一、“社会法”的产生与发展

不论是作为一种法学思潮还是一类法律规范，“社会法”无疑是人类法律文明史中的重要成就，它是特定社会环境和历史背景的产物，反映了“法律”这一历史现象的阶级对抗性减弱而利益共同性增强的新特点。“社会法”的产生与发展有以下历史基础和演进特点。

（一）催生社会权利及社会法的社会背景

当贫困、疾病、流浪、童工等不再归结为个人无能或不幸而是社会问题时，国家与社会关系也发生了变化。“从国家开始承诺社会责任一直到福利国家的形成，历史经历了一个工业化的大变革。”〔1〕工人运动的蓬勃发展及其对统治集团造成的压力，是推动社会保障和社会法获得官方合法地位的重要动力。“工人阶级的状况是当代一切社会运动的真正基础和出发点，因为它是我们目前社会一切灾难的最尖锐最露骨的表现。”〔2〕

为了应对社会问题及劳动者的呼吁，国家在立法层面渐次有了社会保障制度、劳动安全制度、雇佣法律制度、卫生防疫制度等。所以，“社会法”产生的一个重要根源就是社会中出现了需要国家从宏观方面整体调控和管理的问题和状况，这些问题固然关乎部分社会弱势群体的利益，但究其根源更是社会整体利益的体现，这些立法的兴起标志着国家与社会的良性互动。

（二）空想社会主义和功利主义哲学是社会法的思想源泉

空想社会主义思潮历经16世纪的产生和17、18世纪的发展，最终在19世纪发育成熟。本着“和谐社会”理想，空想社会主义者主张劳动权覆盖的普遍性，强调社会保障的充分性，即孤儿、老人、病人都应该得到一样的照顾和福利，提出接受教育是人们的权利。“在理想社会里，人人劳动，劳动产品按劳分配或按需分配，每个人的生活都有保障。”〔3〕空想社会主义者欧文致力于改善工人工作条件、提高工人福利，呼吁议会通过这方面的立法草案，并出版小册子《论工业体系的影响》，两次发出有关呼吁书——《上利物浦伯爵书——论工厂雇佣童工的问题》和《致不列颠工厂主书——论工厂雇佣童工的问题》〔4〕，努力把单纯赈济变为一切工厂主必须依法遵行的事。总之，以追求“和谐社会”为理想的空想社会主义者已经认识到，贫困必须从社会控制、社会调整、社会规范的整体目标层面上去对待和处理，也揭示出济贫法、环保法、劳动法、教育法等以实现社会公益和公平正义的社会法追求。

另外，“在源于斯密（Adam Smith）的自由主义福利思想中，没有改革、干预和校正市场失败的渴望，而在源于边沁（Jeremy Benthan，1748—1832）的福利思想中，这种渴望就无处不在。”〔5〕功利主义法学派代表边沁提出了某种集体形式的福利观念，即终极的善就是“最大多数人的最大幸福”。这一观点可以成为政府福利政策的依据，“既可以建构比《国富论》远为自由放任的经济理论，也可以建构允许国家权力扩张的福利理论”。〔6〕因为在19世纪，虽然很多人认识到了济贫的重要作用，也看到了社会全体成员都会从消除贫困中受益，但是，如果依据人性自利的原则，济贫和社会救助不会自动产生。于是，功利主义思想因其强调将国家权力渗透到福利供给而得以接受。功利主义哲学对于社会法的贡献在于，它在实质上否认了斯密关于政府无为而治的观点，从政治、法律和经济等角度为国家干预提供了合理性，也就是承认国家对福利调控的作用。〔7〕

（三）“福利国家”为“社会法”提供了物质基础

所谓“福利国家”，与过去的国家形态相比，更侧重于国家对市场的监控，强调国家对福利的责任，力求对社会成员的普遍保障，明确这种保障是公民的政治权利而非慈善。福利国家的理念和实践，是对自由放任的历史纠偏，是维护社会整体利益并倾斜保护弱势群体利益的系统工程，也是医治战争创伤的历史选择。福利国家运动需要公共政策和社会立法来确认公民的社会性权利，福利国家形态本身需要新的法律制度甚至宪政体制的引导和保障。英国1601年《济贫法》和1942年《贝弗里奇报告》，德国1911年《社会保险法》，美国1935年《社会保障法》等都是福利国家运动中里程碑意义的社会法律文件。〔8〕

