刑事程序中的透明性与正当性:摆脱对抗制的教条
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1.3 刑事诉讼的主要参与方

1.3.1 公安机关(28)

在刑事诉讼中,公安机关负责案件侦查以及强制措施和一些刑罚的执行。原则上,公安机关负责所有刑事案件的侦查,除非法律另有规定。除了公安机关之外,其他一些国家机关在某些特定情况下也被授予刑事侦查权。例如,国家安全机关负责侦查针对国家的犯罪;人民检察院负责对特定案件的侦查。(29)“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”(30)从某种角度来说,这些机关在行使刑诉法所赋予的刑事侦查权时,也可视为广义上的公安机关。

具体而言,公安机关根据刑诉法首先有权对大多数刑事案件进行立案,(31)从而在大多数情况下负责决定是否要针对某一行为启动正式的刑事诉讼程序。(32)这一权力至关重要,不论是对那些希望伸张正义的受害者来说,还是对那些因此受到指控的嫌疑人而言。此外,公安机关在侦查阶段被赋予更大的权力,这种强大的权力使得公安机关较之嫌疑人具有绝对的优势。而且,这一优势甚至一直会持续到刑事诉讼的最后阶段。因为一方面,公安机关在侦查阶段收集的证据和其他材料,其中大部分是证言和口供,将被汇编入案件的卷宗;另一方面,不论是根据刑事诉讼法,还是根据过去几十年的司法惯例,公安机关通常都不会受到法院的审查,其对某一案件的意见在法庭上对最终结果会有重大影响。除了正式的刑事诉讼程序外,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安法》),公安机关在处理轻微违法行为,即所谓的“治安案件”时,也被赋予广泛的权力,包括受理、调查、调解、指控、撤案、裁决和执行这些案件。

1.3.2 人民检察院

值得注意的是,现代汉语中“检察”和“检察官”同其通常对译的英文术语和概念,即“prosecution”和“prosecutor”,在本质上是截然不同的。在中文里,“检”的本意是查验(to check)、检测(to examine)、探查(to inspect)或自我约束(to restrain);“察”指检查(to examine)、观察(to observe)、搜查(to search)、调查(to investigate)、监督(to supervise)或审查(to scrutinize);“检察”合在一起就表示巡查(to police)和督查(to supervise)社会,发现(to discover)、震慑(to deter)和制止(to suppress)犯罪,也包括对这些犯罪进行起诉(to prosecute)。同样,“官”是指政府机关或军队中经过任命的、一定等级以上的公职人员,带有命令与服从的文化内涵。因此,中文语境中的“检察官”表示的是一个具有权威的政府官员,他被赋予发现、震慑和制止犯罪的权力,在英文中很难找到一个具有类似文化内涵的词来进行对译,只能姑且译作“public prosecutor”。中国的检控机关被称为“检察院”,从字面上看,这相当于亮明了其威权定位和监督职能。(33)此外,中国的检控机关,即“检察院”的官方翻译为“procuratorate”,这一复合词由词根“procurator”和后缀“-ate”构成。前者是指具有法定权力的行政官员(特别是在苏联,罗马天主教会或古罗马帝国);后者的意思是“具有前述事务的身份或功能的群体”。这个术语在某种程度上体现出苏联影响中国现行法律制度的痕迹。(34)当然,确实还有一个中文表述同中文“检察官”的通行英译“public prosecutor”完全相合,这就是“公诉人”。因为直译的话,“public”表示公共的,“prosecutor”意思是起诉人,两词的字面意思合起来恰恰就是“公诉人”。然而,这个表述仅指庭审期间的临时身份和工作任务,而不是职业。也就是说,所谓的“公诉人”只是中国检察官的一顶“帽子”,他们还有许多其他“帽子”,以便满足不同的工作需要。简而言之,中国的“检察”系统的职能虽然包含了公诉工作,但却远远超出了公诉工作。

1.3.2.1 中国检察制度的发展(35)

