第二章　劳动合同的订立

第七条　【劳动关系的建立】

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

注解

《劳动合同法》明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。此处分三种情形进行相应的分析：

其一，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。

其二，实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。

其三，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。

配套

《劳动法》第16条

第八条　【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

配套

《劳动法》第18条；《就业服务与就业管理规定》第12条

第九条　【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

注解

不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。对个人证件的合法扣押，只限于法定的有扣押权的特定机关，且扣押必须具备法定的条件，并履行法定的程序。而用人单位对劳动者个人证件的扣押，则属于非法扣押。在这里，居民身份证以外的“其他证件”，是指证明个人特定身份、资格或权利的个人证件，实践中有学历证、学位证、从业资格证、暂住证、边防证等。

不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这里的“担保”，既包括物的担保，也包括人的担保（如由第三人作保）；既包括正规形式的担保，也包括变相形式的担保（如扣发工资）。这里的“以其他名义向劳动者收取财物”，是指以担保以外的名义（如风险金、服装费等）出于强迫或诱导劳动者缔结或维持劳动关系的目的向劳动者收取货币或其他财物。

应用

6.用人单位扣押劳动者身份证等证件或者要求提供担保的应该承担什么法律责任

本法第84条规定了用人单位的法律责任，用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

配套

《居民身份证法》第15、16条；《就业服务与就业管理规定》第14条

第十条　【书面劳动合同】

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

应用

7.为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了哪些措施

为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了如下措施：

第一，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。注意，例外的是非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

8.用人单位未与劳动者签订正式书面劳动合同，但签有入职审批表且劳动者实际履行职责的，劳动者能否主张用人单位支付双倍工资

《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。（《最高人民法院公报》2013年第12期：北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案）

配套

《劳动法》第16条；《劳动合同法实施条例》第5条

第十一条　【劳动报酬不明确】

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

注解

同工同酬是劳动法确立的一项分配原则，就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，就不违反同工同酬原则。

配套

《劳动合同法》第7、10、18条；《劳动法》第46条

第十二条　【劳动合同期限】

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

注解

劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时，在实践中，它是表现劳动关系稳定性程度的一个重要标志。

（1）固定期限劳动合同

固定期限劳动合同也称有一定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。现实中，固定期限的劳动合同相对比较常见。这种合同适应性比较强，用工相对灵活，也有利于劳动者的合理流动。同时，对于希望继续留在用人单位工作的劳动者也会激发潜能，提高绩效水平。但是，这种合同也有不利的一面，即劳动者不容易建立归属感，用人单位劳动者队伍相对不稳定。

（2）无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，是指没有在合同中约定有效期间的劳动合同。这种合同大多适用于管理人员、从事技术性较强、工龄达到一定年限或者符合法律规定的劳动者。《劳动法》第20条和《劳动合同法》第14条分别规定必须签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限劳动合同的规定主要是保证劳动者工作相对稳定，防止用人单位只用劳动者的最佳年龄，一旦年长力衰就让劳动者离职的不公平现象发生。但是，这种合同期限也有不利的一面，容易使劳动者没有就业的压力，从而容易产生不思进取的懒惰思想。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

配套

《劳动合同法》第13-15条；《劳动法》第20条

第十三条　【固定期限劳动合同】

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

注解

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要实际情况确定。

实践中，固定期限的劳动合同运用得较多，许多劳动合同都是一年一签，造成这种情况的原因，主要是有些劳动者还把无固定期限的劳动合同当成“铁饭碗”，用人单位解除无固定期限的劳动合同比较难，不愿意订立固定期限的劳动合同。大量固定期限劳动合同的存在，不利于建立稳定的劳动关系。因此，本法不鼓励用人单位跟劳动者订立固定期限劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，应当签订较为长期的固定期限劳动合同或者订立无固定期限的劳动合同。

