二 本课题国内外研究现状

（一）国外文献关于公用事业垄断经营规制的研究

公用事业在西方国家被称作“自然垄断”（Natual Monopoly）行业。一直以来，公用事业承载着两个目标：既要照顾社会福利的最大化，又要满足企业利润的最大化，而这两个目标几乎是不可兼容的。为了协调二者之间的矛盾，20世纪70年代以前，绝大多数国家对公用事业采取公用企业或公共企业垄断专营的模式。关于公用事业形成垄断经营的理论依据主要来自经济上的自然垄断学说和政治上的公共利益保护学说。古典经济学认为，公用企业是一种典型的自然垄断经营实体，由于效率与福利的需要，不宜将其列为反垄断法所规范的对象，因此，一般理论界与立法文献中，常常把具有自然垄断性质的行业与经营者列入反垄断的豁免对象。1848年，英国古典经济学家约翰·穆勒在《政治经济学原理》中提到“自然垄断”就包括煤气、自来水供应以及公路、运河、铁路运输等，公用事业第一次被称作“自然垄断”行业。穆勒认为，英国伦敦的某些公共设施不应该进行竞争性经营，如果由一家企业经营特定的公共设施，按当时的利润率定价就可以大大降低收费价格。[5]传统政治经济学理论也认为，公用事业方面的产品或服务由谁经营，事关国计民生、国家主权与经济安全，非一般竞争性行业可类比。因而，一旦开放市场，允许自由竞争，就不能完全保证社会公共利益与国家安全不受损害。如托马斯·法勒（1902）、查德·T.伊利（1937）就认为铁路、公共设施等公共事业因业务特性而具有自然垄断性质；[6]伊利（1937）也认为最重要的自然垄断就是铁路和公共设施。[7]

从20世纪70年代开始，西方发达资本主义国家出现的高失业率和高膨胀率并存现象，使凯恩斯主义在西方经济学中的主流地位受到极大挑战，公共企业垄断专营受到了越来越广泛的批评。这些理论包括新自由主义经济学、可竞争市场理论、公共选择理论、委托—代理理论、政府管制经济学、芝加哥经济学派等。

反对政府干预、推崇市场自发力量和私人产权的新自由主义经济学、芝加哥经济学派，在有关公用事业领域的基本观点和核心内容，可归纳为如下四大原则：（1）在所有领域尽可能运用市场机制；（2）鼓励能促进效率和以消费者为导向的有效竞争；（3）强调个人选择优先；（4）把政府干预控制在最小的范围内。[8]20世纪80年代以降，英国等发达市场经济国家对公用事业的民营化改革便是这种理论的一次重大实践，英国政府为了解决英国电信公司的融资问题，允许向公众出售该公司的股份、实行民营化改革便是这样一种途径。在英国电信产业实行民营化改革并取得成功后，其他如铁路等自然垄断产业也相继实行了民营化改革。在日本，政府于1980年代中期开始对原来国有的“日本电信电话公社”（简称NTT）、“日本国有铁路”进行民营化改革，[9]90年代又启动对邮政行业的改革。1968年，埃得温·查德威克关于公共产品特别是水供给的研究，对现代自然垄断行业规制定价理论具有开创性意义。他在公共产品供给中应用了竞争原理，基本符合现代规制理论的逻辑。[10]

继之而起的潘则、韦利格等所提出的可竞争市场理论（Contestable Market Theory）推翻了自然垄断行业必然属于反垄断豁免的结论。[11]公共选择理论则认为，“没有任何逻辑证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，“摆脱困境的最好出路是打破政府的垄断地位，采取市场化的取向，以提高公共服务质量和效率”。[12]新公共管理理论也提倡“将市场机制引入公共服务组织的运作中来，实行公共服务的市场化”。[13]Haskel和Szymanski（1992）提出委托—代理理论，说明私有制比公有制具有更为有效的监督机制，它更能刺激企业经理加强管理，努力减少成本，从而提高生产效率。[14]Beesley和Littlechild（1994）则认为，所有制变革有利于提高对消费者的服务质量，民营企业与竞争具有先天的共存性，政府对民营企业比国有企业能更有效地实施竞争政策。[15]