现行的中国检察制度是在十年浩劫之后重建的。在此期间,它不断地探索和调整着自己的恰当定位。相应地,中国检察制度的发展可分为三个阶段。(36)从20世纪70年代末到80年代末的第一阶段是中国检察制度的恢复和重建阶段。1978年3月,第五届全国人民代表大会第一次会议通过了第三版中国《宪法》,即学界常说的“78宪法”,要求恢复被上一版宪法(即“75宪法”)正式废除的人民检察院建制。随后,最高检筹委会被召集起来,以重建最高人民检察院以及地方各级人民检察院。1978年6月1日,新组建的最高人民检察院正式开始工作,到1979年底,地方各级人民检察院也逐步建立起来。“78宪法”第43条一般性地规定了检察机关的监督职能,即最高人民检察院有权监督国务院各部门、各地方国家机关、国家工作人员和全体公民是否遵守宪法和法律。该条还规定,上级检察院监督下级检察院工作,各级检察院须受同级人民代表大会监督。1979年,第五届全国人民代表大会第二次会议通过了“78宪法”的修正案,并在此基础上颁布了《人民检察院组织法》。从根本上讲,其对检察制度的改变主要表现在以下几个方面:(1)明确规定人民检察院是国家的法律监督机关,但取消了其一般监督职能;(2)原则上规定了检察机关的独立性,即检察机关独立行使检察权,不受任何行政机关,社会团体和个人的干涉;(3)将上下级检察院之间从监督关系变为领导关系,从而建立了检察机关的双重领导机制;(4)根据民主集中制原则,规定检察长主持检察委员会。具体到刑事诉讼,1979年的《刑事诉讼法》规定,检察院负责批捕,检察工作(包括侦查)和审查起诉。此外,他们有权对生效裁判提起抗诉,并监督法院裁判执行合法与否。上述《宪法》和组织法规定的中国检察制度的探索和定位,对其发展起着根本性和结构性的作用,其中许多原则一直保留到现在。

从20世纪80年代末到90年代末的第二阶段,中国检察制度有了稳步发展。在确定基本定位后,这一时期的发展主要集中在两个主题:优化检察职能和提高检察官素质。前者以部门设置的专业化为中心,后者以检察人员的管理为中心。首先,这十年里随着中国经济高速增长,各种经济犯罪也呈高发态势,包括国家工作人员的贪污和贿赂犯罪,因此及时有效地打击这类犯罪就成为检察工作的关键。由于早先的机构设置无法胜任经济犯罪的侦查工作,于是建立一个专门机构来应对这一新挑战就显得尤为重要。1989年7月,高检院成立了专门的反腐机构;一个月后,中国第一个反贪局成立于广东省人民检察院。随后,这一特别机构逐渐在所有地方检察院铺开。同时,检察院还设立了其他内设部门,分别负责侦查、批捕、起诉等不同的检察工作。他们的工作受到上级检察院的监督,以形成内部制约。其次,为了提高检察官的素质,规范检察工作,这十年里中国检察制度的发展还强调对检察队伍的管理。这一进展的一个里程碑就是1995年颁布实施的《检察官法》。这是新中国第一部专门规范检察队伍的法律。它详细规定了检察官的各个方面,诸如他们的责任、权利、义务、资质、任免、考核、培训、奖励和处罚等,这些都使检察官从普通的国家工作人员转变为专门的司法官员。根据这部法律,每个检察院都设立了一个考核检察官的常设委员会,以规制他们的职业行为。此外,最高人民检察院于1995年开设了全国统一考试,以便对新任检察官和助理检察官进行资格考试。考试每年举行一次,包括笔试和面试,这对提高检察官的整体素质起了很大的作用。2001年,这项考试被纳入统一的国家司法考试,用于获取法律职业资格(包括法官、检察官和律师)。新考试进一步提高了进入检察职业的门槛。此外,为了提高检察干警的专业能力,一系列培训中心逐步建立起来。1989年,最高人民检察院成立了中国高级检察官培训中心,1998年成为现在的国家检察官学院。学院负责各种培训,包括检察长的领导能力、高级检察官的职业技能、新任检察官的专业能力等。此外,许多地方检察院还建立了自己的培训中心,以确保其检察干警的资质。(37)最后,检察系统还发展出纪检部门和一系列纪律条例,以限制和惩罚检察官的不当行为。

