第二节 合同履行的原则
合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，例如诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于合同履行的原则，例如适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对基本原则，此处不赘。
一、适当履行原则
1．适当履行原则的界定与法律依据
适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。对此，美国《合同法重述》（第2版）第235条的评论为，履行无任何瑕疵；中国《合同法》第60条第1款则表述为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2．适当履行与实际履行之间的关系
与适当履行有所联系的是实际履行。实际履行，在中国实行高度集权的计划经济体制时期，被上升为合同法的基本原则，至少是合同履行的基本原则。所谓实际履行原则，是指当事人以约定或法定的标的物（在有体物作为合同的标的物场合）或服务（在以行为作为合同标的场合）履行，不得以其他给付替代的原则。① 当时的法律和政策之所以奉行实际履行原则，主要是因为不存在市场经济体制意义上的市场，特别是不存在这种意义上的生产资料市场，市场主体（主要是国营企业）所需原材料、所生产产品的销售，均依计划部门预先制定的分配和衔接的计划进行，难以通过市场获得或售出。如今，中国已经实行社会主义市场经济体制，市场主体的上述需求可以通过市场得到满足。在债务人拒不实际履行时，债权人只要获得适当数额的赔偿金或补偿金，就可以另觅其他市场主体，进行交易，达到目的。因而，《合同法》等法律、法规、规章已经放弃了实际履行原则，只是把实际履行而非实际履行原则作为违约救济的一种方式加以规定，将其称做继续履行，或强制的实际履行，也将其简称为实际履行（《合同法》第107条等条文）。在债务人不能履行（包括事实上的不能履行和法律上的不能履行）或不宜实际履行（实际履行的成本过高，不合效率原则）时，固然不再有实际履行这种救济方式的运用机会，就是在债务人能够履行，履行成本也不过高的场合，债权人不主张实际履行，法律也不强加干预（《合同法》第110条等条文）。
实际履行与适当履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人按照合同约定的标的提供标的物或提供服务，至于实际交付的标的物或提供的服务是否适当，如质量是否符合要求、数量是否短缺、服务是否到位、期限是否准时，都无力顾及。例如，某合同约定出卖人向买受人交付全新的A车，出卖人向买受人实际交付全新的完全合格的A车，固然为实际履行，就是出卖人实际交付的是刹车系统失灵的A车，甚至都逾期了10日，也依然算做实际履行。再如，某家政服务合同约定A家政服务公司向雇主派出能够熟练操作雇主家中全部生活设施的甲保姆，但实际派出后该甲保姆拒绝使用煤气灶和热水器。尽管如此，A家政服务公司的行为也仍然算做实际履行。与此不同，适当履行既要求债务人实际履行，即按照法律的规定或合同的约定交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律的规定和合同的本旨。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。在适当履行场合不会存在违约责任，实际履行若适当，构成适当履行，不成立违约责任，但若不适当，则产生违约责任。
3．适当履行的内容
适当履行原则所要求的履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，将在第三节中详述。
二、协作履行原则
1．协作履行原则的界定与法律依据
协作履行原则，是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。《合同法》关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定（第60条第2款），体现了协作履行原则。
合同的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同债权可能没有实现，合同目的可能仍未达到，除非债务人依法采取了提存等措施。不仅如此，在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为更需要债权人的积极配合，否则，合同的内容更难以实现。因此，履行合同，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务。
2．协作履行义务的性质与类型
协作履行义务，大多属于合同义务。例如，在房屋买卖合同的场合，由出卖人代为办理该房屋的所有权移转登记及房屋所有权证（或房地产权证）的，买受人有提供有关材料的义务。
协作履行义务，有时属于不真正义务。例如，在货物买卖合同的场合，合同约定的交货地点本在买受人的仓库，但其后地震等自然灾害发生致使该仓库坍塌，买受人不得已而变更交货地点。于此场合，买受人及时告知出卖人变更交货地点的义务，即为不真正义务。
3．协作履行义务的限制与免除
一方面，只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行；另一方面，协作履行原则并不漠视当事人的各自独立的合同利益，并不降低债务人所负债务的力度。债务人以协作履行为借口，加重债权人负担，逃避自己义务的做法，是与协作履行原则相悖的。