以斯蒂格勒为代表的政府管制经济学认为，由于公用企业的垄断利润和战略意义，企业有足够的动力花费成本通过劝说、施加压力等方式影响政府的决策。这迫使政府制定出更加符合企业利益的政策，从而导致资源配置扭曲，降低企业生产效率和社会分配效率。[16]李特查尔德教授认为，政府管制虽是防止滥用垄断力量的必要手段，但它毕竟不能替代竞争。[17]1994年，世界银行在“为发展提供基础设施”的世界主题发展报告中要求在公用事业领域进行商业化运营和引入竞争机制。Thynne（1995）认为，公共企业有充分理由实施不完全的自治，并因受到公众的管制而建设性地将其目标利益整合到公共利益之中。[18]Farazmand（1996）认为，管理自主权不受政治干预是一个公共企业进行正常经营的必要条件，其目的是实现管理效率和商业目标的最大化。[19]Yeung（2005）认为，公共企业是政府的业务形式，政府拥有全部或部分特定的组织，直接生产或提供商品和服务，以满足社会群体的需要；公共企业在其实现经济和运营效率最大化的同时，也实现社会或政策目标，对民众负责。[20]

美国芝加哥经济学派对西方各国公用事业领域规制政策的制定产生重大了影响，突破了哈佛学派SCP框架理论体系的限制，[21]提出如下新的代表性观点：（1）私人垄断的相对优越性；（2）在公用事业领域实施超额利润税；（3）公用事业的经营许可采用竞标制；（4）委员会规制体系存在重大缺陷等。

（二）国内（含港澳台）文献关于公用事业垄断经营规制的研究现状

就国内（含港澳台）学界而言，公用事业的垄断经营，特别是我国转型时期公用企业的垄断经营，是管理学界、经济学界、法学界甚至社会学界研究的热门课题之一。管理学界、经济学界在1990年代以来，从制度成本、公共产品供给理论、不完全竞争市场、代理理论、交易费用理论、博弈理论等角度对公用事业的垄断经营进行了较为深入的分析。在这方面，王俊豪、戚聿东等学者的研究成果及观点最具代表性。

王俊豪、戚聿东等学者认为，公用事业或垄断行业的产品和服务往往通过有线或无线电、管道、公路、铁道等网络来提供，网络建设耗资费时巨大，同样的网络难以重复建设以开展平行竞争，因而具有自然垄断特性，应对其进行特殊规制；[22]重点应改革现行城市公用事业政府管制体制和基本规则，[23]其中突破口应是改革我国市政公用事业管制体制，打破行业垄断、地区垄断，建立与社会主义市场经济体制相适应的公用事业管制体制，实行政府对公用事业的有效管制；[24]在改革过程中，公用事业民营化又不失为一种比较有效的制度方案；[25]更由于公用事业可分为两种类型，不同类型的城市公用行业具有不同的可竞争性，在网络型城市公用行业中又分为自然垄断性和竞争性业务领域，因此，应对城市公用事业实行分类民营化政策。[26]龚军姣、王俊豪（2011）分析了民营企业进入城市公用事业的主要壁垒，构建起以“企业家能力-突破进入壁垒-获取稀缺资源（进入城市公用事业）”为基本内容的分析框架。[27]近年来，经济学界、管理学界从公共产品、[28]公共服务、[29]公用企业、[30]市政公用事业、[31]垄断行业、[32]行业垄断、[33]自然垄断、[34]公共基础设施[35]等角度，对公用事业垄断经营规制展开了比较深入且有针对性的研究，发表或出版了一系列成果。

不难看出，经济学界和管理学界对公用事业垄断经营的研究集中于垄断行业、自然垄断特性和垄断效益的分析，所开出的主要改革药方与提出的制度预案是公用事业的民营化，其途径包括在公用事业领域放开对民营企业和民间资本的准入限制，或者对既有垄断性公用企业进行改革、重组。但在具体的改革步骤、制度安排、立法技术和行政措施上则语焉不详。