自20世纪90年代末以来的第三阶段,中国检察制度一直在深化改革。20世纪90年代,中国的法律学者和法律从业者都越来越意识到并关注西方国家的法学理论、法律实践、法律文化和法律传统。一些原则已被许多检察官广泛接受。于是,许多地方检察院开展了自下而上的检察改革尝试。接下来的几年里,在考查了地方检察院对检察改革的探索后,最高人民检察院认可并推动了一系列成功的检察改革模式,包括主诉检察官问责机制、嫌疑人权利保障机制、检务透明机制、检察官量刑建议机制、对侦查进行检察指导等机制。问责机制要求对某一案件的侦查或起诉应分配给某主诉检察官,以其承办为主,并对其所在部门和检察长负责。该机制是由一些地方检察院在20世纪90年代末发起的。其中北京市海淀区检察院是一个范例。他们于1998年正式启动这一机制,旨在加强基层检察官的独立性和办案权,解决之前长期存在的“行政审批”模式的问题,从而建立符合司法活动规范的理想检察程序。随后,最高人民检察院将海淀区检察院作为该机制的试点单位,称其为海淀模式。2000年,最高人民检察院在全国范围内推行海淀模式,对主诉检察官的资质、任命、职责、管理、考核、奖惩、监督、工作程序等制定了统一规范。这标志着主诉检察官问责机制在中国检察系统各主要部门的广泛应用。

自1998年中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》以来,人权保护在中国引起了越来越多的关注。检察改革也在一定程度上顺应了这一趋势。相关工作主要集中在解决之前检察实践中的两大沉疴顽疾,即刑讯逼供和超期羁押。为了铲除侦查过程中的刑讯逼供,最高人民法院制定了一系列规范,要求在讯问嫌疑人时进行连续的同步录音录像,并详细发布相应的技术指令,以限制刑讯逼供。

1998年10月,最高人民检察院决定在全国范围内推行透明检务,并逐步发布了一系列关于透明检务基本要素的指导方针。透明检务的范围涉及12个方面,如检察官的资质、对检察官的回避申请、不起诉案件(diversion)的审查程序、刑事上诉的审查程序等。高检院还建立了一系列机制,以保证检务透明既涉及外部方面也涉及内部方面,包括宣布相关参与人(嫌疑人、被害人、证人等)的权利和义务、定期向公众发布重要的检察信息、任命检察院发言人。此外,最高人民检察院原则上要求对刑事上诉案件和不起诉案件进行公开听证,涉及检察官、有关当事人(上诉人、侦查人员、嫌疑人或被害人等)及其代理人、人民陪审员、旁听群众,有时还有记者。

自2000年北京市东城区检察院首次尝试量刑建议以来,(38)越来越多的检察机关引入了这一机制,要求检察官明确提出关于刑种、刑期、罚金数额、执行方式、从重或从轻等方面的量刑建议。2005年,高检院在全国范围内认可并推广了这一机制。在新的千年中,一些地方检察院和公安机关开始探索对公安侦查的检察指导。在这些试点地区,检察院侦查监督部门的检察官将在具体案件中指导公安侦查人员,但不亲自参与侦查。(39)检察指导重点关注侦查行为是否合法,根据逮捕或起诉的门槛提出收集、保存和完善证据的建议,就法律适用给予指导,防止刑讯逼供和非法羁押等不当的侦查行为。后来,这一机制也被高检院认可为检察改革的目标。除了上述全国推广的改革之外,一些小规模的检察改革尝试也具有一定的意义。这些改革包括:启动代表公共利益的检察民事诉讼、诸如社区纠正这样的非诉化处理(diversion)、讯问中承认沉默权、摆脱对口供的过度依赖、辩诉交易等。其中许多检察改革和发展受到了2012版刑诉法的认可和肯定。