有学说认为，在履行需要债权人合作时，债务人实施履行，但因没有债权人的合作不能完成履行的，即应免除债务人不履行的责任。① 对此，本书在原则赞同的同时，有所补充，即在债权人无理地不予合作时，必须是债务人尽到了职责，如适时通知债权人应予合作，甚至通过诉讼形式要求债权人履行协作义务（限于协作义务为真正义务的场合），但债权人仍置之不理，才可认定免除债务人的义务。
4．协作履行原则的内容
协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。所谓诚实信用原则的具体体现至少包含两方面的内容：一是双方当事人之间应予相互协助；二是协助不是无限度的。一般认为，协作履行原则含有如下内容：
（1）债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。例如，买受人受领出卖人交付的买卖物，定作人受领承揽人完成的定作物，委托人受领行纪人交付的委托物，等等。
（2）债务人履行合同债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。例如，在建设工程施工合同的场合，发包人应当完成施工现场的“七通一平”或“五通一平”。还有，对于承包人依约购置的施工所需材料，发包人派往工地的代表、监理工程师应及时会签。
（3）协助履行为相对人完成合同义务所需要的，特别是协助履行需要专业知识、特殊技能，相对人却不具备的，另一方当事人应当提供协助。例如，在技术合同的场合，若与该技术合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书等文件，为研究开发人履行其合同义务所需要，则委托人适时提供这些文件，亦为协助履行义务。再如，在建设工程施工合同的场合，若存在隐蔽工程，则该承包人完成该隐蔽工程后，需要及时将该隐蔽工程隐蔽，以便继续施工。在该隐蔽工程隐蔽以前，需要发包人检查。该发包人的检查属于协助履行的范围。还有，在勘察、设计合同的场合，勘察、设计的完成需要发包人提交有关基础资料和文件（包括概预算）的，发包人提供这些资料和文件，属于协助履行。
（4）依据合同本旨和诚实信用原则，一方当事人应当适时地向相对人告知有关情况的，此类告知即为协助履行。例如，在客运合同的场合，承运人发现旅客随身携带的行李超出了规定的体积，告知该旅客办理行李托运手续。这种告知属于协助履行。再如，在保管合同的场合，寄存人交付的保管物有瑕疵或按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。此类告知同样属于协助履行。还有，在仓储合同的场合，保管人对入库仓储物进行验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。该通知亦属协助履行的范畴。
（5）债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或减少损失，否则要就扩大的损失自负其责。对此，《合同法》等多部法律、法规、规章都作了明文规定。
三、经济合理原则
1．经济合理原则的界定
经济合理原则要求当事人在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。
2．经济合理原则的表现
在履行合同中贯彻经济合理原则，表现在许多方面：（1）债务人选择最经济合理的履行方式。这在货物运输合同中较为突出。例如，在时间允许、安全有保障等情况下，承运人应当选择水路运输或铁路运输，而不应采用航空运输的方式，以节约运费。（2）选用设备体现经济合理原则。例如，在技术开发、建设工程施工等合同的场合，自制或承租或选购造价或租金或价格适当的设备完全可以保质保量地完成合同任务，就没必要选购价格高昂的设备，以实现经济合理原则。自制在成本方面高于采购的，就应当采购设备，不然，就违反了经济合理原则。（3）选择履行期体现经济合理原则。例如，在买卖物为时令蔬菜的合同中，买受人在交付期限方面没有特别要求的话，以农时蔬菜的成熟期为交货期间，显然会使价格大为降低。（4）选择材料体现经济合理原则。例如，在建设工程施工合同的场合，建筑物、构筑物及其附属设施的某些部位不必采用最高标准的建筑材料，承包人采用相对低些标准的技术规程允许的建筑材料，符合经济合理原则。在该合同的计价不采取包工包料的背景下，这更有意义。（5）在仓储、保管、货运、行纪、委托等合同的场合，所涉物品属于容易腐烂、变质的，保管人或承运人或行纪人或受托人发现所涉物品将要甚至已经腐烂、变质，及时告知存货人或寄存人或托运人或收货人或委托人，来不及告知的，及时地、合理地处分上述物品，都体现了经济合理原则。（6）变更合同体现经济合理原则。我国法律允许变更到货地点、收货人，即为例证。
四、情事变更原则
1．情事变更原则的含义与沿革
情事变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。
按照通说，情事变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》。其中有“情事不变条款”，即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，“情事不变条款”得到广泛的适用。到18世纪后期，“情事不变条款”的过滥适用，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者摒弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，“情事不变条款”的命运自然不佳。继起的分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，因而“情事不变条款”愈丧失其重要性。就立法而言，罗马法、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》均未规定“情事不变条款”。不过，1756年《巴伐利亚民法典》、1794年普鲁士普通法、1811年《奥地利民法典》都规定有“情事不变条款”①。