根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。

配套

《劳动法》第20条

第十四条　【无固定期限劳动合同】

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

注解

“无确定终止时间”，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。

劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。

配套

《劳动合同法》第82条；《劳动法》第20条

第十五条　【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

配套

《劳动法》第20条

第十六条　【劳动合同生效】

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

注解

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，这时劳动合同的内容才对签约双方具有法律约束力。根据本条的规定和合同的一般原理，双方在劳动合同上签字或者盖章，劳动合同即生效。在大多数情况下，劳动合同成立和生效是同时的。但是，在有的情况下，劳动合同成立，但并没有生效。如劳动合同双方在合同中约定合同生效的时间和条件，即订立所谓的附条件或者附期限的劳动合同。在这种情况下，所附条件具备或者所附期限到期，劳动合同生效。本条所规定的是一般情况下劳动合同的生效时间，即“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。如果双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。如果有一方没有写签字时间，那么另一方写明的签字时间就是合同的生效时间。

还应当需要注意的是，劳动合同的生效和劳动关系的建立是两回事，劳动关系的建立是以实际用工为标志，劳动合同生效，如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供，否则用人单位承担违约责任；如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动，否则劳动者也要承担违约责任。如果因对方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。

应用

9.劳动合同生效的条件有哪些

劳动合同发生法律效力必须具备相应的条件，这些条件包括：

（1）劳动合同的双方当事人必须具备主体资格。作为用人单位一方必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位或者社会团体等组织；作为劳动者一方，根据《劳动法》的规定，必须年满十六周岁、具有劳动能力的公民。

（2）劳动合同的内容和形式必须合法。如根据《劳动法》第64条的规定，年满十六周岁未满十八周岁的未成年工，不得从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。如果用人单位与未成年工订立劳动合同的内容是从事上述工作，劳动合同也是无效的。

（3）劳动合同需由用人单位与劳动者协商一致订立。订立劳动合同的双方必须意思表示真实，任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。

配套

《劳动合同法》第26条；《劳动法》第64条

第十七条　【劳动合同的条款】

劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

注解

劳动合同的内容是劳动者与用人单位通过平等协商所达成的关于劳动关系双方权利义务的具体条款。它是劳动合同的重要部分，一经签订双方当事人必须严格遵守、全面履行。劳动合同的内容包括法定条款和约定条款。前者即依据法律规定劳动合同必须具备的条款，如本条第1款所规定的条款；后者即依据当事人一方或双方的要求而必须具备的条款，如本条第2款所规定的条款。无论哪种条款，其内容都由双方当事人协商一致确定。本条提供了一个较完备的劳动合同条款体系。

职业危害，是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。

补充保险，是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。

应用

10.用人单位在与劳动者签订劳动合同支付劳动报酬时应注意什么问题

（1）劳动合同中一定要约定劳动报酬的数额和标准，它是用人单位支付劳动者劳动报酬的法律依据。

（2）工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不能发给除劳动者本人之外的其他人，不能用实物或有价证券支付工资，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。

（3）用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

（4）劳动者在法定节假日、休息日、延长工作时间以及婚丧假、依法参加社会活动期间用人单位应当依法支付加班费和工资。

配套

《劳动法》第19条；《外资企业法》第12条；《职业病防治法》第34条；《集体合同规定》第8-18条；《劳动和社会保障部、建设部、全国总工会关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》三

第十八条　【劳动合同条款不明确】

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

注解

本条是关于由于劳动标准约定不明确而发生争议的处理规定。劳动合同是当事人对劳动权利、劳动义务等内容协商一致的结果。劳动合同依法成立后，就对当事人产生了法律约束力，因此，当事人对合同条款的约定应当具体、明确，以利于劳动合同的履行。但是，由于某些当事人知识的欠缺、认识上的错误或者疏忽大意等原因，在劳动合同的订立过程中，对劳动报酬和劳动条件等劳动标准约定不明确而引发争议也成为一种比较常见的现象。

应用

11.如何处理因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发的争议

本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。

（1）重新协商。

重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充，因而是原劳动合同的组成部分，与原劳动合同一样具有法律效力。