正如前文提到的,中国目前正在经历新一轮的法律改革大潮,这也启动了中国检察制度发展的第四阶段。在这一新阶段,最值得关注的变化在于,人民检察院的反贪职能转隶到新成立的“国家监察委员会”。此外,一些比较极端的评论文章甚至预测并期望检察系统的最终解体,将其批捕部门合并到人民法院,并将其公诉部门合并到各级司法行政机关。(40)在很大程度上,对检察系统的这种敌对情绪实际上源于对对抗制教条的崇拜,这种教条认为检察官仅仅是原告/政府的法律助手而不是保障中立的真相发现过程的必要司法机制。事实上,一些检察官对其应有角色的自我理解和自我定位也被这种对抗制的教条严重扭曲,因此往往把辩方视为敌人(adversary),从而理直气壮地以一种既不中立(partisan)也不公平(unfair)的方式对待后者。反过来,这也增加了对检察系统的敌意,始料未及地侵蚀了其存在的必要性和正当性。

1.3.2.2 检察官目前在不同诉讼阶段的定位

公诉人/检察官在人民检察院任职,但并非所有在检察院任职的公务人员都会担任公诉人。如附录表6所示的,基层检察官的数量占检察干警的一半左右。鉴于相当一部分检察官在非刑事办案部门任职,如民行监督部门、法律和政策研究部门等,办理刑事案件的检察官应少于这个数字。表7进一步显示,近一半的刑事案件工作量不涉及公诉。因此在中国,实际负责刑事案件公诉工作的检察官人数会更少。

在中国,人民检察院和检察官的恰当定位和核心职能长期以来一直是一个争议话题。学界的流行观点与实务部门的意见有很大不同。(41)前者倾向于将检察官主要视为公诉人,要求取消或减少其他检察职能;后者坚持将法律监督权作为中国检察官的核心职能和基本定位。《检察院组织法》第5条规定,(42)各级人民检察院行使下列职权:(1)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(2)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(3)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(4)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(5)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。

上述规定表明,中国的检察机关突出两大职能:首先,本条第一项反映了“专政”职能,即打击针对国家的犯罪和罪犯;其次,其他各项反映了法律监督职能,即监督国家工作人员,特别是那些在刑事诉讼中发挥作用的国家机关工作人员,并监察和弹劾违法的国家工作人员。因此,中国检察官的职能远远超出了刑事检控的范围。他们在中国刑事诉讼的每个阶段都发挥着积极的作用,其角色随着程序的进行而变化。当然,这种多功能的定位是一般性地针对全体检察干警的。至于具体到某个检察官,则通常是根据其所任职的特定内设机构发挥单一的职能。

根据2013年10月发布的第十二届全国人大常委会立法蓝图,《人民检察院组织法》的修改已被列入议程,预计会在本届人大的任期内通过。虽然暂时还没有关于修改细节的官方信息,但全国人大代表的有关提案仍可为修法方向提供一些线索,即突出对人民检察院的法律监督职能的加强、保障和完善。(43)但是,考虑到上述试点项目旨在建立一套权力更加集中且更加高效的反腐机制,并将其纳入新成立的国家监察委的框架中来,这很可能会剥夺检察系统的侦查权力,因此该系统的功能价值可能会大打折扣。当然,原有的重要职能的剥离也可以促使检察系统重新审视自己,找准定位,使主要精力和资源更好地服务于核心的检控职能,从而将挑战变为转机。正是在这个意义上,检察系统的前景仍不明朗,这也表明中国当局对检察官和人民检察院的应然定位仍然存在一定的模糊认识。