情事变更问题后来受到重视始自第一次世界大战引发的物价飞涨，合同履行显失公平。第二次世界大战再次产生这一问题。除适用情事变更原则解决这些问题外，别无其他良策。德国等通过判例学说重新确立情事变更原则。英美法系自1863年泰勒诉考德威尔判例起确立“不能履行”（impossibility）原则②、1903年克雷尔诉亨利判例确立“合同落空”（frustration）原则③，至今已形成涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。
中国同样存在情事变更问题，在社会主义市场经济体制下，需要依情事变更原则处理它们。中国参加的1980年《联合国国际货物销售合同公约》规定有情事变更原则（第79条第1项），在系争案件适用《联合国国际货物销售合同公约》时，解决该项国内合同纠纷当然可以适用情事变更原则。因武汉市煤气公司诉重庆检测仪表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案④，中国最高人民法院在对湖北省高级人民法院就此案向最高人民法院的请示的答复中，已经承认了情事变更原则。①统一合同法草案征求意见稿曾设有情事变更原则的条款，只是《合同法》对此没有保留。不过，《合同法》也未明文禁止该项原则，上述司法解释亦未被废止。再者，法释 [2005]6号第16条关于“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理”的规定，借鉴了情事变更原则。之所以如此，是因为在中央出台一系列惠农政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费（俗称“倒贴皮”、“倒贴水”）。随着农业税减免力度的加大、进程的加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑会造成显失公平的结果。而这是由国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言，这属于订立合同当时的基础或环境因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增加。如果不确立一定的协调原则，那么农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能，可以为此问题的解决提供有益的参考价值②，且具有积极的意义。还有，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”尤其值得一提的是，法释 [2009]5号第26条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，具有普遍性，适用于一切民商事合同，从整体上填补了《合同法》的漏洞，应予肯定。
2．情事变更原则存在的理论依据
情事变更原则之所以有生命力，是因为它有存在的合理性。法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有当事人信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境即不适应，要求当事人继续履行合同就不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，才符合诚实信用原则的要求，才能实现实质的公平。
3．情事变更原则的适用条件
（1）须有情事变更的事实。
所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如，合同订立时的供求关系。这里的变更，是指上述客观情况发生了异常变动。例如，战争引起严重的通货膨胀。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失、是否致使目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。①
正因为情事泛指作为合同成立基础或环境的客观情况，包括不可抗力，所以，法释 [2009]5号第26条将情事变更原则成立的情事限制在“客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，显然缩小了情事变更原则的适用范围。该缩小有无道理？笔者持否定见解。最高人民法院的本意可能在于有意识地区分不可抗力制度和情事变更原则，但因尚未真正而恰当地界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更原则适用的范围。原来，不可抗力发生，若造成了合同不能履行，则在合同效力方面适用《合同法》第94条第1项的规定，当事人一方可行使解除权将合同解除；在违约责任方面，当事人可援用《合同法》第117条第1款的规定，主张免除责任。与此有别，不可抗力发生，没有导致合同不能履行，但继续履行合同显失公平的，基于情事变更原则变更合同乃至解除合同。