第一节 注册资本及出资方式

一、公司注册资本的定义及特征

（一）公司注册资本的定义

关于注册资本的定义，《公司注册资本登记管理规定》（2014年2月20日国家工商行政管理总局令第64号公布）第2条有明确规定：

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实行实缴的，注册资本为股东或者发起人实缴的出资额或者实收股本总额。

上述规定，清晰地界定了注册资本在不同形式公司的不同体现方式。

（二）公司注册资本的特点

1.公司注册资本是公司自有的独立财产。任何法人组织都必须拥有独立的财产，公司法上的注册资本仅指公司自己所有、不受他人支配的独立财产。资本也是公司的原始财产，公司成立后会有多种财产来源，但一般来说，最初的财产就是公司的注册资本。

2.公司注册资本是一个抽象的财产金额。资本总是表现为资本额，即一定的财产金额。资本是抽象的价值金额，而不是具体的财产形式。

3.公司的注册资本来源于股东的出资。公司注册资本是公司全体股东的永久性投资，只能由股东出资构成。经营积累或接受赠与等形成的财产，虽属公司自有资产，但非属股东出资而不能直接计入公司资本。需要指出的是，资本作为股东出资总额，在特殊情况下有所例外。公司溢价发行股份情况下，发行价格高于股份的票面金额，而公司的资本额按全部股份的票面金额计算，股东的实际出资总额会高于甚至远远高于公司的资本额，超出资本额的股东出资要计入公司的资本公积金中。

4.公司注册资本是在公司成立时由公司章程决定的。任何公司成立时都必须制定章程，而公司注册资本是章程必须记载的事项。此种资本数额是由公司发起人或公司股东通过协商进行确定并写入公司章程的。

5.公司注册资本一经确定，即不能随意改变。公司成立后，可能盈利，也可能亏损，其资本可能增值，也可能贬值，从而导致其资产数额的变化，但并不自然改变其注册资本额。如果需要改变，则必须依照法定程序增加资本或减少资本，通知、公告债权人，经股东会作出有效决议、修改章程，并办理注册登记方可变更。

二、公司注册资本的方式

2013年我国《公司法》修改，取消了普通有限责任公司在设立登记时的验资要求，也取消了货币财产占出资比例的强制性规定。随着《公司法》修订，《公司注册资本登记管理规定》也明确规定，实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产可以作价出资，但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等不能作价出资。但用于出资的非货币财产要同时满足两个条件：（1）可以用货币估价；（2）可以依法转让。

《公司法》要求对作为出资的非货币财产应当评估作价，此类评估应由评估机构来评估还是股东自行评估，在实践中存有争议。有人认为[1]，2005年《公司注册资本登记管理规定》曾明确指出非货币财产出资的应由具有评估资格的资产评估机构评估作价；但2013年修订《公司注册资本登记管理规定》时却取消了非货币财产出资的应由具有评估资格的资产评估机构评估作价的规定。对非货币财产进行评估的目的是确定其货币价值。从股东与股东之间、股东与公司之间的利益关系而言，对非货币财产的价值认同系内部关系，属于股东意思自治的范畴；从股东与债权人的利益关系而言，正如注册资本认缴制取消了强制验资程序一样，保证出资真实性也是股东责任。在非货币财产出资中，《公司法》专门规定了股东间（或发起人间）对非货币财产价值明显高估作价的补缴连带责任。如强制要求在出资时对非货币财产由中介机构进行评估，那么中介机构的评估最终会沦为股东虚高出资并逃避法律责任的工具，更不利于保护债权人的利益。另外，从2013年新订《公司注册资本登记管理规定》中取消了“非货币财产出资的应由具有评估资格的资产评估机构评估作价”的内容来看，这显然是对2005年规定由资产评估机构评估的否定。因此认为，对非货币财产出资的评估是股东自行估价还是委托评估机构估价，属于股东自治的范畴，应由股东自行决定。

就此争议问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第9条规定，“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。此后，2016年7月2日颁布，2016年12月1日执行的《资产评估法》对“依法作价评估”和“具有合法资格的评估机构”进行了相应的规范。由此，笔者认为，股东以非货币财产出资应当根据《资产评估法》，委托具有合法资格的评估机构对非货币财产进行作价评估，以此确定出资财产的价值，从而完成非货币财产的出资义务。未经依法评估的，则根据上述司法解释的规定进行处理和认定。

（一）货币出资

在各种出资方式中，以货币方式缴付出资，其法律关系最为简单、当事人之间最少发生争议，只要当事人按约定的金额和期限，将货币交付于公司，或以“投资款”等名义汇入公司的账户，即为履行出资义务。

