为了自身的利益，而非整个公司的利益。

5.诉讼归属不同。在股东派生诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在派生诉讼中胜诉，胜诉的利益也应当归于公司，而非原告股东。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起派生诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼；而在股东直接诉讼中，原告股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原告股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于原告股东，而非其所持股份的公司。

因股东直接诉讼涉及多种权利，其救济条款分散在其他权利条目下，在此不作条款设计建议。

六、股权转让权

股权转让是股东对自己既有权益的一种处置，既可以转让给公司原有股东，也可以对外转让给第三人。

（一）有限责任公司及非上市股份有限公司的股权转让

有限责任公司对外转让股权，应先由转让人和受让人之间达成股权转让协议，在过半数股东同意及其他股东表示放弃优先购买权时，再由转让人向受让人转让股权，公司内部修改章程，变更股东名册，并由工商登记机关完成股权变更登记。非上市股份有限公司的股权转让，应当遵守《公司法》有关禁售期、转让方式和交易场所的规定。

《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东可以对内转让，也可以对外转让，但是由于有限公司的人合性，对外转让必须具备一定的条件。

1.对内转让：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。即对内（公司原股东之间）转让股权，法律不做任何限制，按照转让方与受让方之间的合意来进行。

2.对外转让：如果超出原有（或现有）股东范围，意欲向第三方转让股权的，则需要遵守《公司法》第71条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”

实践中往往存在其他股东既不表示同意转让也不主张受让的情况，导致拟转让股东无法处置自己的股权，长期僵持甚至引致其他法律争端。因此《公司法》为解决此问题，在2005年修改时，特意增加“视为同意”条款：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

常见问题还有对外转让到底是一次通知还是两次通知？到底何为“同等条件”？拟转让方能否持股权转让的书面通知及送达凭证要求市场监管部门据此办理变更登记？实践中是有争议的。因此，在制定公司章程时最好要更加明确、更加细化，尽量避免使《公司法》第71条“视同同意转让”的规定形同虚设。

要破解此困局，笔者认为“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”是可以援引的有效工具。

条款设计示例

第【×】条 股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

第【×】条 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项，包括但不限于转让股权的数量、价格、支付方式及期限等内容，书面通知其他股东征求同意；其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。书面，包括当面签收，也包括信函、电报、传真、电子邮件、短信、微信等可以确认收悉的方式。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

第【×】条 转让股权应当办理工商变更登记，转让方和受让方应予以配合。

股权转让后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

【设计指引】

1.对内对外转让分成两条；明确转让通知的内容。

2.建议实际操作中拟转让方同时提起召开临时股东会的动议，同时征询是否同意对外转让，是否以同样价格行使优先购买权，是否相应修改公司章程，可以避免多次通知。

3.明确股权转让的配合义务。

（二）国有企业股权转让的规定

国有企业因其国有性质，股权转让不但要遵循《公司法》，还要依照《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有资产交易监督管理办法》《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）。

《公司法司法解释四》第22条仅规定：在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用《公司法》第71条第2款、第3款或者第72条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

（三）上市公司股份转让及转让限制

按照《公司法》第137条的规定，股东持有的股份可以依法转让。

上市公司的股东转让股份除依照《公司法》第138条、第139条、第140条规定外，主要依据的是《证据法》及相关规定。概括之，上市公司股份转让有如下限制：

1.发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

2.公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。

3.董事、监事、高级管理人员：（1）董事、监事、高级管理人员所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。（2）董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%（≤25%）。（3）董事、监事、高级管理人员离职后6个月内，不得转让其所持有的本公司股份。

4.短线交易：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。

除上述规定外，公司章程还可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

七、股东优先购买权

（一）优先购买权是一项法定权利

在股东对外转让股权时，公司其他股东还享有一项特权，即《公司法》第71条第3款及第72条规定的“优先购买权”：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

（二）优先购买权的行使

《公司法司法解释四》对优先购买权在《公司法》第71条、第72条基础上作出新的解释：

1.继承对优先购买权的排除。《公司法司法解释四》第16条明确有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持。即公司章程对股权继承没有另行约定时，继承权优于优先购买权；但法律仍旧允许公司章程或者全体股东就继承权是否优于优先购买权另行约定。

2.拟转让股东必须明示其具体地作出转让的意思表示。按照《公司法司法解释四》第18条规定：判断是否符合《公司法》第71条第3款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。也就是说基本的交易条件都应该具备，方视为一项有效的“股权转让通知”，其他股东才能据此判断是购买还是放弃。

3.其他股东应当在期限内明确作出行使优先购买权的意思表示，否则视为放弃。不论是经股东同意转让的股权，还是人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权，其他股东都必须在法定期限内作出是否行使优先购买权的意思表示。其他股东在收到有效的股权转让通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买。如果公司章程没有规定或者期限规定不明的，按照下列情形确定：（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起30日的，为30日。故公司章程在拟定此条款时期限不宜少于30日。

4.允许转让股东反悔。股权处置是股东的固有权利，如果转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持。但是基于诚实信用原则，如果因此给其他股东造成损失的，理应赔偿其损失是合理的。但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

5.明确损害优先购买权的可诉性。有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，依照《公司法司法解释四》第21条规定，如果未征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东诉请主张按照同等条件购买该转让股权的会得到人民法院支持。但注意两点：（1）诉讼时效：其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内，或者自股权变更登记之日起一年内。目的也是维护交易的稳定性，维护善意相对人的合法权益，避免权属长期悬而未定。（2）如果要确认股权转让合同无效或股权变动无效，必须同时主张按照同等条件购买转让股权，否则，人民法院不予支持。

6.保护善意相对人的合法权益。优先购买权的行使需要一定的时间成本，甚至经过司法程序。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的，应视为拟转让股东未能履行股权转让的法定程序，具有一定的主观过错，依照《公司法司法解释四》第21条第3款规定，可以依法请求该转让股东承担相应民事责任。

典型案例

案例：未参与进场交易不等于放弃优先购买权

中静公司与电力公司、水利公司股权转让纠纷一案［（2012）黄浦民二（商）初字第534号］中，原告中静公司和被告电力公司为新能源公司股东，电力公司是国有企业。原告诉称，电力公司未经中静公司同意擅自将其持有的股份在产交所挂牌交易，中静公司于是向产交所提出异议，明确表示保留优先购买权，要求暂停交易重新进行信息披露，但电力公司为避免中静公司行使优先购买权，在水利公司未缴纳保证金的情况下于7月3日与水利公司签订了产权交易合同。中静公司认为，电力公司擅自转让股份侵害了其股东优先购买权，水利公司和产交所以中静公司未进场交易为由认定中静公司放弃优先购买权没有法律依据，故主张对电力公司与水利公司转让的新能源公司的61.8%股权享有优先购买权，并以转让价人民币48691000元行使该优先购买权。