其例证不在少数，如境外的智利矿石案（Chilesalpeterall）①、加油站出租案（Vermietung einer Benzintankanlage）②、鞋厂广告案（Befreiung eines Schuhfabrikanten von Anzeigenvertrag）③、甜菜价款案（Der Rübengeldfall）④ 等等。在中国国内，如甲、乙双方于2002年11月1日签订了房屋租赁合同，约定乙承租甲位于北京市朝阳区的门面房屋用于经营餐饮业，但2003年4月“非典”肆虐京城，顾客锐减，导致乙入不敷出，根本无力依约交纳租金。于此场合，乙援用情事变更原则，主张减少租金，应当得到支持。在这里，相对于甲、乙及其系争租赁合同而言，“非典”及其导致的顾客锐减，符合不能预见、不能避免并不能克服的构成，应属不可抗力，但它并未造成系争的房屋租赁合同不能履行，即乙支付租金的义务不存在不能履行的问题。不过，乙继续依约交纳租金确实显失公平，应当获得相应的救济。但乙无法援用《合同法》第94条第1项的规定解除系争房屋租赁合同，因为难谓乙因不可抗力不能实现合同目的；也难以援用《合同法》第117条第1款的规定免责，因为系争房屋租赁合同尚能履行。唯一的救济之道是，乙援用情事变更原则，主张减少租金乃至解除系争房屋租赁合同。
对此，有专家学者辩解道，《合同法》第94条第1项关于在不可抗力致使不能实现合同目的场合产生解除权的规定，已经包含了不可抗力影响合同效力的情形，法释 [2009]5号第26条的规定并无不当。对此，笔者认为，不能实现合同目的无法涵盖所有的不可抗力影响到合同履行的情形，如汶川地震使得开发商无法按照商品房预售合同约定的期限交付房屋，需要延期3个月，对于作为投资者的买受人来说，不可说其合同目的落空，无法适用《合同法》第94条第1项的规定；倘若适用情事变更原则，延后交房的日期，则可适当地解决该种纠纷。
这告诉我们，《合同法》第94条第1项关于在不可抗力致使不能实现合同目的场合产生解除权的规定，延伸到了大陆法系的情事变更原则适用的某些领域（或者说案型），但不能处理另外的若干情事变更原则所能解决的案型。换句话说，法释 [2009]5号第26条的规定将不可抗力排除在情事变更原则中的情事之外，确实欠妥。
在笔者看来，关于情事变更原则与不可抗力之间的关系，正确的理解应为：不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到履行不能的程度，按合同约定履行显失公平的，方适用情事变更原则。
[辨析]
基本案情
2009年10月18日出卖人与买受人采用北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）版本签订《买卖合同》。同日，双方当事人与某房地产经纪有限公司共同签订了《补充协议》。《买卖合同》及《补充协议》约定，出卖人将涉案房屋出售给买受人，成交价格为2100000元。双方当事人对两份合同的真实性均无异议，并确认双方约定的房屋成交价格不存在特殊情形。该《买卖合同》及《补充协议》系在各方当事人平等、自愿的前提下签订，体现了当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，不违背社会公德，应当有效。
合同的履行情况是，在《买卖合同》及《补充协议》签订当日，买受人即依约向出卖人支付定金100000元，并于10月24日依约向出卖人支付首付款400000元。在买受人支付首付款当日，出卖人按照约定将涉案房屋钥匙交与买受人，并在居间人的见证下办理了物业交割手续。2011年3月2日，出卖人办理完毕涉案房屋的产权登记手续，取得涉案房屋产权证。3月14日，出卖人委托代理律师向买受人发出《律师函》，告知买受人其已于3月2日取得涉案房屋产权证的事实，提示买受人应当按照合同的约定于2011年5月2日前以全款或者商业贷款的形式支付剩余房款，并提示买受人按照《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》的相关规定，提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明。买受人收到出卖人发出的前述《律师函》后，于2011年4月20日向出卖人一次性支付全部剩余房款1600000元。双方当事人对于以上事实并无异议。
诉讼请求
出卖人提起诉讼，请求解除《买卖合同》。其理由是：（1）根据《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》的有关规定，2011年2月17日凌晨之前没有做网签的房产都应在限购令调整范围之内，而涉案房屋至今未做网签，当然应受新政调整。（2）根据法释 [2009]5号第26条的相关规定，合同订立之后、尚未履行完毕之前，发生了不可预见、不可避免并不可归责于双方当事人的客观情况变化，导致合同不能履行的，双方当事人均有权依据情事变更原则申请法院或仲裁机构解除合同。（3）根据北京市高级人民法院印发的《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第21条的规定，出卖人有权根据情事变更原则解除与买受人签订的房屋买卖合同。（4）对于国家新政导致房屋不能过户的情况，当事人双方及居间方于《补充协议》第7条已明确约定“如因国家政策调整或不可抗因素导致该房屋无法买卖过户的，三方免责”。（5）出卖人在取得房产证后，已通过代理律师向买受人发函，要求其及时提供连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税的证明以及支付剩余购房款。买受人在明知自己没有购房资格的情况下向出卖人支付全部余款，具有恶意，不得视为依约履行义务，应当承担相应的法律责任。（6）考虑到社会效应和公平原则，本案不宜裁决继续履行。综上，本案应当适用情事变更原则解除双方签订的房屋买卖合同。