法学界则主要从两种思路对公用事业的垄断经营展开研究：一是从民商法角度即从国有投资体制、公用企业的法律性质与法律地位、公用企业的公司制改革、公用企业的财产权、公用企业的内部治理机结构等方面入手，探讨公用企业的市场主体地位和外部制度安排；二是从经济法角度即从政府与公用企业、公用企业与一般企业、公用企业与国有企业、公用企业与公众消费者的对应关系及经济责任视角出发，探讨公用事业领域的市场准入、公用企业垄断经营的法律规制、国家对公用企业的宏观监管制度等。关于公用事业的垄断经营，学者们形成了如“非营利性部门论”“市场失灵论”“不完全竞争市场论”“国家投资经营论”“公共产品供给论”“社会福利论”“第三部门论”“政府干预经济论”“特许经营论”等代表性观点。

在法学界的众多研究成果中，以经济法学界（竞争法、反垄断法领域）的研究成果与主张最具针对性，代表性观点可分为利用反垄断法进行规制和在反垄断法之外寻求制度支撑两种截然不同的主张，其中多数学者倾向于在反垄断法的立法、制度框架内来解决公用事业的垄断经营问题。王晓晔（1997）是较早以法学思维特别是从反垄断法的视角关注公用事业垄断的学者，1997年就提出要将公用企业滥用优势地位的行为纳入反垄断法的调控之中，通过反垄断法确立公用企业滥用优势地位行为的具体表现形式，以便有针对性地予以规制。[36]鲁篱（2000）则认为，反垄断法中应把公用企业的强迫交易、歧视行为以及掠夺性行为、内部交叉补贴行为作为规制的重点。[37]郑少华（2002）则建议中国的《反垄断法》立法应充分考虑中国垄断现象的独特性，即如何处理自然垄断的公用企业之垄断行为。[38]郑鹏程（2002）则认为，公用事业属于自然垄断范畴，与行政垄断具有一定的交叉性，只有一部分适用反垄断规制。[39]吴伟达（2005）主张垄断性企业和公用企业的价格垄断行为应当作为反垄断法律的规制对象。[40]史际春（2006）认为单纯依靠反垄断法无法从根本上消除公用事业领域的垄断，对公用事业及自然垄断行业进行规制需要综合考虑在这个领域中引入竞争机制，以解决这个领域的垄断和竞争问题。[41]黄力平（2008）认为公用事业垄断尽管有其自然性，但弊端也十分显著，在公用事业领域推进竞争机制，不仅有利于提高公用事业的服务水平，还能极大地促进政府的公共管理改革。[42]曹博（2008）提出反垄断法的当代发展趋势表明，对公用事业垄断适用除外制度正在不断被弱化，而逐步扩大反垄断法规制在公用事业领域的应用，进而使公用事业领域呈现行业政府规制法规范与反垄断法规范的融合、互动的格局。[43]姜政扬、王秋雯（2011）则认为民营化虽然能够在一定程度上打破垄断，然而却可能引发新的垄断问题；而对公用事业民营化进行反垄断规制，可防止公用事业民营化中新的私人垄断和行政垄断出现。[44]章志远、黄娟（2011）则希望通过放宽公用事业特许经营准入、政府积极引导非公资本进入市政公用事业建设领域来解决公用事业的垄断经营问题。[45]郭蕾（2012）认为由于公用事业具有自然垄断结构上的独占性，其利用优势地位进行垄断行为的可能增大了，制度的安排应是结构规制与行为规制并重。[46]漆多俊（2012）认为我国反垄断法应重点关注大型国有企业特别是同民生密切相关的“公用企业”垄断的法律规制，需要正确恰当地认识公用企业的特性及其自然垄断性，不能笼统（概括）地让它们游离于反垄断法之外；而更深层次的问题是如何进行政治体制改革，斩断权力同资本的“脐带”。[47]史际春（2015）认为应以“允许结构性垄断、一般适用”为原则，着重对资源性公用事业经营者滥用市场支配地位、价格垄断等具体行为进行规制。[48]何源（2016）认为，我国公用事业应从理论与制度两个层面进行革新，在制度上应围绕政府与业者、业者与业者、业者与消费者三对关系展开，对市场准入、网络接入、资费管制、普遍服务等制度进行改革与完善。[49]