经查，2010年2月10日，电力公司和中静公司签订《关于新能源公司之增资及股权调整框架协议》，约定：双方共同收购上海工业投资（集团）有限公司、上海环保工程成套有限公司的股份。2012年2月15日，新能源公司通过股东会决议，内容为：1.同意电力公司转让其所持61.8%股权，转让价以评估价为依据；2.中静公司不放弃优先购买权；3.股权转让相关手续由双方按法定程序办理……2012年5月25日，新能源公司将股权公开转让材料报送产交所。6月1日，产交所公告新能源公司61.8%股权转让的信息，“标的企业股权结构”一栏载明老股东未放弃行使优先购买权；7月2日，中静公司向产交所发函称，系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，以及中静公司享有优先购买权，请求产交所暂停挂牌交易，重新披露信息。

虽然被告及第三人产交所都进行了强有力的抗辩，认为原告是同意转让，但是怠于行使优先购买权。但最终法院判决：原告中静公司对被告电力公司与被告水利公司转让的第三人新能源公司的股权享有优先购买权；原告中静公司应当在本判决生效之日起20日内行使优先购买权，否则视为放弃；原告中静公司优先购买权的行使内容、条件，与被告电力公司和被告水利公司签订的产权交易合同相同。

【律师剖析】

本案经典之处在于法律文书的阐述过程。1.法院从法律法规角度论证中静公司并未丧失优先购买权：（1）股东优先购买权是公司法赋予股东的法定权利，《公司法》仅在第72条规定了法院强制执行程序中，优先购买权股东被通知后法定期间内不行权，视为放弃优先购买权，公司法及司法解释并未规定其他情形的失权程序；（2）根据最高人民法院相关司法解释的规定，不作为的默示效果只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示；（3）产交所作为依法设立的产权交易平台，法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。综上，在法律无明文规定，且中静公司未明示放弃优先购买权的情况下，中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。

2.从商事交易的角度来分析，商事交易既要遵循效率导向，也要兼顾交易主体利益的保护。本案中优先购买权股东未进场交易，产交所亦可通知其在一定期限内作出是否接受最后形成的价格的意思表示，不到场并不必然影响交易的效率。若片面强调优先权股东不到场交易则丧失优先购买权，无疑突出了对产交所利益和善意第三人利益的保护，而弱化了对优先购买权股东利益的保护，必将导致利益的失衡。

3.判决的可操作性兼顾各方利益的平衡。考虑到新能源公司的实际状况，同时为防止股东优先购买权的滥用，即确权后不行权，导致保护优先购买权成空文或对股权出让人和受让人的利益造成损害，因此，需要确定股东的优先购买权的行权期限、行权方式。比照《公司法》第71条的规定，法院要求中静公司在确权生效后20日内行权，否则视为放弃行权。只有中静公司放弃行权，电力公司与水利公司的股权转让合同才生效。

（三）竞相行使优先购买权的处理原则

《公司法》规定，两个以上股东均主张行使优先购买权的，法律规定首先是协商确定各自的购买比例；其次协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。既然允许协商，章程也可以约定不按照出资比例来行使优先权。

（四）优先购买权的顺序

在投资协议中，投资者往往约定比其他股东更优先的“第一优先权”，此约定如果获得全体股东的同意，应当视为在某一轮融资中，其他股东放弃或后置了自己的优先权。因股东有权处置自己的权利，这一约定与法理不悖，也是有效的。

【条款设计指引】

第【×】条 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

自然人股东因继承发生变化时，继承权优于优先购买权，不适用第1款、第2款规定。[5]

第【×】条 股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后30天内提出购买请求；拟转让股东收到购买请求后，则应停止对外转让。

拟转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，如给其他股东造成损失应予以赔偿。

第【×】条 股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东的优先购买权，其他股东仍有权起诉主张按照同等条件购买该转让股权。但已放弃优先权或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

第【×】条 人民法院依法强制转让股东的股权时，其他股东在同等条件下均有优先购买权。自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

八、异议股东股权回购请求权

（一）异议股东股权收购请求权的概念与设置的意义

异议股东股权收购请求权，又被称为中小股东异议估价权、少数股东收买请求权，是在资本多数决背景下寻求公司僵局的法律解决途径，防止大股东滥用其控制地位。我国《公司法》第74条规定三种情况之一出现时，提出异议的股东可以要求公司按照合理价格收购其股权。该制度普遍被认为是赋予中小股东的一项权利，当存在资本多数决，持异议的少数股东虽投反对票但无力阻止决议通过的情况下，要求对其所持股权的价值进行评估并由公司以合理价格予以购买的权利。

股东履行出资义务后，其投资即成为公司财产，原则上股东并不具有退股的权利，只享有出让股权变现的权利。即便是该股东自身，在没有和相关受让方就股权出让事宜达成合意的前提下，亦无法通过股权转让来放弃其股东身份。该权利背后的根本原因在于公司的某些举措或者业绩表现违背了自己的投资意愿和达不到自己的投资预期。

首先是公司作出合并、分立的决定，自己虽反对亦不能阻止其决议通过。公司不论收购其他公司还是被其他公司收购，抑或被分拆重组为两个或两个以上的公司，公司的宗旨、经营方针与长远规划都可能发生根本性变化，股东投资的公司已经不是原来的公司，违背了自己投资的初衷。包括营业期限届满或者出现章程约定的解散事由，大股东要继续经营，异议股东并无此意，亦是超出了投资期限的预期。其次是由于对公司长期的业绩及分配计划的不满，投资回报预期无法实现或者由于公司处置主要资产导致公司盈利能力、偿债能力下降，对公司未来丧失信心。上述情形下，中小股东因找不到合适的受让方而无法出让公司股权，同时又被大股东或实际控制人压制，公司也就因此出现了僵局。在股东会资本多数决原则下，大股东可能通过表决机制排挤、压制中小股东甚至损害其合法权益。该制度的价值使异议股东能够选择通过出让股权换取合理而公平的补偿的方式退出，不再受到因“少数服从多数”形成的决议的约束。

（二）行使异议股东股权收购请求权的条件

1.实体要求。《公司法》第74条中对有限责任公司异议股东股权收购请求权的行使条件的规定较为宽泛，共有三类情况，（1）公司连续5年盈利但拒绝分配；（2）公司合并、分立、转让主要财产；（3）出现公司解散事由时公司决议延长营业期限，只要具备上述情况之一，即可行使该项权利。而对于股份有限公司，《公司法》第142条规定则仅有对公司合并、分立持异议这一项。这其中的区别在于：有限责任公司具有人合性和封闭性等特点，决定了其相对较低的股权流动性，公司的运营以及股东的权益保护更多依赖内部自治而非司法救济，因此法律有必要另行给予中小股东相应的保护机制；而股份有限公司投资人数众多且股权流动性大，股东自身可通过自由市场交易选择出让股权退出公司，不必另行设立法律救济途径。

