第三章　获取土地阶段

第一节　我国的土地制度概述

土地使用权是房地产开发企业最重要、最根本的生产资源，是房地产开发的首要条件。土地使用权的获取方法多种多样，不同的获取方式，不仅会影响土地成本的会计处理，而且会影响增值税、土地增值税、契税、企业所得税等税种的计算与缴纳。

一、土地所有制

《物权法》和《土地管理法》规定了中国现行的土地所有制的性质、形式和不同形式的土地所有制的适用范围，以及土地的使用和管理制度。

《土地管理法》规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”

（一）国有土地

全民所有制的土地被称为国家所有的土地，简称国有土地，其所有权由国务院代表国家行使。

《土地管理法》第二条规定，全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。《物权法》明确规定，城市的土地属于国家所有，《土地管理法》第八条也明确规定，城市市区的土地属于国家所有。这里所说的城市指国家设立市建制的城市，不同于某些法律、法规中的城市含义。

建制镇不属于《土地管理法》所说的城市范畴，也不属于其所说的农村和城市郊区的范畴。《土地管理法实施条例》第二条进一步明确了国有土地的范畴，包括以下几个方面。

（1）城市市区的土地。

（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地。

（3）国家依法征收的土地。

（4）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。

（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。

（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

（二）集体土地

劳动群众集体所有制的土地采取的是农民集体所有的形式，该种所有制的土地被称为农民集体所有土地，简称集体土地。农民集体的范围有下列三种。

（1）村农民集体。

（2）村内两个以上农村集体经济组织的农民集体。

（3）乡（镇）农民集体。

农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内给该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

二、土地管理的基本制度

（一）土地登记制度

根据《土地管理法》和《土地登记规则》，国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利进行登记。土地登记由县级以上人民政府登记造册，确认有关土地权利。属于国有土地的，核发《国有建设用地使用证》，确认国有土地使用权；属于农民集体所有土地的，核发《集体建设用地所有证》，确认集体土地使用权；属于土地他项权利的，核发土地他项权力证明书，确认土地他项权。他项权利包括：抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的他项权利。

（二）土地有偿有限期使用制度

除国家核准的划拨用地以外，凡新增土地和原使用的土地改变用途或使用条件、进行市场交易等，均实行有偿有限期使用。

《土地管理法》规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条也明确规定，土地使用权出让指国家以土地使用者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

（三）土地用途管理制度

根据土地利用总体规划，将土地用途分为农用地、建设用地和未利用地。土地用途管理制度的核心是不能随意改变农用地的用途，农用地专用需经有批准权的人民政府核准。控制建设用地总量，严格限制农用地转为建设用地。

（四）耕地保护制度

十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。《物权法》规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总规模。耕地主要指种植农作物的土地，包括新开垦荒地、轮歇地、草田轮作地；以种植农作物为主兼有零星果树、桑树或者其他树木的土地；耕种3年以上的滩地和滩涂等。

三、土地获取方式

根据《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》的规定，用于房地产开发的土地来源主要包括出让方式、划拨方式、转让方式、股东投资入股方式以及其他方式。

（一）以出让方式取得土地使用权

土地使用权出让指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。我国《城市房地产管理法》对土地使用权的出让方式、合同签订、价款支付和土地开发等方面做出了明确规定。

1.招、拍、挂出让制度

为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，2002年5月9日国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确要求，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2007年9月28日国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》也要求，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。这里的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。

招标出让国有土地使用权，指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。

拍卖出让国有土地使用权，指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。

挂牌出让国有土地使用权，指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

土地使用权招、拍、挂的程序如下。

（1）市、县人民政府土地行政主管部门至少在公开招标、拍卖或挂牌日前20日发布公告，列明该幅土地的基本情况、投标人及竞买人的资格要求、确定中标人或竞得人的方法和标准以及投标保证金等条件。

（2）出让人须对投标申请人及竞买申请人进行资格审查，须通知符合公告规定条件者参加公开招标、拍卖或挂牌出让活动。

（3）以公开招标、拍卖或挂牌方式确定中标人或竞得人后，出让人须与中标人或竞得人签订成交确认书。出让人退还其他申请人的保证金。

（4）出让人与中标人或竞得人须于确认书所规定时间及地点签订国有土地使用权出让合同。中标人或竞得人支付的投标保证金会视为部分国有土地使用权出让金。

（5）中标人或竞得人付清全部出让金后，须依法申请办理土地登记。市、县级或以上人民政府会发出国有土地使用权证。

2.土地出让合同的签订

根据《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权出让须由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订出让合同。签订土地出让合同时，应根据2006年6月30日国土资源部颁布的《国土资源部关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》的规定，严格执行国土资源部与国家工商总局联合颁布的《国有土地使用权出让合同示范文本》和《国有土地使用权出让合同补充协议示范文本（试行）》。

3.土地出让金的支付

土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金，未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者还可以请求违约赔偿。土地使用者在支付全部出让金后，向土地管理部门办理登记，领取国有土地使用权证，取得土地使用权。

4.土地使用权的开发

以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

5.改变土地使用用途

改变土地使用用途，也称土地变性。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

（二）以划拨方式取得土地使用权

土地使用权划拨指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨。

（1）国家机关用地和军事用地。

（2）城市基础设施用地和公益事业用地。

（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。

（4）法律、行政法规规定的其他用地。

如果要在划拨土地上进行房地产开发，也要补交土地出让金，将划拨土地转为出让土地，也就是常说的“土地变性”。

划拨土地使用权，一般不得转让、出租、抵押。符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。

（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人。

（2）领有国有土地使用证。

（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。

（4）依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押划拨土地使用权的，分别依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定办理。

（三）以转让方式取得土地使用权

土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠予。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。

根据《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，转让土地使用权应符合以下的条件，否则不允许转让。

（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照《城市房地产管理法》的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

（四）投资者投入土地使用权

在房地产开发公司成立时，投资人以土地使用权作为出资，投入房地产开发企业，按照投资比例或约定比例进行利润分成。

（五）其他方式获取土地使用权

房地产开发企业可以通过收购、兼并等方式取得被收购方、被兼并方的企业，进而取得其土地使用权。

四、土地使用权的终止

根据《土地管理法》规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

（1）为公共利益需要使用土地的。

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的。

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的。

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照上述第1项、第2项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

出让的土地由于其用途不同，土地的使用期限也不相同，主要分为居住用地70年，工业用地50年，商业用地40年等。土地使用权出让最高年限由国务院规定。根据相关法律法规，当用作住宅用途的建筑土地使用权的年期届满，应自动更新；有关其他用途的建筑土地使用权到期，土地使用者应于使用期届满前最少一年申请延期，除非土地因公众利益考虑而需收回外，申请应被批准。当延期获得批准，必须重新签署土地出让合同及支付按重新签署土地出让合同所示的土地出让金。如果土地使用权年限届满而土地使用者并无申请延期或延期不获批准，土地使用权应免费归还国家，而土地使用权应于土地停止使用时中止。当建筑土地使用权已终止，授予者应实时进行取消注册的正式手续，而建筑土地使用权证应由土地注册处收回。