1.3.2.3 中国当前的检控制度

公诉制度是中国检控制度的主要支柱。在当下的中国,所有正式的公诉案件都经手于检察官,具体而言,就是在人民检察院公诉部门任职的专门人员。他们是中国刑事诉讼程序中的公共检控专员。如前所述,他们有一个头衔,即公诉人,当他们向法院提起诉讼时,这个称号就可以直接按照字面意思完美地翻译成“public prosecutor”。当侦查人员将刑事案件正式提交给检察官进行审查起诉时,刑事诉讼的新阶段就开始了,接下来将由检察官接手案件。在此阶段,检察官有义务全面审查案件是否符合起诉标准。从程序角度来看,必须审查侦查程序是否合法,即是否存在刑讯逼供或暴力取证,或者是否存在超期羁押。从实体角度来看,必须通过审查侦查人员提交的书面卷宗,提讯嫌疑人并询问证人或侦查人员来核实所有证据,既包括有罪证据也包括无罪证据。如果认为证据不足,还可以自行或责令侦查人员进行补充侦查。对案件进行审查后,检察官有三种选择:如果案件符合起诉标准,即事实清楚,证据确实、充分,就提起公诉;如果发现嫌疑人无罪或证据不足,就不起诉;必要时还可以对案件做非诉化处理(diversion)。鉴于中国刑事诉讼实践中的起诉率和定罪率都比较高,中国的检察官并没有像西方的同行那样在刑事诉讼中起到充分的过滤作用。这一事实也反映了中国刑事诉讼程序中的权力融合与“专政”主义。

自诉机制仅适用于一小部分案件,通常是轻微犯罪。根据2012版刑诉法第204条,自诉案件包括:(1)告诉才处理的案件;(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。在这些情况下,被害人或其近亲属有权直接向法院提起自诉。

1.3.2.4 对检察机关的制约

根据法律和司法实践,对中国检察官的制约主要来自以下机构或个人。首先,整体上讲,检察机关要受到党的政治领导和监督。其次,根据《宪法》,所有其他国家机关,包括检察机关,都应对人民代表大会负责。他们有义务每年向同级人大报告其工作。在实践中,人民代表大会及其代表对检察机关也有一定的发言权,特别是在“两会”期间。再次,由于下级检察院受其上级检察院的领导,内部监督实际上也是对检察官和检察院的主要和基本制约。每个检察院都设有纪检组,以监督和惩罚检察官的不当行为。最后,根据刑事诉讼法,犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其法定代理人也有权通过向纪检组或上级检察院投诉检察官的不端行为来实施监督。当然,这种制约很大程度上依赖于检察系统的内部监督机制。假如被害人不接受检察院的不起诉决定,也可以提起自诉,这也算是对检察权的外部制约。但是,自诉仅限于少数不太严重的罪行。一般来说,辩方或被害人对检察系统的制约是比较有限的。

1.3.3 人民法院

人民法院是中国的审判机关,其结构也与公安机关和人民检察院相同,分为四级,所以一般来说,每个法院都对应着一个特定检察院。与检察系统和公安机关不同,人民法院被设计为一个相对独立的系统:最高人民法院是监督而不是领导所有地方法院;上级法院也是监督而不是领导其下级法院。“监督”,意味着前者有权通过二审或再审等进一步程序对后者进行制约,但无权就后者手中具体案件的结果进行直接指示。然而,相对独立的地位只是对法院整体而言,而不针对法官个人,所以在某一法院内部,办案法官依法仍须遵从审判委员会的决定。类似于检察系统,法院系统也不属于行政机关,因此横向上不受同级政府的监督或领导。但是,根据“党的领导”原则,人民法院也应接受同级党委及其政法委的政治领导。

1.3.4 辩方

在中国,辩方始终处于弱势地位。被告人通常在整个刑事诉讼过程中都处于羁押状态,并受到严格的监控。只有一小部分犯罪嫌疑人或被告人有幸在此过程中拥有辩护律师。根据表1、表3、表8和表9,中国有律师帮助的刑事辩护率即便乐观地估计也十分有限。此外,犯罪嫌疑人或被告人不得获取关于案卷细节的过多信息。在某种程度上,他们无法为自己的辩护做什么实质性的工作,主要是在刑事诉讼中接受审判。

他们的辩护律师的程序职权也同样有限。在中国,辩护律师的辩护工作主要是基于控方制作的案卷。他们在法律上有权自行收集证据,但一方面,他们没有足够的权利和资源来这样做;另一方面,他们这样做也是有风险的。《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。这一条款毫无疑问是一柄悬在每个刑辩律师的头上的达摩克利斯之剑。

