第一节 建设工程施工许可制度
施工许可制度是指由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。建立施工许可制度，有利于保证建设工程的开工符合必要条件，避免不具备条件的建设工程盲目开工而给当事人造成损失或导致国家财产的浪费，从而使建设工程在开工后能够顺利实施，也便于有关行政主管部门了解和掌握所辖范围内有关建设工程的数量、规模以及施工队伍等基本情况，依法进行指导和监督，保证建设工程活动依法有序进行。
一、施工许可证和开工报告的适用范围
我国目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报告”两种形式。多数工程是办理施工许可证，部分工程则为批准开工报告。
（一）施工许可证的适用范围
1.需要办理施工许可证的建设工程
《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
1999年，原建设部《建筑工程施工许可管理办法》进一步规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
2.不需要办理施工许可证的建设工程
（1）限额以下的小型工程。按照《建筑法》的规定，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，可以不申请办理施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300m2以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。
（2）抢险救灾等工程。《建筑法》规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。这几类工程有其特殊性，应当从实际出发，不需要办理施工许可证。
3.不重复办理施工许可证的建设工程
为避免同一建设工程的开工由不同行政主管部门重复审批的现象，《建筑法》规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。这有两层含义：一是实行开工报告批准制度的建设工程必须符合国务院的规定，其他任何部门的规定无效；二是开工报告与施工许可证不要重复办理。
4.另行规定的建设工程
《建筑法》规定，军用房屋建设工程建筑活动的具体管理办法由国务院、中央军事委员会依据本法制定。据此，军用房屋建设工程是否实行施工许可，由国务院、中央军事委员会另行规定。
（二）实行开工报告制度的建设工程
开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。1979年，原国家计划委员会、国家基本建设委员会在《关于做好基本建设前期工作的通知》中规定了这项制度。1984年原国家计委发布的《关于简化基本建设项目审批手续的通知》中将其简化。1988年以后，又恢复了开工报告制度。
开工报告审查的内容主要包括：①资金到位情况；②投资项目市场预测；③设计图纸是否满足施工要求；④现场条件是否具备“三通一平”等要求。
1995年国务院《关于严格限制新开工项目，加强固定资产投资源头控制的通知》及《关于严格控制高档房地产开发项目的通知》中，均提到了开工报告审批制度。
二、申请主体和法定批准条件
（一）施工许可证的申请主体
《建筑法》规定：建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
这是因为，建设单位（又称业主或项目法人）是建设项目的投资者，如果建设项目是政府投资，则建设单位为该建设项目的管理单位或使用单位。为建设工程开工和施工单位进场做好各项前期准备工作，是建设单位应尽的义务。因此，施工许可证的申请领取，应该由建设单位负责，而不是施工单位或其他单位。
（二）施工许可证的法定批准条件
《建筑法》规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
1.已经办理该建筑工程用地批准手续
《土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。
办理用地批准手续是建设工程依法取得土地使用权的必经程序，也是建设工程取得施工许可的必要条件。如果没有依法取得土地使用权，就不能批准建设工程开工。
2.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证
在城市规划区，规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；在乡、村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，须核发乡村建设规划许可证。
《城乡规划法》规定，在市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
在市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
建设用地规划许可证的内容一般包括：用地单位、用地项目名称、用地位置、用地性质、用地面积、建设规模、附图及附件等。
建设工程规划许可证的内容一般包括：用地单位、用地项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型、计容积率面积及各分类面积，附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。这两个规划许可证，分别是申请用地和确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。所以，只有取得规划许可证后，方可申请办理施工许可证。
3.施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求