2.程序性要求。根据《公司法》第74条第2款规定，自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。该款中提及的60日和90日为不变期间，不适用诉讼时效中断的相关规定。《公司法司法解释一》第3条规定，原告以《公司法》第22条第2款、第74条第2款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。这里的公司法规定期限即指90日，即异议股东依据股权收购请求权寻求救济的期限只有自股东会会议决议通过后的90日，逾期则无权以此为据来主张权利。

实务问题

除法律规定的条件外，公司内部约定股权回购的合意是否有效

无论有限责任公司抑或股份有限公司，法律规定的股东能够主张异议股东股权收购请求权的情形都不多。而在实务中不少公司的股东之间甚至章程中均存在内部约定股权回购的情形，但《公司法》第74条及第142条中并无“公司章程另有约定的除外”这样类似的兜底条款可供公司意思自治。那么，公司章程约定股权回购的合意是否有效有两种观点。

典型案例

案例：股权回购受法律限制

在上海市普陀区人民法院审理的王某某与某机械科技有限公司请求公司收购股份纠纷一案［案号：（2011）普民二（商）初字第1185号］中，公司2009年作出《关于同意王某某所持股份“股转债”的决议》（实质为股权回购决议），该决议载明公司同意以“股转债”的形式接收王某某所持股权，后因公司拒绝支付款项，原告以该公司董事会决议要求公司回购其持有的股权。人民法院认为《公司法》第74条仅涉及有限责任公司异议股东的股权回购请求权，并无公司主动回购股权的相关规定，亦无股东与公司“合意”回购股权的规定。最终认为该决议不符合《公司法》第74条所规定的异议股东股权回购请求权之构成要件，且有悖于股权回购的立法精神及法律规定，违反公司资本维持原则，损害公司及债权人利益，应属无效，故驳回原告诉请。

【律师剖析】

通过上述人民法院判决不难看出，在资本维持原则下，《公司法》的公法性质依然被优先考虑，司法机关对于公司内部自行约定回购条件仍持谨慎态度，中小股东行使异议股东股权收购请求权受到法律的严格限制，只能依据法律规定的情形提出回购请求。

而随着近年《公司法》修改、公司资本认缴制度的确定，有效观点逐渐成为主流。

典型案例

案例：回购股份有利于打破公司僵局

最高人民法院审理的叶某与某房产开发公司请求公司收购股份纠纷一案［案号：（2009）民申字第453号］中，某房产开发公司于2007年4月某日召开股东会会议作出股东会决议，决定公司增资，由全体股东按出资比例认缴，如股东未按期缴纳出资的，由公司回购其股权，该决议经全体股东一致同意。同月，股东叶某根据上述股东会决议与房产开发公司签订股权收购协议，叶某将其持有公司10%的股权以约定价格转让给公司。事后公司仅支付部分款项，余款未付，故叶某向人民法院起诉索要欠款。

法院认为，股东通过公司回购股份退出公司，并不仅限于《公司法》第74条规定的情形。在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因其自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司达成协议由公司回购股东的股权，既符合有限责任公司封闭性和人合性特点，又可打破公司僵局、避免公司解散的最坏结局，使得公司、股东、公司债权人的利益得到平等保护。协议有效符合《公司法》立法原意，且通过公司回购股东股份，使公司继续存续，可以保持公司的营运价值，并不必然导致公司债权人利益受损。因此再审维持了原审二审判决。

【律师剖析】

本案的焦点在于股权收购协议是否有效，有效基础上原告的请求权方有可能得到支持。在协议的效力问题上，原审、再审结果截然相反：

《公司法司法解释二》第5条允许公司与股东在公司解散诉讼案件中，协商由公司回购股东股份，以打破公司僵局，使公司保持存续而免遭解散。若举重以明轻，应当允许公司与股东在公司僵局形成之初、股东提请解散公司之前，即协商由公司回购股份以打破公司僵局、避免走向公司解散诉讼，体现了商事自治原则，也使得投资各方利益最大化。需要注意的是：公司回购股东股份之后，或者转让，或者将该股份通过减资程序注销。无论注销或转让，均应符合《公司法》关于保护公司债权人的相关规定，即“股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人”。[6]

《公司法》第142条针对股份有限公司的相关规定的立法思路则完全不同。第1款即明确“公司不得收购本公司股份”，随后采用但书形式规定了包括异议股东回购等在内的例外情形。股份有限公司的回购规则是“原则禁止，例外允许”。

条款设计示例

第【×】条 股东出现下列情况之一，可以要求公司以合理的价格收购其股份：

（1）公司连续5年盈利，具有可分配利润，但是股东会决议不分配的；

（2）公司合并、分立或者转让主要财产，该主要财产超过公司净资产50%或者是公司的主要盈利工具；

（3）出现公司解散事由时，公司股东会决议延长营业期限；

（4）其他明确可以回购的情况【 】。

主张回购的股东应当在决议作出后7日内向公司董事会/执行董事提出包括价格区间的收购请求。该价格区间应以公司上年度净资产为基准。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

【设计指引】

1.司法实践允许章程约定法律规定之外的回购事由，章程起草者应在【 】内明确；

2.“主要财产”建议根据公司实际予以定义；

3.回购价格的确定方式建议予以明确。

九、股东会召集请求权、自行召集主持权

（一）召集请求权及自行召集主持权的概念

现代公司制度下，公司的所有权和经营权相分立，股东们通常委托董事会/执行董事管理公司，包括股东会的召集和召开，但股东并不因此丧失请求召集以及在特定情况下自行召集和自行主持临时股东会的权利。股东行使该项权利，重要的是符合程序性要求。

（二）召集请求权及自行召集主持权的法律规定

《公司法》第38条规定，首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持；定期会议的召开，依照《公司法》第40条和第101条的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持会议。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

首次股东会会议形成公司最初的公司治理结构，在董事会还未选举产生时，势必需要某一特定的股东负责召集和主持会议。出资最多的股东与其利益相关性更强，或者说出资越多、责任越大，法律规定由出资最多的股东召集和主持非常符合商业伦理。

1.董事会/执行董事缺位的情况下会议的召集和主持

由于一些主、客观原因，董事会/执行董事缺位，法律有如下安排：

（1）“不能主持”情况下法律作出的权力顺位排序。董事长不能履行职务或者不履行职务的，如果有副董事长的，由副董事长主持；副董事长也不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

（2）“不能召集”情况下法律作出的权力顺位排序。有限责任公司董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股份公司董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

上述规定可以看出，当股东会的召集权和主持权授权给董事会和董事长后，股东并不能直接自行召集和主持股东会，而是需要满足法定的权力行使顺序，即董事会/执行董事和监事会/监事依次均不能履行召集和主持义务时，方才可以自行召集和主持。否则，即使是大股东，随意自行召集和主持股东会会议属于程序违法，遑论决议的效力。