2012版刑诉法在很多方面扩大了辩护律师的权利。最关键的进展是,刑辩律师早在侦查阶段就可以作为辩护律师参与刑事案件了,而根据之前各版刑诉法,直到下一阶段,即人民检察院审查起诉阶段,他们才有此权利。此外,在这一阶段他们可以从检方获得的信息也不再局限于1996年刑诉法第36条所规定的“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”,而是可以获得“本案的案卷材料”。另外,根据2012版刑诉法,(44)辩护律师与被羁押的客户的会见权也得到了更好的保障。并且,2012版刑诉法还增加了关于控辩双方相互开示(disclosure)义务的新规定。(45)司法实践中的结果还有待观察。


(1) 我国《宪法》第1条开宗明义地规定:中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。学界通行的,也是官方采纳的英文翻译为:The People’s Republic of China is a socialist state governed by a people’s democratic dictatorship that is led by the working class and based on the alliance of workers and peasants。

(2) 这种安排与德国法律学者Günther Jakobs所谓的“敌人刑法”(feindstrafrecht)的观点相类似,都是将一部分人排除在公民社会之外,部分或完全剥夺其公民权利。

(3) 参见周林刚:《我国宪法上的专政概念与平等原则》,载《中国法律评论》,2016(4)。

(4) 我国《宪法》第57条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”这意味着在国家层面上,全国人大及地方各级人大,根据宪法,相对其他国家机关拥有最高权力。

(5) 总体来说,中国的司法机关既包括法院系统,也包括检察系统。

(6) 见下文1.2.4:无罪推定。

(7) 中国官方拒绝辩诉交易也遵循同样的逻辑。

(8) 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过;根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正;根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正。最新版本于2013年1月1日生效,下文称之为2012年刑诉法。

(9) 该条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”

(10) 党的领导并没有规定在《宪法》正文中,而是作为既定事实,由《宪法》在其序言中确立为公理性前提。

(11) 包括二审抗诉和再审抗诉。

(12) 参见He J., Back from the Dead—Wrongful Convictions and Criminal Justice in China. Honolulu:University of Hawaii Press, 2016, pp.110-112.

(13) 关于中国法院系统的结构及其审理刑事案件的分工,见下文1.3.3:人民法院。

(14) 由于中国刑事诉讼法认可自诉,自诉人,通常就是审判中的刑事案件的被害人,也具有与被告相当的上诉权。该权利规定在2012年刑诉法第216条。

(15) “上诉不加刑”原则早在新中国第一版刑诉法,即1979年刑诉法中就已确立,并被后来的1996年和2012年刑诉法进一步认可。1996年刑诉法第190条第1款规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”

(16) 2012年刑诉法第226条第1款规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这进一步完善了1996年刑诉法第190条第1款所规定的“上诉不加刑”原则。此外,在其对2012年刑诉法的全面司法解释的第325条中,最高人民法院进一步禁止了另外7种可能的规避方式。

(17) 2012年刑诉法第218条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”

(18) 参见陈瑞华:《通过行政方式实现司法正义?——对最高人民法院死刑复核程序的初步考察》,载《法商研究》,2007(4)。

(19) 参见易延友:《论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》,载《政法论坛》,2012(1)。

(20) 2012年刑诉法第118条规定,“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”其中第1款与1996年刑诉法第93条完全相同。

(21) 2012年刑诉法第186条规定,“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”

(22) He J., Back from the Dead——Wrongful Convictions and Criminal Justice in China. Honolulu: University of Hawaii Press, 2016, p.160.