（四）“法律社会化”是“社会法”发展的轨迹

“所谓法律社会化，就是基于由自由放任到政府干预再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革，由契约伦理到社会正义并与此对应由要求政府干预到限制政府干预的时代精神变革，由市民社会—政治国家到市民社会—团体社会—政治国家的社会结构变革，所发生的私法社会化与公法社会化的法律变革过程。”〔9〕社会法的兴起不单独是思想变迁与经济转型的结果，更是传统的私法与公法之间的僵死划分趋于动摇的过程。

法律社会化包含了两个密切相关的过程，一个是私法公法化，另一个是公法私法化。所谓“私法公法化”，是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力。所谓“公法私法化”，是指由于政府职责的变化，尤其是在社会与公共服务事业方面的扩大，原来作为公法组织的企业或者特殊机构，在一定程度上丧失了公共机构的特权地位，受到契约关系的调整。〔10〕

一方面，契约自由、过错责任等传统民法原则的现实局限性日益凸显；另一方面，“弱者保护”“社会本位”思想进入了新的立法追求。例如，德国《魏玛宪法》所体现的一些原则，如保障生存权原则、所有权伴随义务原则、国家对劳动力保护原则等是在法的社会化基础上，作为20世纪宪法范例而展示于世界。同时，以“社会”为本位的劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通法等社会调控性立法不断增多。

具体而言，19世纪末20世纪初，在资本主义从“自由”走向“垄断”之时，社会立法活动频繁，社会法发展迅速。“从学说上分析，一般认为19世纪末德国俾斯麦颁布的有关劳工保险的法律是社会保障法的开端，而这些劳工保险法律的出现确实与保护劳动者基本权益为中心的劳动法有着密切的关系。”〔11〕

而在其他国家，社会立法也开始兴起。如美国在1935年颁布了《社会保障法》；德国的社会立法则是西方世界的典范：如1951年的《解雇保护法》、1957年的《反对限制竞争法》、1978年的《损害赔偿责任法》等。特别是1975年颁布的《社会法典》，“对社会福利、社会救济和社会补偿制度作了具体而系统的规定”。〔12〕俄罗斯1994年颁布了《俄罗斯联邦劳动法典》草案，却由于历史和现实的原因招致激烈批评而未获国家杜马的通过。但1995年11月，俄罗斯颁布了作为补偿的《解决集体劳动纠纷的程序》。〔13〕总之，进入20世纪以后，社会法的理念及制度在各国都已经获得发展。

（五）社会法主体的多元化

在西方有一种观点，“福利‘国家’这种说法可能变得越来越不恰当了，因为社会福利的提供已经成为由各种组织所构建的更为广泛的安全网所承担的责任”。〔14〕“国家作为社会保障法主体的地位逐渐减弱，原来由国家承担的职责重新回归了市场和社会，将原来由国家负责的社会保障项目的管理职责交给了市场上的各种营利或非营利组织，由公民自己选择管理和服务机构。”〔15〕也就是说，国家已经不再垄断对福利的供给，社会法主体呈现多元化趋势。如社会保障法的主体包括国家、单位、家庭和个人的关系。劳动法里面典型的就是三方关系，雇主、雇员和国家，甚至很多机构比如劳动争议处理机构本身就要求具有三方的代表。这种变化是国家和社会的关系在福利国家时代之后所作的必然调整，社会更多地参与到社会保障以及其他社会政策和事务之中，有利于缓解国家的经济压力，也有利于社会福利供给的长久平衡，多方共担也形成对国家权力的有效制约。

（六）社会法的价值实现机制从补偿走向预防

社会法的重要价值取向是摒弃仅仅对形式平等的重视，确保对社会弱势群体的倾斜保护，进行制度化、法律化的扶贫济困。与整体社会价值基础变迁相适应，社会法的公正观也随之变化。随着公民获得国家帮助的社会权的确立，社会法实现既定价值的路径也发生了变化，从事后的补救转变成事前的风险预防。社会保障不能仅仅停留在事后弥补的层次，还应该注重社会风险防范和消除。〔16〕在社会法其他领域也有类似问题。比如，当消费者的权益受到重大侵犯之时，即便努力进行弥补仍然会对其造成无法补偿的生理和心理重创。而且，从权利救济的成本上看，事先预防风险的成本比事后补偿的成本要低得多。进入20世纪90年代以后，重新定义社会公正的概念，改变社会安全措施的要求越来越成为福利国家改革的主要方向。〔17〕故而，从救济补偿、弥补损失到预防风险就必然成为社会立法的重要方向。