2.临时股东会的召集请求权

当出现一些临时事由，且往往是重大事由，有必要在定期会议之外召开的股东会会议称为临时股东会，此时股东与董事或监事一样，有权请求召开临时股东会，只是该动议应当代表十分之一以上的表决权，股份公司应当是连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，也就是说临时会议的召集必要性必须获得一定持股比例股东的赞同与支持。

《上市公司股东大会规则》（以下简称《股东大会规则》）第9条“单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出”。董事会不同意或者在收到请求后10日内未作出反馈的，上述股东“有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求”。但是该项权利只是临时会议召集的请求权，并非实际的召集权。

3.自行召集和主持会议的权利

依照《公司法》和《股东大会议事规则》的规定，只有当董事会不同意召开也不及时书面反馈，监事会不同意召开也不及时书面反馈时，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）方可自行召集和主持临时股东大会。故该权利只是特定情况下，比如董事会、监事会均工作失效、失灵的情况下，赋予特定股东的一种管理公司的权利。

（三）实务操作

1.权利主体。有限责任公司为持股比例超过十分之一的股东，股份有限公司为连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，上市公司为连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）。

但两类股东的权利区分：

（1）从请求是否必然得到响应上

有限责任公司“代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。此处股东的提出临时会议的动议，就必须得到响应，依照公司章程规定召开。

股份有限公司股东则必须是先履行请求程序，且请求不是必然会得到同意。为避免股东的请求“石沉大海”，法律规定董事会必须在法定的期限内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会如同意召开临时股东大会的，应当在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知。则股东的会议召开动议得到了有效响应。如果董事会不同意召开，则提出动议的股东要么放弃，要么另行向监事会提出召开的请求，并等待其响应。监事会同意召开的，由监事会召集和主持。

（2）从召集和主持的前置程序上

有限责任公司在董事会/执行董事及监事会/监事均缺位时，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，依照法律或章程规定，有明确的权利顺位，不需要另外征求意见，直接行使召集和主持权。

股份有限公司及上市公司，股东首先必须先经过“请求”程序，董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后10日内未作出反馈的；其次向监事会请求，监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，达到一定持股比例的股东才可以自行召集和主持。

（3）从召集主持的会议性质上

有限责任公司股东可以主持定期会议，而股份有限公司及上市公司的股东则只能召集主持临时股东大会。

故从上述几方面进行比较，有限责任公司股东召集和主持会议的权限自由度较大，可以较多地直接参与公司管理，甚至不局限于股东大会的召集与主持。而股份有限公司的股东大会召集权、主持权则严格由董事会、监事会依次履行，只在特定情况下赋予股东。

股东会、股东大会的召集、主持应严格按照法律规定，不宜自由约定。

十、股东提案权

股东提案权是股东参与公司治理、体现公司民主的一种权利，指股东可以向股东大会提出供大会审议或表决的议题或者议案的权利。该项权利能够保证少数股东将其关心的问题提交给股东大会讨论，有助于提高少数股东在股东大会中的主动地位，实现对公司经营的决策参与、监督与纠正作用。

该项权利是股份有限公司特别是上市股东特有的权利，由于股东人数众多且分散，比较难以集中表达诉求，赋予符合一定条件的股东享有提案权。美国是最早确立股东提案权的国家。1942年美国证券交易委员会（以下简称SEC）依据证券交易法授权制定的委托书规则14a-8，又称股东提案规则。该规则允许符合一定资格条件的上市公司股东（注册股票的持有人）请求公司（注册股票发行人）将适宜股东行动议题的提案列入委托书征集材料，并赋予被征集股东就该提案进行表决的权力。[7]

为保障中小股东的合法权益，我国《公司法》在2005年修改时也借鉴了美国SEC的相关规定，在第102条第2款赋予单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东享有提案权，“可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议”。我国证监会《股东大会规则》（2016年修订）第三章对股东的提案权行使作了比较详尽的规定，在此不建议自行约定。

十一、股东表决权

（一）股东表决权的概念

又称股东议决权，是指股东基于股东地位享有的就股东会、股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东表决权作为一种固有权、共益权，是股东权利的主要体现，是享有资产收益、参与重大决策和选择管理者权利的基础性权利。在股东权益中，对股东最有价值的莫过于股利分配请求权和董监选举权，前者可满足股东的经济需要，后者则可满足股东对公司经营阶层的人事控制需要，这两种权利之实现莫不以股东表决权之行使为前提。因为股东可通过表决权之行使，将内心的需要和愿望转化为法律上的意思表示，而众股东的意思表示依资本多数决原则又可上升为公司的意思表示即股东大会决议，并对公司自身及其机关产生拘束力。依照《公司法》规定，公司的重大事项、重大决策均需要征求股东的意见，其意见的表达方式就是表决，同意、反对或者弃权。

（二）表决权的分类

1.决定类的表决

前提是董事会或者执行董事（以下为叙述便利，统称为董事会）已经就某方面内容做出了书面的计划、建议、方案等，需要股东会/股东大会表决决定是否实施。《公司法》第37条规定，有以下内容需要股东会/股东大会“决定”：1.经营方针和投资计划；2.有关董事、监事的报酬事项；3.公司增加或者减少注册资本；4.发行公司债券；5.公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式；6.其他公司章程赋予的职权。该类表决的前提包括对董事会做出该类计划方案的可行性，即是否做以及怎么做，允许股东会/股东大会对董事会的方案予以质疑、修改、调整甚至否决。

2.审议类的表决

包括“审议”和“批准”两个前后联系的步骤，但是经过会议审议，不等于就必然被“批准”。审议的事项包括：1.监事会或者监事的报告；2.公司的年度财务预算方案、决算方案；3.公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

3.选举类的表决

选举是依照程序，从候选人中选择正式成员的过程。

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，该类表决具有更严格的程序规定。《股东大会规则》要求必须披露候选人的详细资料。

现实中普遍存在董事会定方案，股东会就是举手走形式，只起到一个“橡皮图章”的作用，故公司法规定董事会成员、总经理应列席会议，对所要表决的议案作出必要的说明和解释，接受股东的质询。

（三）表决原则

股东会的表决原则依据《公司法》第42条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第43条第2款：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而除上述第2款以外的股东会决议，则经代表过半数表决权的股东通过即可。即按照“出资比例行使表决权”为原则，允许公司章程另行约定。

（四）选举制度

1.累积投票制。《公司法》第105条规定，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。即选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，即应选几个，每一股就有多少表决权，股东可以集中表决权向其中一名候选人投票，增加其当选机会，也可以分配给数名候选人，以得票多者当选。这样中小股东提名的人选有可能进入董事会、监事会，参与公司的经营决策和监督，反映中小股东的意见。