(23) 奥卡姆剃刀(英语:Occam’s Razor,Ockham’s Razor),拉丁文为lex parsimoniae,意思是简约之法则,是由14世纪逻辑学家、圣方济各会修士奥卡姆的威廉(William of Occam,约1287年至1347年)提出的一个解决问题的法则,他在《箴言书注》2卷15题说“切勿浪费较多东西,去做‘用较少的东西,同样可以做好的事情’。”换一种说法,如果关于同一个问题有许多种理论,每一种都能作出同样准确的预言,那么应该挑选其中使用假定最少的。

(24) 2012年刑诉法第53条第2款规定,“证据确实、充分,应当符合以下条件:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

(25) 往往是在死刑复核程序中。

(26) 事实上,地方法院的许多死刑量刑最终都被最高人民法院基于合理怀疑而推翻。作者将在相关章节中试举几例。

(27) 参见全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要内容的说明材料》;另见顾昂然:《关于刑事诉讼法的修改原则》,载《法制日报》,1996年2月3日。原文附注:“本文系顾昂然同志1月15日在刑诉法座谈会上的发言摘要。”关于中国的无罪推定原则的更多细节,参见张帅:《浅议无罪推定原则的理性基础》,载《法律适用》,2011(5)。

(28) 从广义上讲,中国刑事诉讼程序中的所谓“公安机关”是指负责侦查和打击各种犯罪的所有政府部门,包括狭义的“公安机关”(即警方),国家安全机关,检察院反腐部门,军队保卫部门,监狱侦查部门,海关缉私部门和边防武警等。

(29) 2016年10月,中共中央提出建立国家监察委员会,随后公布了试点方案,并将很快在北京、山西和浙江进行。因此,三个省级行政区划内的所有人民检察院内设侦查部门将转隶入各级的监察委。关于这次改革,详见下文1.3.2.1:中国检察制度的发展。

(30) 见2012版刑诉法第290条。

(31) 见2012版刑诉法第107条,根据2012版刑诉法第18条的规定,多数刑事案件由公安机关主管。

(32) 见下文2.1.1:立案。

(33) 在汉语中,“院”字的本意是指庭院。中国古代学生或学者通常会聚集在庭院里进行学习和讨论,于是这些教育或学术机构会被称为“某某院”,如“书院”“贡院”“翰林院”。在明清两代,皇室发明并继承了一套新制度来监督和弹劾百官,即“都察院”。这一国家机关也被称为“院”,或许是因为其中皆是儒生,抑或仅仅因为它也位于院子里。不管怎样,这个叫法持续了两个朝代,超过五百年,这使得“院”成为一个相当严肃的措辞,与监督职能和威权地位有关。如今,中国检控机关被称为“检察院”,与“都察院”仅一字之差;两者的主要职能仍包括监督和弹劾百官。这在一定程度上反映了当前体制中根深蒂固的中国法律传统和文化。

(34) 苏联的影响将在以下段落中进一步解释。

(35) 本小节主要基于对下列文献的梳理:何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》,2008(8);张智辉:《中国特色检察制度的理论探索——检察基础理论研究30年述评》,载《中国法学》,2009(3)。

(36) 2013年11月召开的中共十八届三中全会,标志着新时代的起点,根据本次全会的报告,新时代将稳步推进一系列重大法律改革。其中一些已于近期启动,但在未来几年中更多细节和进一步发展仍有待观察。

(37) 详见孙谦等:《中国检察官管理制度研究》,载《检察论丛》第二卷,34页,北京,法律出版社,2001。

(38) 参见“宋楠职务侵占、挪用资金、诈骗案,量刑建议第一案”。

(39) 根据刑事诉讼法,检察官在侦查阶段无权侦查依法不在其立案范围的刑事案件。关于其侦查范围,详见下文1.3.2.2:检察官目前在不同诉讼阶段的定位。

(40) 参见石扉客,《超级悬镜司的愿景与变局》,微信公众号“石扉客栈”,2016-11-08。

(41) 关于这一争议,参见朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》,2007(2);崔敏:《为什么检察制度屡受质疑》,载《法学》,2007(7)。

(42) 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于修改〈中华人民共和国人民检察院组织法〉的决定》修订。

(43) 见全国人大官网,www.npc.gov.cn,2013-11-06。

(44) 全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定(中华人民共和国主席令第五十五号)第9条规定:将第36条改为两条,作为第37条、第38条,修改为:

“第37条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用第1款、第3款、第4款的规定。”

“第38条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

(45) 全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定(中华人民共和国主席令第五十五号)第10条规定:增加两条,作为第39条、第40条:

“第39条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。

第40条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”