（二）实物出资

实物出资指以民法上的物出资，包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品等。用于出资的实物，首先应具有财产价值、使用价值，其次出资的实物可以是为公司经营所需，也可以与公司的经营使用无关，允许股东使用实物出资的目的在于公司可以对其变现支配并实现其财产价值。此种实物是否可以用作出资，应由股东协商确定。实物出资在实践中较为普遍，在许多情况下，直接的实物出资既为公司经营所需，也可免去公司成立后自行购买的负担，甚至如果作价合理，还可能降低公司购买的成本。在我国，许多国有企业和集体企业改制组建的公司，国有或集体投资主体往往是以原国有或集体企业的实物资产作为出资。而在许多公司中，它构成了出资总额中的绝大部分。实物出资在外商投资公司中的认定存在较为复杂的情况。一些中外合资公司虽然在合同和章程中规定外国投资者以外汇货币出资，但实际上往往是由外国投资者在中国境外购买设备或生产线向合资公司投入，在此种情况下需根据资金的流动和支付确定属于货币出资还是实物出资。根据我国外汇管理的规定，不允许合资公司直接将外国投资者的出资在境外支付。如果购买设备的资金从未进入合资公司账户，而是由外国投资者直接支付，应认定为实物出资。如果资金是从合资公司账户付出，尽管在境外是由外国投资者安排购买，也认定为货币出资。

以实物出资的，在实践中需要注意如下情况：第一，房屋、车辆等需要办理过户登记手续的，根据《公司法司法解释三》第10条规定，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。第二，实物出资的价格，应依法评估确定。第三，实物出资后，应向公司办理出资交付手续。所出资的实物符合章程规定，公司接受并出具出资证明书，方可作为出资手续履行完毕。

（三）知识产权出资

知识产权出资包括工业产权出资和著作权出资。狭义的工业产权仅指商标权和专利权。广义的知识产权范围较为广泛，根据《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的保护对象至少包括专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记等。实践中普遍采用的工业产权出资是商标权和专利权出资。对于工业产权出资，一般只要符合工业产权的规定即可作为股东出资，但在特殊情况下，法律对此有特别的要求或限制。

（四）土地使用权出资

土地使用权是公司实践中非常重要的出资标的之一，这是由中国土地制度和土地使用权本身的特点所决定的，从而又形成了对土地使用权出资的特殊法律要求。

1.土地的出资，不是所有权的出资，而是土地使用权的出资。在中国，土地是一种十分特殊的财产，土地的国家所有和集体所有是公有制的基础，只有国家和集体组织才能作为土地所有权的主体。

2.用于出资的土地使用权只能是国有土地的使用权，而不能是集体土地的使用权。如果集体组织欲以集体所有的土地对外投资，则必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国家手里通过土地出让的方式获得国有土地的使用权，然后，才能进行有效的投资。

3.用于出资的土地使用权只能是出让土地的使用权，而不能是划拨土地的使用权。在中国，国有土地的使用权分为划拨土地使用权和出让土地使用权，前者为各种社会组织基于其特定的社会职能从国家那里无偿取得，后者则是以向国家缴纳土地出让金的方式而有偿取得。以土地使用权出资，是土地使用者营利性的投资行为，因而只能以有偿取得的出让土地使用权出资，划拨的土地使用权只能用于划拨用途，不能擅自进入市场流通，因而不能用于对外出资。

4.用于出资的土地使用权应是未设权利负担的土地使用权。因使用者的经营行为，土地使用权经常会背负如抵押权之类的权利负担，这种土地使用权不仅在权利的行使和处置上受到法律和抵押权人等其他权利人的限制，而且因其可能被其他权利人追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资的价值。这种存在权利瑕疵的权利如用于出资，将使投资者或股东的出资变得不实，违反《公司法》的资本确定原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部则会损害公司债权人的利益。因此，出资的土地不应背负权利负担，而且，在出资之后，出资人亦应继续承担免除土地负担的义务。

就此，《公司法司法解释三》第8条规定，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

（五）股权出资

股权出资是指投资人以其持有的企业股权作为出资，向其他企业进行投资的行为。股东以其对另一公司享有的股权投入公司，并由公司作为股东取得和行使另一家公司的股权，这种出资本质上属于股权的转让，是将股东对另一公司拥有的股权转让给公司。

股权有其特殊性，由于股权的价值并不取决于其自身，也不取决于股东获得股权时原始投入的出资额，而取决于股权价值，或者是股权所在公司的价值，同时，股权的价值并不稳定，随其所在公司的经营结果和资产变化而变动。因此，以股权出资，应充分认识其财产的性质和特点。若要对其财产价值作出客观的评价，通常需要对股权所在公司进行全面的资产评估和财务审计。在股权出资后，因各种情况变化导致股权价值的变化或最终不能实现时，不应因此而认定出资不真实。股权出资的真实性应根据出资当时股权的实际价值和情况认定。