然而，此项条款是任意性条款，并非当然适用，只有公司章程有明确规定或者股东大会有明确决议才适用。并且，我国《公司法》虽规定了累积投票制度，但仅限于股份有限公司，对有限责任公司未予考虑。但作为保障中小股东权益的一项根本之策，应该在有限责任公司制度设计中也引入此制度。

2.委托制度。《公司法》第106条规定，股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。股份公司由于股权分散，股东众多，大多数人持有的股份所代表的表决权不足以影响股东大会的决议，相当部分人认为参会也没有什么用，关注度不高，直接弃权；另有部分股东虽然关注，会通过委托他人来行使表决权，形成“表决权代理”。表决权代理的行使一般包括两种方式，一是股东虽然对股东大会关注，因时间和精力的有限而主动委托他人代为行使表决权，二是特别想在股东大会上表达自己的观点，往往是有提案提交，通过劝诱其他股东将表决权委托给自己代为行使，即股东表决权的征集。后者往往会通过征集行为获得大量的表决权以期能获得影响公司经营决策的表决权。

通过表决权征集可以将分散的股权集中起来，改变中小股东人微言轻的状况，行使股东的表决权，从而可切实保障中小股东参与公司管理、行使股东权利，改变股东大会是“大股东会”的局面。

（五）表决方式

除通常的召开会议当面表决外，还有下列表决方式：

1.书面表决

由于地域、时间或人数的原因，有些决议事项虽经协商但是不便于通过会议的方式召开并通过决议，可以采用书面方式。《公司法》第37条第2款：对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。但是该制度的前提是首先股东对所议事项已经达成一致意见，只需要各自签字或盖章即可；其次应当注意签字、盖章的真实性与合法性。建议在公司设立时股东本人预留清晰可辨签字的样本，且不宜经常更换。

2.电话/网络等表决

通过电话进行二级市场的交易已经沿用多年，但是用作投票因其证据性较差，建议采用视频、音频同步，并结合书面表决完成全部文件的签署。

当下网络社交工具众多，早年的MSN、QQ、Skype，现在的微信以及远程的网络视频会议，使股东们可以跨越时空交流、商讨某一议题。故公司的股东会、董事会也可以采取该方式召开并表决，特别是在重大突发事件发生、现场会议难以如期召开的时候（如新冠肺炎疫情影响）。《上市公司股东大会规则》第20条明确，除设立会场，还应当提供安全、经济、便捷的网络和其他方式为股东参加股东大会提供便利。具体如何使用网络参与投票，上海证券交易所采用的是《上市公司股东大会网络投票实施细则（2015年修订）》，深圳采用的是《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则（2010修订）》。

（六）表决权的限制

1.表决权的排除

指股东在特定情况下的表决，因基于利害关系其表决权被排除在外的制度。《公司法》第16条第2款、第3款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决……”通常情况下股东的表决权不容被剥夺，只有在涉及该股东利害关系时为防止该股东为自己的私利而滥用表决权，以确保决议之公正。

2.自己股份表决权的禁止

指回购股份不具有表决权。立法宗旨在于避免代表公司行使权力的董事滥用此种股份表决权，用以控制股东会、操纵表决，从而达到为其自身或他人谋利的目的。许多国家都明确规定公司不得取得自己的股份也不得行使表决权。

3.表决权的约定限制

表决权作为一项权利，可以被权利人放弃或让渡。在有限责任公司中，股东并不当然地依照出资比例享有表决权，而是可以在章程中约定。一种是虽然认缴的出资比例较大，但是自愿让渡部分表决权给其他持股比例较小的股东，通常该小股东是公司的创始人或实际经营者，便于公司按照创始人的意志较快决策。因为基于权利让渡方与受让方的合意，不侵害任何第三方的利益，该种约定体现在章程中应当是合法有效的。

另一种是瑕疵出资股东表决权的限制。《公司法司法解释三》第16条规定，股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据章程或股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权作出相应合理的限制，该股东请求该限制无效的，人民法院不予支持。此处并未表明表决权可以受限制，但是依照权利义务相一致原理推定，应当允许股东在章程中约定按照实际的出资额行使表决权，出资瑕疵的股东选举权受到一定期限的限制，直到其完成出资义务。还有一种情况是在公司实施股权激励时，被授权的激励对象通常不具有表决权，但由于未在工商机关登记，尚不具有法律上的股东身份，所以其表决权是未成型的，严格意义上不是被“限制”。表决权的限制必须在章程中明确规定，否则就是侵犯了股东的表决权。

条款设计示例

第【×】条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。

第【×】条 股东会会议按照下列比例行使表决权：

股东甲【 】%，股东乙【 】%，股东丙【 】%……

第【×】条 股东会决议，经代表过半数表决权的股东通过。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

【设计指引】

1.上述示例的第1条、第2条两者选其一，不可同时约定。

2.示例第3条也可以根据选择相应调整。

十二、新股优先认购权

（一）概念及法律依据

新股优先认购权，是指公司在经营过程中增加注册资本，公司原有股东对于发行的新股享有优先于股东以外的第三人认购的权利，也表现为优先认缴公司新增出资的权利。《公司法》第34条，“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。新股优先认购权具有自益性，股东通过行使该项权利，保证股权比例不因增资而被稀释。关于新股优先认购权的概念，应当注意以下三点：

1.“优先”是认购顺位的优先，而不是价格的优惠；

2.新股优先认购权中“认购”的前提是股份的发行，认购的结果是产生出资义务，并非因股东资格而当然享有或自动发生；

3.“优先认购”的人身属性，即优先认股权基于“股东”身份而产生，而非基于“股份”而产生，也非指向公司的高管人员或雇员。所以如果公司持有自己股份或公司的子公司持有自己股份这一类特殊股东，也没有新股优先认购权。

但公司在一轮轮的融资中，股东的优先认购权经常被协议排除，特别是在公众公司中设定新股优先认购权，被视为一个错误，并成为经由公众市场融资的路障，因为绝大多数公众公司并不想从原有的股东群体中获得新的资本，换言之，与其赋予股东接受配股的权利而募集股份，不如通过公开募集股份更有利于公司调剂资金。公开证券市场使得优先认股权价值不太重要，因为股东可以随时在公开市场上购买股份以增加其持股比例。

在新股发行时，对原股东的保护方面，理论上至少要考虑以下两点：一是不能因股价下跌而蒙受损失；二是需要维持在全体股东的表决权总数中各股东所占比例。

实务问题

1.《公司法》规定按照实缴比例认购是否合理

在没有其他约定的情况下，采用资本优先原则显然是合理的；如果不合理，法律也是允许全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的。

2.新股优先认购权是否可以由公司章程、股东会或股东大会决议而任意剥夺

法律允许章程另行约定，但这并不意味着资本占多数的股东可以剥夺小股东的优先认购权，除非全体股东一致同意，此处使用的不是“资本多数决”，而是全体一致同意，就不存在“剥夺”之说。