施工场地应该具备的基本施工条件，通常要根据建设工程项目的具体情况决定。例如，已进行场区的施工测量，设置永久性经纬坐标桩、水准基桩和工程测量控制网；搞好“三通一平”或“五通一平”或“七通一平”；施工使用的生产基地和生活基地，包括附属企业、加工厂站、仓库堆场，以及办公、生活、福利用房等；强化安全管理和安全教育，在施工现场要设安全纪律牌、施工公告牌、安全标志牌等。实行监理的建设工程，一般要由监理单位查看后填写“施工场地已具备施工条件的证明”，并加盖单位公章确认。
拆迁一般是指房屋拆迁。房屋拆迁要根据城乡规划和国家专项工程的迁建计划以及当地政府的用地文件，拆除和迁移建设用地范围内的房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿和安置。拆迁是一项复杂的综合性工作，必须按照计划和施工进度进行，过早或过迟都会造成损失和浪费。需要先期进行拆迁的，拆迁进度必须能满足建设工程开始施工和连续施工的要求。这也是申办施工许可证的基本条件之一。
4.已经确定施工企业
建设工程的施工必须由具备相应资质的施工企业来承担。因此，在建设工程开工前，建设单位必须依法通过招标或直接发包的方式确定承包该建设工程的施工企业，并签订建设工程承包合同，明确双方的责任、权利和义务，否则，建设工程的施工将无法进行。
《建筑工程施工许可管理办法》规定，按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业，所确定的施工企业无效。
5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查
施工图纸是实行建设工程的最根本的技术文件，也是在施工过程中保证建设工程质量的重要依据。这就要求设计单位要按工程的施工顺序和施工进度，安排好施工图纸的配套交付计划，保证满足施工的需要。特别是在开工前，必须有满足施工需要的施工图纸和技术资料。《建设工程勘察设计管理条例》规定，编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
此外，我国已建立施工图设计文件的审查制度。施工图设计文件不仅要满足施工需要，还应当按照规定进行审查。《建设工程质量管理条例》规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。
技术资料一般包括地形、地质、水文、气象等自然条件资料和主要原材料、燃料来源，水电供应和运输条件等技术经济条件资料。掌握客观、准确、全面的技术资料，是实现建设工程质量和安全的重要保证。在建设工程开工前，必须有能够满足施工需要的技术资料。
6.有保证工程质量和安全的具体措施
工程质量和安全是工程建设的永恒主题。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。《建设工程安全生产管理条例》规定，建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。
据此，《建筑工程施工许可管理办法》中对“有保证工程质量和安全的具体措施”作了进一步的规定，施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
施工组织设计的编制是施工准备工作的中心环节，其编制的好坏直接影响建设工程质量和安全生产，影响组织施工能否顺利进行。因此，施工组织设计须在开工前编制完成。施工组织设计的重要内容就是要有保证建设工程质量和安全的具体措施。施工组织设计由施工企业负责编制，并按照其隶属关系及建设工程的性质、规模、技术简繁等进行审批。
7.建设资金已经落实
建设资金的落实是建设工程开工后顺利实施的关键。近年来，某些地方和建设单位无视国家有关规定和自身经济实力，在建设资金不落实或资金不足的情况下盲目上建设项目，强行要求施工企业垫资承包或施工，转嫁投资缺口，造成拖欠工程款的问题，不仅加重了施工企业的生产经营困难，影响了工程建设的正常进行，也扰乱了建设市场的秩序。许多“烂尾楼”工程等都是建设资金不到位的结果。因此，在建设工程开工前，建设资金必须足额落实。
《建筑工程施工许可管理办法》明确规定，建设工期不足1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%，建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
8.法律、行政法规规定的其他条件
由于施工活动本身很复杂，各类工程的施工方法、建设要求等也不同，申请领取施工许可证的条件很难在一部法律中采用列举的方式全部涵盖。而且，国家对建设活动的管理还在不断完善，施工许可证的申领条件也会发生变化。所以，《建筑法》为今后法律、行政法规可能规定的施工许可证申领条件作了特别规定。需要说明的是，只有全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才有权增加施工许可证新的申领条件，其他如部门规章、地方性法规、地方规章等都不得规定增加施工许可证的申领条件。目前，已增加的施工许可证申领条件主要是监理和消防设计审核。
按照《建筑法》的规定，国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。为此，《建设工程质量管理条例》明确规定，下列建设工程必须实行监理：
（1）国家重点建设工程。
（2）大中型公用事业工程。
（3）成片开发建设的住宅小区工程。
（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。
（5）国家规定必须实行监理的其他工程。
据此，《建筑工程施工许可管理办法》在申请领取施工许可证应当具备的条件中增加了一项规定，“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”。