买受人提起反诉，请求出卖人继续履行房屋《买卖合同》。
处理思路及意见
原告（出卖人）主张系争案件适用情事变更原则，路径选择不当，难获支持，因为系争案件事实不符合情事变更原则适用的条件。其道理在于：（1）涉案房屋的价格未因《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国办发 [2010]4号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发 [2010]10号）、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发 [2011]1号）、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发 [2011]8号）、《北京市建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发 [2011] 65号）各法律文件的出台、生效而发生巨大的波动，不符合情事变更原则所要求的“情事变更”必须是作为合同成立基础或环境的客观情况发生了异常变动这一要件。（2）自系争合同成立至出卖人诉请解除该合同时止，房地产市场的房屋价格在上涨，系争合同继续履行较解除，出卖人所获利益低些，但尚未达到显失公平的程度。就是说，系争案件不符合情事变更原则所要求的继续履行合同致使显失公平这一要件。
有专家学者支持原告援用情事变更原则，理由是德国于第二次世界大战之后运用情事变更原则处理有关案件，正是由于第二次世界大战之后物价飞涨，马克贬值。笔者认为，这种意见仅仅看到了事物的表面现象，未注意到本质。系争案件所处的情事，仅仅是房价有限的增长，130多平方米的商品房，其现价较系争合同约定的价格大约增长20万元人民币，不好说构成了异常变化。此其一。更为关键的是，系争案件构成了法律上的不能履行，而情事变更原则不适用于不能履行的领域，只适用于合同尚能履行但履行显失公平的场合。此其二。
既然系争案件不符合情事变更原则适用的两个条件，那么自然不应支持原告援用情事变更原则的主张。但是，诉讼法及其运作过程所应遵循的原则是，对于法律问题，法官应依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张（法院能认识法的内容）。① 所以，原告诉请在实质上具有事实依据和法律依据，只是所引请求权基础不当或错误，裁判机关不得因此而裁判其败诉，而应以其本身的法律认知，依职权援用请求权基础。如果这是正确的，便有如下思路及结论。
笔者认为，原告关于确认解除系争《买卖合同》的诉讼请求，应当得到支持，但其法律依据不是情事变更原则，而是《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定。对此，稍微详细地分析如下：2011年1月26日，国务院办公厅发出《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发 [2011]1号），于第6条第1款规定：“各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内，要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）的精神，北京市人民政府办公厅于2011年2月15日发出《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发 [2011]8号），于第10条规定：“自本通知发布次日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。”次日，为贯彻落实上述通知的精神，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发 [2011]65号）第1条规定：自2011年2月17日起，对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭，下同）、持有本市有效暂住证在本市没有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。第4条后段规定：对不符合条件的，不予办理购房手续。
系争案件的被告（买受人），属于无法提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税证明的非本市户籍居民家庭，按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发 [2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发 [2011]8号）第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发 [2011]65号）第1条、第4条后段等规定，属于限购的对象；涉案房屋至2011年2月17日尚未办理过户登记手续，按照《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发 [2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发 [2011]8号）第10条及《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发 [2011]65号）第1条、第4条后段等规定，它属于不予办理购房手续的房屋。