近年来，法学界对公用事业垄断经营规制的研究开始深入，出现针对公用事业、公用企业、垄断行业、公共服务、公共基础设施等具体议题反垄断方面的学术专著，代表性论著如游钰的《公用事业反垄断利益关系研究》（2017年）、吴志红的《公用事业规制法研究》（2013年）、李珍刚的《城市公用事业市场化中的政府责任》（2008年）、李嘉娜的《市政公用事业监管的行政法研究》（2012年）、邢鸿飞的《公用事业特许经营法律问题研究》（2018年）、陈无风的《公用事业公私合作的法律机制和争议解决实证研究》（2019年）、郭剑鸣和康莉莹的《中国城市公用事业政府监管监督体系研究》（2019年）、郑艳馨的《我国公用企业垄断力滥用之法律规制》（2012年）、姚保松的《公用企业反垄断法律规制研究》（2014年）、郭泰和的《公用企业信息公开研究》（2015年）、孟雁北等的《垄断行业改革法律问题研究：以石油天然气产业为例证》（2016年）、王永强的《电信行业垄断的法律规制》（2017年）、贺林波和李燕凌的《公共服务视野下的宪法权利》（2012年）、祁欢的《公共服务业反垄断豁免法律制度研究》（2013年）等，这些论著对公用事业垄断经营规制均有所涉及。

上述观点和学说在陈述和交锋中，形成了以下共识：（1）转型期公用事业垄断经营的制度背景是传统的计划经济体制，其形成原因在于公用企业所提供产品的特殊性和市场调节的有限性；（2）单一投资主体下的国家独资是公用事业垄断经营问题长期得不到有效解决的现实原因；（3）解决公用事业垄断经营问题必须从公用事业投融资体制、国家对公用企业监督管理等方面入手。

既有成果对于丰富公用事业经营理论、解决公用事业垄断经营的规制问题，无疑具有重要的启迪和借鉴价值。但客观地讲，现有研究尚存在以下明显不足：（1）整体把握不够，如对公用事业垄断经营的制度成因和形成机制缺乏整体考虑；（2）具体研究不够深入，对诸如公用事业的投资主体、公用事业领域的营业准入与市场开放、公用事业特许经营权的取得与行使、公共产品定价权的控制等问题尚缺乏深入、具体的研究；（3）制度设计缺乏可行性，对诸如国有公用企业的改革、公用事业领域的特许经营、国家对公用企业的监督管理所作的政策建议和制度设计，难以做到相互衔接，在立法上不具操作性；（4）研究方法和视角单一，如管理学、法学和经济学的研究基本上缺乏融通，各学科内部也有明显分歧和成见。尽管学术界对此一领域的研究已相当多甚至热点不断，有关此一领域的论著也为数不少，但总体研究尚处在概括性、一般性理论分析阶段，研究现状与这一问题本身的重要性有巨大反差。

（三）公用事业垄断经营规制的立法趋势

（1）第一阶段为自然垄断阶段（1980年代以前），公用事业属于反垄断法普遍豁免领域。在这一阶段，各国反垄断法对公用事业原则上是不适用的，采用“一般豁免，例外适用”原则。[50]如根据德国的《反限制竞争法》（1980年文本），邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均可一般地豁免适用该法（程度不尽相同）；日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定，该法不适用于铁路、电力、煤气及其他性质上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。