基于股权出资的特殊性和实践中出现的问题，《公司法司法解释三》第11条规定，股权出资必须符合下列条件：（l）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。如果不符合这些条件或者在合理期限内未补正这些条件，将认定股东未履行出资义务。

就股权出资登记的相关问题，上海市工商行政管理局2007年就曾制定颁布了《关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见》（沪工商注〔2007〕217号文），在此之后，广东、江苏、湖北等省市也分别出台了相关规定。投资人如果以股权出资，则需要对应当地规定，使其出资符合当地规定的条件，并办理评估、变更登记等手续。

国家市场监督管理总局发布的《股权出资登记管理办法》规定了股权出资的基本程序，在投资人以股权方式进行出资时，应当执行该程序。

（六）债权出资

债权出资是指股东以其对第三人享有的债权投入公司，并由公司取代股东作为债权人对第三人享有债权，债权出资本质上属于债权让与或称债权转让，是将对第三人的债权从股东转让给公司。

债权是投资者拥有的重要财产，具备法定出资的形式要件。我国公司实践中，债权出资的情况已比较多见。在国有企业改制组建的上市公司中，一些国有企业就是以原有的债权作为出资。在商业银行改革和资产重组的过程中所实行的“债转股”，也是债权出资的一种形式。这种“债转股”就是将银行对债务人公司所享有的债权按约定的方法折抵为对该公司一定金额的股权，银行由此从债权人变成该公司的股东，该公司的此项债务由此消灭。债权出资的特殊性与股权出资类似，虽然债权的价值或债权金额是确定无疑的，但债权的实现却具有较大的或然性，债务人的商业信用或支付能力对债权的实现起着决定性的作用，除债务人对债权本身的存在和数额可能存有异议、必须通过司法或仲裁程序加以裁决的情形外，即使已经获得司法或仲裁胜诉裁决的债权，甚至已经处于法院强制执行之下的债权，都可因债务人丧失客观的偿付能力或陷入破产而无法实现，在债务人恶意逃债成习的恶劣商业环境下，债权更具有很大的落空风险。在股东有意将已经无望实现的债权甚至连债务人都不见踪影的不良债权充作出资的时候，相应部分的资本事实上就变成了虚假资本。因此，对债权出资的价值评估应充分考虑其不能实现的风险。但需要注意的是，债权出资完成后，因各种情况变化导致债权最终不能实现的，不应仅因债权不能实现而认定出资为不真实。

出于对公司利益的保护，在设置章程条款时，可以对这部分出资不能实现时，该股东如何担责进行特别约定。

（七）非专利技术出资

“非专利技术”又称专有技术，一般指未经公开也未申请专利，但为发明人所拥有并采取措施予以保密的，具有实用价值的各种技术和经验。如设计图纸、资料、数据、技术规范、工艺流程、材料配方、管理制度和方法等。

《最高人民法院关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》第51条第2款规定：“非专利技术成果应具备下列条件：（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”

以非专利技术出资，需要注意两个方面：一是作为非货币财产出资，仍然需要依法进行评估；二是基于该等财产处于秘密状态，对公司发展是否具有巨大作用，以及是否权属清晰，如何办理财产转移，需要股东和公司加以注意。

（八）土地承包经营权

土地承包经营权是一种用益物权，来源于农民集体所有和国家所有由农民集体使用的权属。《民法典》第330条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”

（九）海域使用权、探矿权、采矿权

《民法典》第三分编用益物权将海域使用权、探矿权、采矿权均定为用益物权。有些学者认为这些权利属于“准物权”的概念。对于这些权利是否可用于出资、如何进行出资须加以分析。

探矿权、采矿权出资效力，可依据《矿产资源法》第6条：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（一）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”

与土地承包经营权不同的是，探矿权、采矿权的投资入股受限制是基于行政行为。探矿权、采矿权的取得是基于行政许可取得，转让需要经行政批准，投资入股是特殊的转让方式，需要经过行政批准。经行政批准能够进行权属变更的，应当承认其出资效力。[2]

（十）禁止出资的范围

2014年2月20日颁布的《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号公布）第5条第2款规定，“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。

《公司登记管理条例》（根据2014年2月19日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》进行修订，并自2014年3月1日起施行）第14条规定，“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。据此，劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产不得用于作价出资。

实务问题

1.以违法犯罪所得的非货币财产出资的法律效力

根据《公司法司法解释三》第7条第1款规定，出资人以不享有处分权的财产出资，出资效力应当参照《物权法》第106条[3]关于善意取得的规定予以认定。以违法犯罪所得货币出资取得股权的，鉴于货币财产作为种类物和可替代物的特性，应当认定出资的效力，追究违法犯罪人的责任时，可对股权进行相应的处置。但是，对于以违法犯罪所得的非货币财产出资的法律效力，该条司法解释没有明确规定。