典型案例

案例：新股优先认购权是否应受到期限的制约

在四川省绵阳市中级人民法院（2006）绵民初字第2号红日公司、蒋某与科创公司股东会决议效力及公司增资纠纷案一案中，因案情复杂，仅就该案涉及的优先认购权行使时间进行讨论：

根据《公司法》第33条[8]规定，股东会决议因侵犯了红日公司和蒋某按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利而部分无效；股东优先认缴公司新增资本的权利属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但法院认为，为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。

故对于红日公司和蒋某在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果，故人民法院判决认定红日公司和蒋某主张优先认缴权的合理期间已过并无不妥，原告行使对科创公司新增资本优先认缴权的请求不予支持。[9]

【律师剖析】

股东优先认购权是先买权的一种具体类型，具有先买权的一般法律特征，从整体视角观察，我们很难将优先认购权简单地归入某一传统民事权利类型中，优先认购权应该是一种融合了附条件法律行为以及形成权的结合体。所以无论是二审法院认定为诉讼时效，还是最高院认定为除斥期间，抑或一审法院只将其称为合理期间，其期间的起算点，都应当是优先认缴的增资决议作出时才能开始起算。然而本案中，股东优先认缴增资的股东会决议并没有作出，所以不应当受到时效的限制。

故判决就股权变动近两年后又提起诉讼这一段阐述，刻意规避了“时效”“除斥期间”等概念，而是从法律公平的角度，认为保护两原告的优先认购权或损害业已形成的法律关系。故这一判决符合结果公平的理念，保护了团体法律关系，保护了相关利害关系人。

条款设计示例

第【×】条 公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

第【×】条 公司新增资本时，股东按照下列约定认缴出资：

……

【设计指引】

上述示例中第1条、第2条两者选其一，不可同时约定。

十三、利润分配请求权[10]

股东投资最原初的动因均是为了获益，因此公司的一切活动均应当围绕如何使股东的投资获取相应的收益为目的。资产收益包括了股息、分红以及公司清算后的可分配的剩余财产，利润分配是收益权最主要的体现，和股东投资的最主要的价值期待。利润分配请求权，最高人民法院也称为公司盈余分配请求权。

（一）利润分配请求权的法律依据

利润分配请求权是指股东有权要求公司根据法律和公司章程规定，依据公司的经营情况，分派股息和其他应得收益的权利。一般认为股利是股息和红利的合称，《公司法》也多处使用“收益”“股利”等提法，均指投资收益所得。

我国《公司法》对于股东的利润分配有如下三个层次的规定：首先，《公司法》第4条明确：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，第34条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利……”这是法律赋予股东的盈余分配请求权与获得权的基础。其次，《公司法》第46条规定董事会有“制订公司的利润分配方案”的职权，这是规定盈余分配方案的制订权。最后，《公司法》第37条规定公司股东会有“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”的职权，此为盈余分配方案的决定权。但是公司即使存在盈余，也未必具备请求盈余分配给付的条件，股东并不能单凭股东身份径行主张，还要满足弥补亏损、提取公积金等条件。

《公司法司法解释四》则针对实践中公司有盈利而不分配、甚至作出分配决议仍不分配等侵害中小股东利益的现象进行了明确规定，该解释第14条规定：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。强调了请求利润分配的前提是有具体的分配方案，换言之，公司没有利润或股东会决定不分配利润等情况都不能强行要求分配。但“公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的”似画蛇添足。

典型案例

案例：没有股东会决议可否要求分红

江苏省常州市中级人民法院（2013）常商外初字第18号判决中，明键公司与中天邦益公司公司盈余分配纠纷案产生争议，原告提供根据被告常州中天2013年3月25日出具、并经会计师事务所审计年度财务报表记载：2012年度期末应付给原告的股利余额为人民币2083092.45元，证明被告依法有可供分配的利润，要求被告分配股利。

【律师剖析】

该案最关键的证据是公司章程，根据被告公司章程规定：公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按照合资各方在注册资本中的出资比例进行分配；公司每年必须至少分配一次，每个会计年度后三个月内公布利润分配方案和各方应分的利润额。因此该案中原告要求被告支付2011年度应付给原告的股利人民币2083092.45元及利息，人民法院认为有章可循，诉请得到人民法院的判决支持。如果在公司章程中规定，公司税后有净利润就必须分配，则可以避免很多大股东的借口。

（二）利润分配原则

股息是股东定期按一定的比率从上市公司分取的盈利，红利则是在上市公司分派股息之后按持股比例向股东分配的剩余利润。

1.按照实缴的出资比例分取红利原则。在资本实缴制包括分期实缴制下，这一规定是明确的和普遍遵循的，即在公司分取红利前或规定的会计年度内，按照股东实际注入的资本金比例来作为分红的比例。但是在认缴制下，特别是全体股东的出资期限均为届满时，很可能各方均是零出资（此处为狭义“出资”，不包括股东为公司经营垫付的资金），“股东按照实缴的出资比例分取红利”就变得语意含糊，无法操作。所以笔者建议：一种方式是在投资协议或章程中明确约定股东“首期出资的及时缴纳义务”，即股东必须在公司成立后的较短时间内，一般应在公司第一次工商年报提报前缴纳首期出资款，可以约定首期出资的金额，也可以是约定一定的出资比例；另一种方式是约定在股东均未出资时，公司在一个财务年度结束后，提取10%的法定公积金后公司仍有盈余，可以按照股东认缴的出资比例分配。

2.不按照出资比例分取红利原则，属于股东自愿约定的范畴。不按出资比例，那么按照什么来分配，就需要股东各方的合意以及条款的撰写技巧。现在很多创业公司普遍存在出资与分配不按照比例的情况。例如，作为创始人（创始团队）没有充分的货币资本，仅有核心技术甚至只有一个商业创意，要求持有较大比例的公司股权，而作为财务出资的一方占有较小的股权比例，各方可以约定在公司有可分配利润时，财务出资的股东具有优先分红的权利，或者具有较高的分红比例。这样的约定通常在公司设立之初可以达成，“不按照出资比例分取红利”因为不符合“同股同权”原则，通常是作为阶段性的约定。当有新的股东加入时，这类条款往往面临着存废的问题。

另外在中外合资企业、中外合作企业中也存在不按照出资比例分配利润的情况，参见本书其他章节。

典型案例

案例：公司章程规定与法律规定何者优先

亚农发公司与鲜花港公司中外合作经营合同纠纷上诉案［（2007）沪高民四（商）终字第43号］中，鲜花港公司和亚农发都是第三人碧野公司的股东，因经营亏损，鲜花港公司要求亚农发公司以自有资金填补公司亏损。经审计，碧野公司确实亏损15382706.22元。依照当时的《公司法》规定，股东利润分配是按照出资比例分配，也并未规定一方股东对公司亏损负有填补义务。法院支持了原告诉请，二审维持原判。