在这种背景下，系争合同若继续履行，势必违法。如此，系争合同构成《合同法》第110条第1项规定的法律上的不能履行。依据《合同法》第94条第1项关于合同因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除的规定，系争合同应予解除。主审法院若判决系争合同继续履行，则判决本身也构成违法。
对此，有反对意见。意见之一是，《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发 [2011]65号）位阶过低，显然不属于法律、行政法规，不得据此认定系争合同成为法律上的不能。此言差矣！依据《合同法》的立法计划、立法目的，认定合同无效的法律位阶，限于法律和行政法规，且须为强制性规定，原则上为效力性的强制性规定（当然，学说有不同意见①）。不过，作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的强制性规定，其所要解决的绝非合同无效问题，而是涉及方方面面，包括合同成立以后出台了禁止性规定，导致合同成为法律上的不能，依据《合同法》第110条第1项、第94条第1项的规定，允许当事人主张解除合同。换一种表述就是，作为认定合同无效的依据，一定要慎之又慎，因而法律位阶要求要高；作为禁止人们为一定行为或不为一定行为的依据，面对幅员广阔、人口众多、事情复杂的客观实际，一律要求全国人民代表大会及其常务委员会、国务院作出规定，不太现实，也无效率，于是，法规、规章等位阶的法律规定应当登场。此其一。就系争案件而言，所涉及的法律规定不限于《北京市住建委关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》（京建发[2011]65号）第1条、第4条后段等规定，该通知及其第1条、第4条后段等规定是贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发 [2011]1号）第6条第1款、《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》（京政办发 [2011]8号）第10条的规定的。因而，系争案件所适用的法律规定，位阶可上溯至国务院的法律文件。此其二。
还有一种反对意见，即低位阶的法律规定，禁止人们为一定行为或不为一定行为，只能算做事实上的不能，而非法律上的不能。这更是不值一驳。其一，这不符合事实上的不能、法律上的不能各自的质的规定性；这没有弄清二者的区别及其标准。其二，这是对形式正义的否定，对法律性规范的蔑视，违反法治精神。
（2）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。之所以要求情事变更须发生在合同成立以后，是因为若情事变更在合同订立时即已发生，则应认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知之当事人自担风险。① 即使有证据表明当事人于订立合同时确实不知情事已经变更，也仍然不构成情事变更，而应依据意思表示错误的规则处理。之所以适用情事变更原则要求情事变更发生在履行完毕前，是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情事变更与合同无关。
（3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。
（4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。对此，法发 [2009]40号第2条规定：人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
（5）须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。
4．情事变更与商业风险的区别
商业风险不同于情事变更：其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类；而情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情事变更则不可归责于当事人。对此，法发[2009]40号第3条规定：人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
5．情事变更原则在适用上的限制
有必要提请注意，对情事变更原则的适用，应当严格把握。对此，《最高人民法院关于正确适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法 [2009]165号）第2条规定，对于法释 [2009]5号第26条关于情事变更原则的规定，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
6．情事变更原则的效果