《消防法》规定，依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。
三、延期开工、核验和重新办理批准的规定
1.申请延期的规定
《建筑法》规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期。
对于施工许可证的有效期限和申请延期做出法律规定是非常必要的。因为，政府主管部门依法颁发施工许可证，是国家对工程建设活动进行调控的一种重要手段，建设单位必须在施工许可证的有效期限内开工，不得无故拖延。但是，由于施工活动不同于一般的生产活动，其受气候、经济、环境等因素的制约较大，根据客观条件的变化，允许适当延期还是必要的。对于延期要有限制，建设单位因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期并说明理由，发证机关认定有合理理由可以批准其延期开工，但延期以两次为期限，每次不超过3个月。如果建设单位既不开工又不申请延期或者超过延期时限，施工许可证将自行废止。
2.核验施工许可证的规定
《建筑法》规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
所谓中止施工是指建设工程开工后，在施工过程中因特殊情况的发生而中途停止施工的一种行为。中止施工的原因很复杂，如地震、洪水等不可抗力，以及宏观调控压缩基建规模、停建缓建建设工程等。
对于因故中止施工的，建设单位应当按照规定的时限向发证机关报告，并按照规定做好建设工程的维护管理工作，以防止建设工程在中止施工期间遭受不必要的损失，保证在恢复施工时可以尽快启动。例如，建设单位与施工单位应当确定合理的停工部位，并协商提出善后处理的具体方案，明确双方的职责、权利和义务；建设单位应当派专人负责，定期检查中止施工工程的质量状况，发现问题及时解决；建设单位要与施工单位共同做好中止施工的工地现场安全、防火、防盗、维护等项工作，防止因工地脚手架、施工铁架、外墙挡板等腐烂、断裂、坠落、倒塌等导致发生人身安全事故，并保管好工程技术档案资料。
在恢复施工时，建设单位应当向发证机关报告恢复施工的有关情况。中止施工满一年的，在建设工程恢复施工前，建设单位还应当报发证机关核验施工许可证，看是否仍具备组织施工的条件，经核验符合条件的，应允许恢复施工，施工许可证继续有效；经核验不符合条件的，应当收回其施工许可证，不允许恢复施工，待条件具备后，由建设单位重新申领施工许可证。
3.重新办理批准手续的规定
对于实行开工报告制度的建设工程，《建筑法》 规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，一般都属于大中型建设项目。对于这类工程因故不能按期开工或者中止施工的，在审查和管理上更应该严格。
四、违法行为应承担的法律责任
办理施工许可证或开工报告违法行为应承担的主要法律责任如下。
1.未经许可擅自开工应承担的法律责任
《建筑法》规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
《建设工程质量管理条例》规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。
2.规避办理施工许可证应承担的法律责任
《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正；对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
3.骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任
《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于伪造施工许可证的，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于涂改施工许可证的，由原发证机关责令改正，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.对违法行为的罚款额度
《建筑工程施工许可管理办法》规定，本办法中的罚款、法律、法规有幅度规定的遵从其规定。
无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款；没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。
【案例2-1】
1.背景
某房地产公司要开发建设一个大型多功能商业广场，以EPC模式发包给某建设集团，并于2010年3月20日申领到施工许可证，在按期开工后因故于2010年10月15日中止施工，直到2012年3月1日拟恢复施工。
2.问题
（1）该商业广场项目应当由谁申领施工许可证？
（2）该商业广场项目中止施工后，最迟应当在何时向发证机关报告？
（3）2012年3月1日后恢复施工时应该履行哪些程序？
3.分析
（1）《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府行政建设行政主管部门申请领取施工许可证。”因此，申领施工许可证的主体应当为该房地产公司，即该商业广场项目的建设单位。
（2）《建筑法》第十条第一款规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。”据此，该房地产公司向发证机关报告的最后期限应为2010年11月15日。
（3）《建筑法》第十条第2款规定：“建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”据此，该房地产公司在恢复施工前应当向发证机关报告恢复施工的有关情况，并应当报发证机关核验施工许可证；经核验符合条件的，方可恢复施工。