【律师剖析】

本案看似违反《公司法》的相关规定，且不符合风险共担的商业基本原则。但是碧野公司章程第43条约定：“公司利润在提取法定公积金、法定公益金后，按下列顺序分配：（一）合作公司按甲方（即鲜花港公司）投资额4052300元人民币计，每年固定支付甲方投资收益15%，即人民币607845元；（二）其余利润全部归乙方（即亚农发公司）所有，如发生亏损由乙方承担；如因经营亏损导致合作公司注册资本减少，乙方应在每个会计年度后的四个月内以自有资金填补亏损。”从这一案例看出，审判机关判决充分尊重公司章程的意思自治原则。

（三）大股东滥用资本多数决原则与强制利润分配

实践中经常遇到的是公司虽然有盈余可供分配，但是由于资本多数决原则的存在，对于股东会决议具有决定权或重大影响的股东意见会影响盈余是否分配或如何分配。如果作为商业判断，基于公司的发展战略等因素，大股东决定不分配或少分配红利很可能是理性的，具有商业前瞻性的，但是可能与小股东的价值观和投资目的相违背，对于小股东的财产权益是一种侵害。为了平衡大小股东之间的利益，《公司法司法解释四》确立了“强制利润分配制度”，其第15条“但书”部分规定：但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。结合本条“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。换言之，即使没有载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，能证明“滥用股东权利”也可以要求人民法院分配利润。

“滥用股东权利”如何理解？根据最高人民法院杜万华大法官的说法，可以概括为四点：第一，给在公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模营业业绩同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给部分人分配利润；第二，购买与经营不相关的服务或者财产，供某些股东消费或者使用，变相给该股东分配利润的；第三，为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润的；第四，滥用股东权利不分配利润的其他情况。这个“其他”，我认为应当包括公司资本充足的情况下，仍过度提取公积金（包括任意公积金）等。

条款设计示例

第【×】条 股东按照实际出资比例分配利润。

未实际出资或未全部出资的，或存在瑕疵出资的，应不分配或少分配利润。全体股东均未出资或均存在出资瑕疵的，按照认缴的出资比例分配利润。

根据公司战略和实际经营情况，股东会可以决议公司设立后【 】年不分配利润，但是公积金提取达到注册资本50%时，则应当分配利润。

第【×】条 股东按照下列比例分配利润（具体分配方案）。

第【×】条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取1%～3%的任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，依照第×条规定分配。

第【×】条 公司大股东或控股股东不得滥用股东权利，过度提取公积金或者转移利润，损害中小股东利益。

【设计指引】

1.未出资和瑕疵股东出资的利润分配权应进行限制。

2.允许根据实际情况一定年限内不分配利润，但上限是4年，且提取公积金不宜超过注册资本金的50%，否则容易引致回购或强制利润分配。

3.示例约定限制大股东、控股股东滥用股东权利。

十四、申请公司解散权、申请公司清算权

（一）申请解散权、申请公司清算权的概念

这两项权利是小股东面临投资目的不能实现且自己的主张和诉求无法通过股东会、股东大会得以实现时，为避免损失继续扩大，请求人民法院进行权利救济的权利和制度。其应有之义还包括股东向公司权力机构要求解散、要求清算的权利，如果不能得以实现，可以通过诉讼解决。这两项权利密切相关，但是却不能同时提起诉讼。《公司法司法解释二》第2条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。当事人可以在人民法院判决解散公司后，依据《公司法》第184条和《公司法司法解释二》第7条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

（二）申请解散权

1.请求解散的审慎原则

公司解散是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消失的法律行为。这不但涉及商事主体的存亡，涉及股东权益、债权人利益，还涉及员工就业、社会责任，所以如果不是经营期限届满或者股东一致终止经营，不得随意主张解散。故《公司法》第182条仅规定“公司经营管理发生严重困难”且继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

解散决议需要股东会、股东大会决议通过，且需要三分之二以上多数票赞同。虽然法律赋予了表决权十分之一以上的股东可以请求人民法院解散公司的权利，但实际上该权利仅仅是“申请”权，而不是“解散权”。

实践中，当事人往往觉得该项权利根本无法实现，虽然“经营管理发生严重困难”但却屡屡被法院驳回。最高人民法院刘敏法官曾撰文认为：因股东提起解散公司之诉的权利行使是受到限制的，不是在任何情况下股东都有权提起，按照公司法的规定，只有在上述实质条件存在的情况下，符合条件的股东才有提起这类诉讼的权利……比如，原告以公司的资产负债表、年度审计报告等主张公司经营严重亏损请求解散公司的，因公司亏损仅仅是公司经营状况恶化的表现，而非公司因股东之间的僵局导致公司无法正常经营，使公司处于瘫痪状态的表现，因此诉请并不满足公司法规定的股东提起解散公司之诉的实质条件。根据公司法的规定，还存在一个“通过其他途径不能解决”这一前置程序的审查。《公司法》的这一规定，更多的是试图体现对于公司诉讼尽可能穷尽内部救济。即当公司内部发生冲突时，因公司社团性法人的特点（一人公司除外），应当尽可能通过公司内部的行为规则（如章程）来解决，实在解决不了，也不排除其选择司法救济手段救济其权利。故对于股东僵局情况下，股东提起解散公司之诉的，对于该前置程序的设置更多的是倡导性的规定，人民法院在立案受理时应当采取从宽的原则。[11]

基于实践中股东申请解散可操作性差，《公司法司法解释二》第1条对于哪些情况下可以向人民法院主张解散作了较为明确的规定：

以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合《公司法》第183条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

即学界、实务界通常讲的“公司僵局”，已经不仅仅局限于经营不善，严重亏损所致的“经营管理困难”，更多的是侧重于股东之间矛盾冲突导致公司经营难以为继，而并不以公司是否亏损为经营困难的依据。这是对公司法有效的补充和解释，以列举的方式将常见的公司僵局形成原因作为申请解散的一种事由，并具体化为“持续两年”的不能召开会议或不能形成有效决议导致经营管理发生严重困难。因此在起草或修改公司章程时，建议增加此条款，以备万一出现公司僵局时可以有解决的路径和方法。

上述规定为股东申请解散提供了明确的方向，切实保障股东诉权，但是“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理”。因为此类权益受损，《公司法》在其他相关条款都规定了相应的法律救济。

2.申请解散案件中的调解原则

解散公司毕竟是股东之间的一种共同选择，是否解散（包括营业期限届满是否延续）是以股东的意愿为准。当部分要求解散、部分不同意解散时，司法不宜强力干涉商事主体的内部选择，即使公司出现《公司法》第180条规定的情形，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东依照《公司法司法解释二》第1条的规定提起解散公司诉讼，人民法院依法受理后，应以调解为主。《公司法司法解释二》第5条第1款规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”即在法院的主持下，引导股东之间达成收购或减资的合意，实现原告退出公司的目的，同时不同意解散的股东得以继续经营公司。这在《公司法司法解释五》第5条中又得到了进一步强调：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持……”