情事变更原则在实体法上的效果，体现在三个方面：（1）“再交涉义务”。学说认为，在适用情事变更原则时，受有不利益的当事人可以要求相对人就合同内容重新协商，协商成功固然可喜，达不成一致意见也属正常，只要是依据诚实信用原则进行了交涉，就足够了。当事人一方悖于诚实信用与公平交易的原则，拒绝协商或终止协商，致对方以损害的，法院可以判令损害赔偿。① 虽然法释[2009]5号第26条没有赋予情事变更原则这项效果，但是法发 [2009]40号第4条则强调：适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。（2）变更合同，使合同的履行公平合理。变更合同可表现为增减标的数额、延期或者分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。①（3）解除合同。变更合同仍不能消除显失公平的结果的，允许解除合同。
情事变更原则在程序法上的效果，表现在两个方面：（1）职权主义抑或当事人主义？传统认为由法院依职权公平裁量，变更或解除合同。学说有主张由当事人申请法院增减给付或变更其他原有的效果，采取当事人主义。（2）形成判决抑或确认判决？因适用情事变更原则，需要法官在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作，所以，称确认判决不适当，而是形成判决，即以裁判变更原来的合同关系，系一项形成性干预。②
附：情事变更原则的案例分析
基本案情
23岁的新郎赖某从2002年年底就开始挑选婚庆公司为自己张罗于2003年5月18日举行的婚庆仪式。经过多方挑选，赖某选中了天津市南开区红地毯婚庆服务社。2002年12月19日，双方签订了“婚庆服务合同”，约定赖某举行婚礼的当天，由红地毯婚庆服务社为其提供北京的车队以及北京的主持人，等等。合同签订当日，赖某交付了1000元定金。不料，2003年4月，京津两地先后出现了“非典”疫情。4月下旬，天津市人民政府发出公告，要求市民避免大型集会以及人群集会，以免传染传播“非典”。赖某考虑到红地毯婚庆服务社提供的车队以及主持人等服务人员都来自北京，有可能存在传染“非典”的不安全因素，于是，在4月28日给红地毯婚庆服务社打电话，提出了解除合同的要求，表示不再举行婚礼仪式。5月5日，赖某前往红地毯婚庆服务社，但解除合同的要求遭到拒绝，双方因此产生纠纷。经区消费者协会调解不成后，赖某向天津市和平区法院提起诉讼，请求解除“婚庆服务合同”，要求被告返还定金。原告的代理律师认为，赖某夫妇作出这样的选择，既符合政府的要求又有社会公德心、责任感，按照《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。①
被告辩称：被告红地毯婚庆服务社已经做了一些准备工作，原告也将红地毯婚庆服务社所赠与的礼花6个、喜帖、红包、签名册取走。4月19日，红地毯婚庆服务社安排原告与来自北京的主持人见了面，并商定了婚礼议程。红地毯婚庆服务社也向此次婚礼主持人、化妆师、摄像师及车队交了相关费用。4月28日，原告来电话告知，婚期可能推迟，但未提出解除合同。就此，被告答复，如有变更须另签合同，但原告事隔一周于5月5日才到被告处，当时被告已经为准备原告的婚礼仪式支付了超过1000元的费用。“非典”属于不可预见的突发事件，采取科学的预防措施是可以克服的，不属于不可抗力。不可抗力的后果是合同无法履行，而该服务合同却可以通过双方协商以延期举行婚礼或者缩小婚礼规模等方式予以变更，并非不可履行，且实际上合同也已经在履行过程中。而且政府对在“非典”期间举行婚礼等并未明令禁止，在这种情况下，让被告无条件地解除合同、退还定金是不公平的，故不同意原告的诉请。②
此案经过两次开庭，天津市和平区法院于日前作出一审判决：合同解除，判决生效后5日内，被告返还原告500元人民币。
判决的思路、观点
该案审判长刘文澄法官在谈到此案判决结果时认为，“非典”给该合同的正常履行带来了困难，这种造成合同不能正常履行的事由不可归责于原被告任何一方，由此形成的损失也不应由任何一方单独承担。同时，该合同虽未完全履行，但已经处在履行过程中，原告已经部分接受了被告的服务并依合同取得了应获赠的物品。被告已经部分地履行了自己的义务，付出了自己的劳动。鉴于原告已经在自己的家中举办了简单的婚礼，所以原被告间的服务合同已无继续履行的必要，该合同应予解除。对此产生的损失应当依据公平原则由原被告分担。至于被告提出其超过1000元的损失，因证据不足，法院不予确认。赠品，因双方未提处分意见，不再归还。①
评释
笔者赞同主审法院的判决和审判长刘文澄先生的意见。首先，就“非典”与涉案的“婚庆服务合同”的关系而言，将“非典”纳入情事变更原则之中，而非定为不可抗力，符合事实和法理。尽管对于涉案当事人双方来说，“非典”确实具有不可预见、不可避免甚至不可抗拒的性质，似乎符合不可抗力的构成要素，但适用不可抗力规则而免除原告的责任，需要“非典”造成了涉案“婚庆服务合同”不能履行（《合同法》第94条第1项、第117条）。而据涉案的案情观察，难说涉案的“婚庆服务合同”因“非典”已经不能履行，只是硬要履行，一是极为困难，二是违反政府的行政命令。这表明，援用不可抗力规则处理涉案合同，不符合法律关于不可抗力的规定，不符合法理。另辟蹊径则一片花明，“非典”已经导致了涉案合同履行困难，继续履行合同会酿成不当的甚至违法的后果，解除合同不但有利于衡平当事人双方之间的利益关系，而且是社会公共利益的需要。就是说，涉案事实符合情事变更原则所要求的条件。其次，主审法院对解除涉案合同的善后处理，也值得赞同。适用情事变更原则解除合同，只是任何一方当事人都不承担违约责任，客观原因造成的合同不能履行的风险还是要予以分配的。鉴于涉案合同已经部分履行了，需要对因此而形成的费用确定分担规则。主审法院判决由双方当事人分担，符合公平原则的要求，与“再交涉义务”制度的目的殊途同归。