第2章　中国刑事程序的透明性

正如导论中所解释的那样，刑事诉讼程序的透明性可分为内部透明性和外部透明性。至于中国刑事诉讼程序外部透明性的现状，即公开庭审对公众或媒体的开放性，考虑到中国已有大量的理论和实证研究，因此只须在本章开头对相关学术成果做一总结。

在立法层面，中国宪法和刑事诉讼法实际上都将刑事程序的外部透明性作为一项基本原则，刑诉法还为该原则的落实制定了具体的标准。然而，由于长期的司法科层主义的传统，刑事程序的外部透明性过去往往难以落实到位。第一，在2006年之前，二审刑事案件往往仅根据一审案卷简化为不开庭（ex parte）审理；第二，一些刑事法官过去不愿意进行公开审理，于是援引并扩张公开审判条款的例外规定，如国家秘密或个人隐私，从而决定对一审刑事案件甚至也进行不公开（in camera）审理；第三，一些地方限制旁听者的人数或身份，对申请旁听证设置复杂的程序，或者不公布开庭的时间和地点，使旁听庭审不够方便；第四，一些庭审敷衍了事，也实际上削弱了外部透明性的效果；第五，实际作出裁判的审委会成员的身份并不公开；第六，判决书中并不给出法官心证和实质性的裁判理由。⁽¹⁾

刑事程序外部透明性的上述问题引起了中国学术界和司法机关的日益关注，特别是在新千年的头十年中，学界产出了大量相关的学术作品，涉及外部透明性的整体叙事、⁽²⁾原因、⁽³⁾内容、⁽⁴⁾方式⁽⁵⁾和实施效果。⁽⁶⁾相关作品及主要观点实际上都是使用“新法治”话语体系来倡导对抗制的教义，并进而提出“纯正”对抗制的基本宗旨（包括强调刑事程序的外部透明性），作为解决中国有关问题的理想方法和主要思路。

受此影响，司法机关采取了一系列措施来促进刑事程序的外部透明性，以改善刑事司法体制。首先，最高人民法院发布了许多规范或指导意见，以规范化外部透明性的落实，或强调外部透明性的重要意义。例如，最高人民法院于2005年12月发出通知，要求在2006年下半年之前，所有二审死刑案件都要经过开庭审理，而非过去的不开庭书面审查；⁽⁷⁾2009年12月，最高法进一步发布《关于司法公开的六项规定》（以下简称《六项规定》）和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，⁽⁸⁾要求全面推进透明司法。关于庭审公开，要求“建立健全有序开放、有效管理的旁听和报道庭审的规则，消除公众和媒体知情监督的障碍。依法公开审理的案件，旁听人员应当经过安全检查进入法庭旁听。因审判场所等客观因素所限，人民法院可以发放旁听证或者通过庭审视频、直播录播等方式满足公众和媒体了解庭审实况的需要。所有证据应当在法庭上公开，能够当庭认证的，应当当庭认证。除法律、司法解释规定可以不出庭的情形外，人民法院应当通知证人、鉴定人出庭作证。独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。案件延长审限的情况应当告知当事人。人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律在法庭内或者通过其他公开的方式公开宣告判决。”此外，最高人民法院还于2010年10月发布《司法公开示范法院标准》，制定了专门的激励机制和考核办法，以促进《六项规定》的实施；并于2013年11月发布了《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求所有裁判文书原则上一律在互联网上公布，除非另有规定。⁽⁹⁾

其次，一些地方法院还采取了一系列措施来促进（刑事）程序的外部透明性的落实。具体而言，一些较发达地区的地方法院最迟从1996年就开始探索促进外部透明性的方法，比如借助电视直播或实况录像，还有电台广播；⁽¹⁰⁾最近，越来越多的地方法院开始使用互联网和社交媒体，例如微博图文直播，或在法院专门的官方网站上进行（刑事）审判的流媒体直播。⁽¹¹⁾此外，一些地方法院制定了促进外部透明性的专门规定或机制。例如，上海高院就促进司法公开的落实制定了细则；⁽¹²⁾上海二中院甚至设计了专门机制，用于对其审委会成员提出回避申请。⁽¹³⁾

再次，根据相关实证研究，⁽¹⁴⁾中国（刑事）程序外部透明性的落实在过去十年中取得了很大进展，特别是通过互联网这一媒介。“截至2009年，共有50多个中级法院，160多个基层法院建立了裁判文书的线上数据库，共有59 744件生效判决，超过1.6亿字被中国的各级法院公开到网上。仅仅两年之后，设立公共网站发布裁判文书的中级法院数量就达到了234个，是2009年的四倍多，占全国中级法院总数的61.3%；此外，全国有28个高级法院建立了裁判文书线上数据库，占全国高级法院总数的84.8%……通过互联网或其他媒体直播或录播公开庭审，佛山、郑州、上海、成都、深圳、辽源、鞍山等地区都开始探索以这种高科技方式来推进其庭审公开。可以预见的是，裁判文书的网上公开迟早会标准化和制度化，庭审的网络公开也会铺开。”⁽¹⁵⁾简而言之，种种迹象表明，中国的司法机关通过使用新技术，在促进刑事程序的外部透明性方面取得了巨大成功。⁽¹⁶⁾

然而，这些改革举措和成就似乎未能产生司法竞技主义所许诺的期待结果。一方面，促进外部透明性未能避免更多冤案的出现；另一方面，过度纵容大众媒体和社交媒体过早地或有偏向性地报道有争议性的热点刑事案件也会使情况变得更糟。具体而言，媒体只需要对当事人进行标签化或脸谱化，选择性地对案情进行套路化报道，而不是持中地、完整地呈现真实情况，就能很容易地影响公众对某一案件的舆论，从而干预司法。总之，大多数人的是非标准来自于自己认为的善恶，而不是事实证明的真伪。这种将“善”优先于“真”的正义观决定了如何叙事比故事本身重要得多，于是垄断话语权的媒体将成为真正的法官，对抗就不免异化为话语权的斗争，而外部透明性对真相和刑事司法正当性的促进作用也会受到消解。总之，刑事司法制度的正当性与其刑事程序的外部透明性之间预设的正相关性看起来尚未得到中国现状的证实。

此外，中国的死刑复核程序可以被视为关于对抗制教条在中国刑事程序中的适用性的另一个反例。一方面，它被严厉批评为不公开（in camera）、不开庭（ex parte）、行政化，因此与刑事诉讼的“一般原则”不兼容；而另一方面，它毕竟挽回了无数人的生命，⁽¹⁷⁾进而实现了其“少杀、慎杀”的初始目标。因此，它可能是中国最有效的刑事程序之一，或者至少可以被视为过去几十年的刑事诉讼改革中最不该被诟病的例子。

鉴于中国改革外部透明性的有关举措的上述悖论和困境，考虑到中国无论是在理论上还是在实践中都长期忽视刑事程序透明性的内部方面的存在及其意义，⁽¹⁸⁾本研究将主要从内部透明性的角度尝试分析中国刑事司法制度的正当性危机。在从内部透明性的角度详细描述中国刑事程序的现状之前，有必要说明中国的普通刑事案件通常是如何办理的。