（2）第二阶段为竞争机制引入阶段（1980年代至1990年代中期），公用事业普遍适用反垄断法。在这一阶段，公用事业属于反垄断法适用除外领域的观念已经改变，一些国家开始修改反垄断法，反垄断法与以经济管制、行业反垄断规范为主要内容的行业专门法，开始在该领域共同发生作用。首先，基本上排除了公用企业的豁免规定，通过立法规定或判例确定了主要适用于公用企业领域的“基础设施原则”。如德国《反限制竞争法》的第六次修订就是针对电信、邮政等传统被视为自然垄断的行业；而根据该法1998年所作的修订，公用事业原则上适用该法，包括以前适用除外的交通运输、供电、供气等行业，只有供水仍可在一定程度上豁免适用该法。[51]德国反垄断法对公用事业所持态度的变化，从“一般豁免、例外适用”到“一般适用、例外豁免”，顺应了公用事业引入竞争机制改革的需要，也反映了反垄断法发展的一种趋势。其次，反垄断法赋予反垄断法主管机构对公用企业的执法权。如英国《竞争法》规定，公平交易局是《竞争法》的执法机关，公用企业的管制者在其特定的部门与公平交易局共同行使执法权。而美国《电信法》颁布实施后，反垄断法主管机关司法部反托拉斯司对电信市场竞争议题仍积极地介入，甚至在相当程度上一扮演管制机关的角色。

（3）第三阶段是行业法的发展（1990年代中期以来），行业法中也置入了许多反垄断法规范。自1990年代中期以来，各国在积极修订反垄断法的同时，也非常重视行业立法的完善。美国1996年的《电信法》就被认为具有反垄断功能。英国通过颁行《电信法》《电力法》《煤气法》《自来水法》等法律法规，相继对煤气、电力、自来水等主要基础设施产业的管制体制进行重大改革。1998年，通过新的竞争法禁止反竞争的协议行为和滥用市场支配地位；同时，该法不再对公用事业所处行业实行部门豁免。按照新法第二章的规定，英国公平交易局可以调查公用企业被指控的滥用行为，采取快速、有效的行动，包括在初次违法时给予罚款。[52]在法国，1998年颁布的《萨班法》就专门对特许经营项目必须实行公开招标进行竞争作出了具体规定。[53]1996～1999年德国对《反限制竞争法》进行第6次修订，对包括电信、邮政以及其他经济领域的传统自然垄断行业，取消管制和引入竞争机制，进行以市场化为导向的股份化改革。[54]根据欧盟1996年发布的关于开放电力市场的指令，从1999年2月起，除希腊、爱尔兰等个别成员国外，所有欧共体成员国必须向其他成员国开放25%的电力市场。到2006年，欧共体电力市场的开放程度达到整个市场的1/3。[55]日本在推进公用事业改革过程中还制定了《电力事业法》《铁路事业法》《电气通信事业法》等，对公用企业的产品定价、信息披露等行为进行约束。[56]

如前所述，从1970年代以来各国公用事业的改革过程与具体措施来看，新的一轮世界性、全球性公用事业领域改革运动具有如下共同特征：①放松规制与激励性规制并存；②以完善的自然垄断规制法律法规为改革路径；③重新组建规制、监管机构；④引入竞争机制与完善产权制度并存。西方发达国家取消反垄断法对公用事业的豁免审查，都是在行业管制改革后发生的。这说明行业管制改革是各国加强反垄断法规制公用事业的前提。目前，西方发达市场国家反垄断成文法中已基本没有关于公用事业垄断豁免适用的直接规定，但由于公用事业自身的特点，在少数情况下西方发达市场国家的反垄断法还是会给予其特别照顾。

我国2007年颁布的《反垄断法》中有关公用事业领域垄断经营的规制则语焉不详。此外，作为市场化改革阶段性成果的一些行业行政法规则带有临时性、过渡性，更需假以时日加以完善。因此，从总体上来说，我国目前还没有建立比较全面、系统的关于公用事业反垄断方面的法律制度体系。这些均是本课题研究要着力思考和解决的。

（四）本研究的切入点

本研究从我国公用事业垄断经营格局的现状和成因入手，分析公用事业垄断所产生的投资效应、产业效应、消费效应和收入效应，在公用事业领域的营业准入、公共产品交易的具体过程、公用企业经营的多个环节、公用事业垄断的损害赔偿四个层面，对公用事业垄断经营整体性法律规制作立法安排和制度设计，并针对典型个案提出相应的改革途径、法律规制与立法对策。