（2）适用集体合同规定。

如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成的，集体合同就成为劳动合同内容的补充，具有替代劳动合同的效力，这样就能够为劳动者提供基本的保护，可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。

（3）劳动报酬实行同工同酬。

同工同酬，是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则，因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候，用人单位应当对劳动者实行同工同酬，即在工资支付中对从事相同工作、提供同等价值劳动者应该给付相同的报酬，不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。

（4）劳动条件适用国家的有关规定。

根据劳动基准法具有替补性的原理，劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确，劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以能够给劳动者提供最基本的保护。

配套

《劳动法》第46条

第十九条　【试用期】

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

注解

试用期，是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

配套

《劳动法》第21条；《劳动合同法》第83条

第二十条　【试用期工资】

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

注解

最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资保障制度还将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡、按规定休假以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。

应用

12.在理解试用期工资时，应当注意哪些方面

对本条的理解，应当把握以下几点：

（1）劳动者和用人单位在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

（2）约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要多，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间的劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。

（3）关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准：第一，不得低于本单位相同岗位最低档工资；第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。

（4）劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则，试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

配套

《劳动法》第48条；《劳动合同法实施条例》第15条；《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》57；《最低工资规定》

第二十一条　【试用期内解除劳动合同】

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

注解

《劳动合同法》第39条第1项和《劳动法》都规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。通常情况下，这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用的劳动者思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据《劳动法》的规定，劳动合同可以约定试用期，其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。在试用期内，如果发现职工有不符合录用条件的，如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件，企业可以解除劳动合同，以保证职工队伍的素质。

应用

13.用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同应注意哪些问题

试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除与劳动者签订的劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握：（1）一定要在试用期内适用本条规定；（2）一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件；（3）一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。

配套

《劳动法》第25、32条；《劳动合同法》第37、39条

第二十二条　【服务期】

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

注解

劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定必备条款。

依设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同，我国实践中的服务期，可分为与出资培训对应的服务期（简称出资培训服务期）和与特殊物质待遇对应的服务期（简称特殊物质待遇服务期）。本法只规定出资培训服务期，而未规定特殊物质待遇服务期。

应用

14.用人单位与劳动者约定服务期的培训，有哪些条件

用人单位与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格条件的：

（1）这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，《劳动合同法》没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。

（2）对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训。

（3）至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点：第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条　【商业秘密及竞业限制】

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

注解

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得；合法购买；从公开渠道观察获得；合法接受许可获得及通过反向工程获得等。与知识产权相关的保密事项，是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息。劳动合同可以约定的保密事项包括：保密义务人、保密内容和范围、保密措施、保密待遇、违反保密义务的责任。

劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。补偿金的数额由双方约定。

应用

15.劳动者履行了竞业限制义务，劳动合同约定了竞业限制但未约定补偿金，或用人单位未向劳动者支付补偿金，应当如何处理

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

16.劳动者与用人单位签订竞业限制协议，但该单位给予劳动者的经济补偿低于法律法规规定的，劳动者是否应履行竞业限制义务

竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿；未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。（《最高人民法院公报》2009年第11期：王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案）

配套

《反不正当竞争法》第10、20条；《劳动法》第22、102条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6-10条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9-14条

第二十四条　【竞业限制适用范围和期限】

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

注解

实践中，劳动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，给用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。

应用

17.为了保护劳动者的合法权益，应如何规定竞业限制

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此付出一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：

（1）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，给每人一份经济补偿金企业也无力承受。

（2）竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

（3）约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，同时不能夸大商业秘密的范围。劳动者承担义务的范围被无限制扩张，势必损害劳动者的合法权益。

（4）在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

配套

《劳动合同法》第90条

第二十五条　【违约金】

除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

注解

违约金，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。在劳动合同中，只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

应用

18.为什么一般情况下，劳动合同不得约定劳动者承担违约金

劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于：

（1）对违约金作出适当约定，应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中，在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。

（2）由于用人单位与劳动者强弱不对等，在信息不充分的条件下，若允许约定劳动者的违约金数额，对劳动者非常不利。

（3）劳动者承担赔偿责任的能力极为有限，对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则，所以应当实行法定赔偿标准。