但是调解不是无限期的，股东之所以起诉到法院就是因为此前的努力已经失败或无效，长久地调解只会令公司损失继续扩大，股东权益进一步被侵害，人民法院应当及时判决。

典型案例

案例：司法审慎解散公司

安立公司与威俊公司解散纠纷［案号：（2016）粤民终378号］一案是比较典型的案例，一审认为股东可以自行协商解散，判决驳回原告诉请，二审经过审理并考虑一审情形，最终判决解散。

【律师剖析】

一审在查明威俊公司管理确实已经陷入严重困难后，并未轻易判决公司解散。威俊公司是中外合资企业，原告股东主张解散，被告当庭同意解散、清算，另一股东也表示同意解散威俊公司，故法院认为当事人可以协商达成解散公司的目的，驳回原告诉请的同时，释明合同的一方可单独提出解散申请，报审批机关批准。如经磋商或向审批机关申请，通过自愿解散、行政解散仍不能解决，则安立公司可另行起诉主张权利。

该案一审判决后，各方并未就解散达成一致意见，原告上诉。法院查明，依照威俊公司章程约定，该公司董事会无法就解散公司形成全体董事签名确认的董事会决议，且管理已发生严重困难、陷入非常状态，如其继续存续将会使股东的利益受到重大损失。故二审法院并未再进行调解，既然一审股东未能达成调解协议，亦无法通过其他途径解决，在此情形下，安立公司提出解散公司的诉讼请求符合法律规定，判决威俊公司解散。这体现了司法的审慎介入原则，尊重当事人的意思自治，同时又体现了效率原则。

（三）申请公司清算权

清算，是为了终结现存的法律关系、处理其剩余财产、使之归于消灭而进行的一种法律行为，包括登记债权债务、计算核实等。清算是一种法律程序，公司注销时，股东必须依法进行清算。清算既是股东的权利，也是股东的义务。因清算意味着法人资格的终结，股东并不当然拥有清算的权利，而是在特定情况下享有请求清算的权利。

1.清算的程序性规定

依照《公司法》第183条规定，清算因解散而开始，“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。

上述规定实际包括以下可能发生清算的情形：

（1）经营期限届满解散；

（2）章程约定的解散事由出现；

（3）股东会或者股东大会决议解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等非正常关闭、停业；

（5）包括股东依照第182条请求人民法院解散，其诉请得到支持的，均应当对公司进行清算。

通常情况下，股东会作出解散决议后公司于15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。也就是说对公司进行清算是全体股东的权利和义务，如果不及时清算，势必导致公司进入混乱无序状态，文件档案遗失散落、财物无人保管或被肆意瓜分、抢夺、盗窃而导致损坏、灭失，严重损害股东的财产权益。如果股东会或实际掌控公司的控股股东怠于行使该权利，其他股东可以依法提起诉讼。

2.自行清算与强制清算

清算包括自行清算和强制清算，前者并不需要一定通过司法途径。公司可以依照《公司法》第184条的规定，组成清算组自行清算。建议股东在通过解散决议或者期限届满决定不再延期时，同时成立清算组，安排和组织清算事宜。

强制清算又称被动清算，一种是债权人提起的强制清算要求。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（1）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（2）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（3）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。另一种是股东提起的强制清算要求。具有上述所列情形，而债权人未提起清算申请，股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。

3.优先清算权

是指PE在目标企业清算或结束业务时，具有的优先于其他普通股股东获得分配的权利，是投资框架协议中一个非常重要的条款，决定公司在清算后蛋糕怎么分配，即在发生被投资公司清算的情况，偿付债务后的清算财产，优先由投资人分配（投资金额加上一定的回报），分配后的余额由投资人和其他股东根据股份比例再次分配。

但由于优先清算不符合利益共享、风险共担的原则和同股同权的原则，优先清算一般都不会规定在章程中，而是与股东另外约定。

十五、公司剩余财产分配请求权

股东的剩余资产分配权是指股东对公司清算时的剩余资产有要求分配的权利。这一权利是股东的一项基本财产权利，但是行使的前提是公司的净资产在清算时大于公司的债务。

（一）法律依据

我国《公司法》第186条规定，公司清算后的剩余资产，有限责任公司按股东的出资比例进行分配，股份有限公司按股东持有的股份比例分配。

（二）行使剩余资产分配权的前提条件

即剩余财产分配的前提是清算完毕，且扣除《公司法》第186条各项后仍有剩余财产。

典型案例

案例：非经法定程序不得分配公司财产

在中城公司与高某涛损害股东利益责任纠纷一案［（2016）京0108民初12908号］中，被告在丰源公司清算中将公司的房产、汽车出让之后的款项据为己有，原告作为丰源公司大股东据此主张被告行为损害股东利益，要求其返还房、车变卖款及相应利息，及要求分割公司剩余财产。法院依照《公司法》及丰源公司章程，清算需经一定程序且需报原登记机关备案。在清算完结前，投资者不得处理公司财产。法院认为，高某涛通过处置丰源公司资产带来的收益应首先返还给丰源公司，再由丰源公司清算组织完成清算事项后作为公司剩余资产予以分配。倘若丰源公司在自行清算过程中无法完成上述事项，应通过公司强制清算程序加以解决，而非越过清算程序直接请求分配剩余财产。故中城公司作为丰源公司一方股东提出本案诉请，应属不妥，本院不予支持。

【律师剖析】

本案实际涉及三个问题：高管损害公司利益的法律责任承担、公司财产清算与股东主张剩余财产分配权问题。因为高某损害的是丰源公司利益，应将侵占的财产返还或赔偿给公司，公司方能完成未完成的清算；如清算中有剩余财产，股东方可主张剩余财产的分配。所以原告应当分三步走：第一步：以损害股东利益责任纠纷为诉由，主张被告返还侵占的公司财物或者赔偿公司损失，暂时撤回分割公司剩余财产的诉讼请求；法院查明事实并支持其诉请后，启动第二步：清算（如不能自行完成清算，需要依法强制清算）；第三步：股东请求分割公司剩余财产。

（三）分配顺序与分配比例

经清算，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

条款设计示例

第【×】条 公司清算完毕，依照《公司法》第186规定的顺序完成各项支付，仍有剩余财产的，清算组按照股东出资比例进行分配。

清算组未能分配、分配不符合法律、章程规定，或者清算组有《公司法》第189条规定的行为，股东有权主张分配剩余财产，或者要求清算组返还财产或赔偿损失。返还的财产和赔偿的财产在扣除必要费用后可以按照剩余财产进行二次分配。

【设计指引】

明确返还和赔偿的财产可以按照剩余财产进行二次分配。