《物权法》第106条规定了善意取得的三个要件：第一，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第二，以合理的价格转让；第三，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。从以上善意取得构成要件来看，并不涉及无权处分的财产来源是否合法。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”这些司法解释，实际上肯定了违法犯罪所得的善意取得。

鉴此，如果出资人以违法犯罪所得的非货币财产出资设立公司，只要符合《物权法》第106条关于善意取得的构成要件，就应当认定出资有效，公司依法取得该非货币财产的所有权。对违法犯罪人追究责任时，可以对股权进行相应的处置，以补偿受害人的损失。

2.已经设定抵押的财产可否出资

对于所有权上设有抵押的财产可否作为出资，我国《公司法》并未作出明确规定。但2005年12月和2014年2月两次修订的《公司登记管理条例》均规定，股东不得以设定担保的财产作价出资。如果允许设定了抵押的财产用于出资，一旦抵押权人要求实现抵押权，则该种出资的效力将会受到影响，违反了资本确定原则，导致公司和债权人利益受损。

典型案例

案例：以非法财产出资股东资格认定与盈余分配权[4]

2001年11月，昌邑市铁矿改制为华星公司。华星公司的公司章程载明，公司由姜某先等49名股东共同出资成立，注册资金为50万元，其中姜某先出资14万元，占注册资本的28%。后因姜某先挪用公司资金被判决挪用资金罪，赃款由人民检察院发还给华星公司。2003年10月4日，华星公司召开第二次股东大会，39名股东（无姜某先）出席会议，以举手表决方式一致通过了股东大会决议，其中决议第2条内容为“根据公司法和有关规定，以及（2003）昌刑重字第1号判决书的判决，姜某先因挪用企业资金，犯了挪用资金罪，不得担任公司的董事、经理、董事长，并因其14万元属于挪用的企业资金，所以不享有股权，取消其股东资格”。同日，该公司的董事会推选赵某会为新的董事长。华星公司拥有的原姜某先投入资本14万元全部由其他7位投资人认购。2003年11月26日，华星公司制定了新的公司章程，在新的股东名录中无姜某先之名。2003年11月26日，华星公司向昌邑市工商行政管理局申请变更公司董事长、经理、并重新认购部分股权的登记，但该局只对董事长的变更进行了登记，对其他材料进行了备案。为请求华星公司支付分红和股权利息，以及确认股东资格，姜某先向潍坊市中级人民法院提起诉讼，潍坊市中级人民法院和山东省高级人民法院作出判决确认姜某先的股东资格未支持其他诉请。最高人民检察院提出抗诉。2009年11月17日，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民再字第4号再审判决认为：华星公司系由政府主导下进行的国有企业改制而来，鉴于姜某先在华星公司的14万元出资系挪用改制前的国有企业资金的犯罪行为且已被判处刑罚，其14万元出资款已全部被没收追缴，昌邑市体改委和经贸局组织有关部门研究决定取消了姜某先的股东资格，由其他人认购该14万元出资份额，华星公司也就此召开股东会并形成决议，取消姜某先股东资格，由赵某会等人认购该部分出资并已完成出资验证。鉴于上述情况以及参照2006年施行的《公司法》第27条关于非法财产不得作为出资的规定精神，应认定姜某先股东资格无效。

【律师剖析】

该案件一审、二审观点认为，华星公司设立时的公司章程中载明姜某先是股东之一，认定其具有股东资格，但姜某先的这种货币投资非法，不能合法地构成公司法人财产权。故认定出资没有到位，以未实缴出资故无法获得分红的理由未支持其分红的主张。检察院抗诉的理由主要是，姜某先在主观上明知自己是挪用国有企业的财产作为个人的出资，并没有实际出资，而虚构以自己个人资产出资的事实，构成欺诈的故意。同时该虚假出资行为损害的是国家利益，当某欺诈行为损害的是国家利益时，该民事行为是无效的。任何人都不得因自己的犯罪行为而获利，如果承认姜某先以针对该公司犯罪行为获取的非法所得而形成的该公司的股东资格合法有效，损害了国家利益，对华星公司而言也是不公平的。山东省高级人民法院的终审判决既采纳了检察院的抗诉意见也兼顾了有限公司人合性原则：1.就姜某先出资时点的出资行为如何认定？适用2006年施行的《公司法》第27条关于非法财产不得作为出资的规定精神，认定姜某先股东资格无效。2.华星公司是改制而来，姜某先的出资是因犯罪行为，且出资款已被没收追缴，昌邑市体改委和经贸局组织有关部门研究决定取消了姜某先的股东资格，并由公司其他股东认缴补足该被追缴没收的出资，公司决议确认取消姜某先的股东资格、其他股东认购和出资、验资均已完成。此种自力救济方式并不违反公司法的相关规定。