（4）违约金具有担保的性质，而担保只能适用于财产关系，故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。

19.适用本条应该注意哪些问题

在本条适用过程中应当注意以下问题：

（1）劳动者承担违约金的给付责任需要符合以下条件：

①合同双方当事人在劳动合同、协议中应当有关于违约金的约定；没有约定的，即使劳动者有违约行为也不得要求劳动者承担违约金。

②必须有劳动合同约定的违约行为的发生。必须注意的是，劳动者承担违约金，并不以用人单位实际发生经济损失为前提。

③劳动合同关于违约金的约定必须符合法律规定，违反法律规定或者超过法律规定标准的，约定无效。

（2）违约金和赔偿责任虽然都是违约责任的承担方式，但两者的适用条件是不同的。承担违约金不以经济损失的发生为前提条件，赔偿责任的承担则必须以经济损失的发生为前提。用人单位要求劳动者承担违约金只需要证明劳动者有违约行为；而要求劳动者承担赔偿责任的，则必须证明劳动者有违约行为、用人单位有经济损失、用人单位的经济损失与劳动者的违约行为之间存在法律上的因果关系。

第二十六条　【劳动合同无效】

下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

注解

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。

应用

20.导致劳动合同无效的原因有哪些

导致劳动合同无效有以下几方面的原因：

（1）订立劳动合同因采取欺诈、胁迫等手段而无效。

①欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括：在没有履行能力的情况下，签订合同。如根据《劳动法》的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。但应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。

②胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况通常表现为，劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从自己单位的安排”等霸王条款。

（3）劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括：

①用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同（国家另有规定的除外）。

②劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如矿山企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山安全法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。

③劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。

21.确认劳动合同无效的途径有哪些

劳动合同的无效或者部分无效，不能由合同双方当事人决定。根据《劳动法》第18条第3款的规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动合同法》本条第2款规定，劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。结合我国劳动争议处理体制，劳动合同是否无效，经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决而未提起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；如果经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人不服又提起诉讼的，由人民法院认定。

22.应聘者提供虚假的学历证明，与招聘单位订立劳动合同的，单位能否主张解除劳动合同，应否给付解除劳动合同赔偿金

用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求，而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，属于《劳动合同法》第26条规定的以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形，用人单位可以根据《劳动合同法》第39条的规定解除该劳动合同。（《最高人民法院公报》2012年第9期：上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案）

配套

《劳动法》第18条；《劳动合同法》第26、86条；《禁止使用童工规定》第2条

第二十七条　【劳动合同部分无效】

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注解

无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。

这一规定包含两层意思：

（1）如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效，而不能确认该部分无效时另一部分劳动合同内容又保持其效力。

（2）如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。

配套

《劳动法》第18条

第二十八条　【劳动合同无效后的报酬支付】

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

注解

为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。另外，无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

对因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。本法在法律责任部分规定：劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

应用

23.适用本条时，如何确定劳动报酬的数额

劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经付出劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。

24.劳动者追索劳动报酬时应该注意哪些问题

（1）劳动者追索劳动报酬的法律途径有：劳动者依法可以向劳动监察部门、劳动争议仲裁机构、人民法院申请。

（2）劳动者对于劳动报酬标准没有举证责任。本条规定情形下的劳动报酬标准是本单位相同或相类似岗位劳动报酬，对于本单位有相同或相近的工作岗位的，劳动者也许可以知道同岗位的劳动报酬标准，但是实际上更多的情况是虽然有同岗位但劳动者无法获知其劳动报酬标准，用人单位对此负举证责任。劳动者对于同岗位工资标准并不承担举证责任。

（3）如果劳动者的劳动报酬存在被克扣、拖欠情况的，用人单位除按照本条规定支付劳动报酬外，还应当按照相关法律规定承担其他法律责任。本法第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：①未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；②低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；③安排加班不支付加班费的；④解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”