（七）全球化趋势促进了国际社会立法的兴起

国际社会法的勃兴表现在双边协议、区域性立法以及全球性公约等多个层面。首先，国际组织的发展为国际社会立法提供了组织化依托，包括联合国、国际劳工组织、国际劳工局等。“在非政府组织的主导下，产生于跨国市民社会的所谓‘新社会运动’正在迅猛展开，成为一支推动国际‘社会立法’不可忽视的力量。作为跨国市民社会的代言人，非政府组织主要通过游说的方式，对各国政府尤其是政府间组织施压；同时，也通过提供信息和专家服务等，给予各国政府和政府间组织以协助和经费资助。所有这些，都促进了官方对全球社会问题的关注，推动国际法中‘社会立法’的进程。”〔18〕总之，国际组织对全球性社会立法协议谈判与协议实施的推动和影响发挥了越来越重要的作用。〔19〕

同时，国际社会共同利益之形成为国际社会立法提供了利益推动机制。在全球共同利益的大前提之下，我们不仅应强调国家主权而且更应看到全人类的整体利益，所以必须实现从国家利益本位向关注国际社会共同利益的转化，应克服狭隘的民族主义，尊重和保障人权，实现人类共同福祉。〔20〕

最后，人权与人的全面发展等理念为国际社会立法提供了观念性导引。随着全球化程度的加深，尤其是一部分国际社会共同利益的形成，人权体系中可“通约”与可协商的部分进一步增加，如：生存权、发展权和环境权等。“就跨国社会立法而论，人权理念不仅是其建构性的价值基础，同时也是把其各个组成部分有机联系起来的关键。”〔21〕如国际劳工组织的核心劳动标准，就采取了人权内容的标准。国际法之社会化有利于从根本上保障人的基本权利；社会法之国际化亦是如此。这也是国际法与社会法能够达成发展默契的根本原因。而“这种以人的全面发展作为终极价值追求的法律，超越了特定的社会与经济结构，是现在和未来国际法发展的方向”。〔22〕

（八）国内社会立法与国际社会法的相互渗透

“由于许多法律关系和法律问题仅仅依靠国内法或国际法的调整不足以解决问题，需要国内法与国际法的共同规范，因此国内法与国际法的交叉与融合越来越明显。”〔23〕这种渗透与转化表现在多个层次。在区域一体化与经济全球化的大趋势之下，国内法与国际法的相互衔接与紧密契合亦是大势所趋。在区域化程度最深的欧盟，已经存在一种国际法与国内法相互转化的“自动”模式。〔24〕因为欧盟成员国有义务以制定国内法的方式实现欧盟法在本国的效力。

国际社会立法对国内法的渗透，一是表现为各种法律标准和指标，尤其是最低标准的确立。最为典型的例子是在国际劳工标准之下各国国内劳动法的相关调整。随着规范与制度的移植而被接纳的国际人权和代际正义等价值观念渗入至各国国内。如前所言，国际劳工标准所内含的就是国际人权基本价值。〔25〕二是有些国家即使没有参加国际条约，也不可避免地会受到影响，尤其是在区域共同体之中。比如，“即使英国没有参加《社会宪章》，但英国的公司仍受到了根据《社会宪章》通过的立法所产生的影响。这一点在欧洲劳动者委员会方面表现得尤为明显。”〔26〕

至于国内法对国际法的影响，在最浅表的层面上是范畴、术语和规范的借鉴与吸收。与其他国际法一样，国际社会立法在概念、术语和规范上不会完全另起炉灶，而是要参考和借鉴很多国内立法，尤其是法律文明比较发达的国家。所以，很多国际社会立法要源于国内立法的经验以提高立法起点。在立法方式上，世界各国和区域性组织成员国的不同立法方式也会迫使国际立法主体和区域性组织思考和定位自己的立法方式，以求同存异和解决问题。〔27〕在最深层次上，世界各国和区域共同体成员国力量、利益和价值的多种博弈在根本上决定了国际社会立法的内容与走向。总之，国际社会立法向国内法的渗透在很大程度上来自于主权国家以及主权国家之内的自然人、法人或者其他组织在国际社会需要承担的义务与责任。同时，国际法意义上主体的发展也拓展了国际社会立法的维度与空间。〔28〕从社会环境与根基层面上看，“出国内法”乃全球化与区域化之必然。