七、关于知识产权诉讼证据与程序
35.人民法院应否受理因商标注册申请权权属产生的争议
在湖南省土家人酒业有限公司（原湖南省土家人工贸有限公司，以下简称酒业公司）与湖南土家人集团工贸有限公司（原湖南湘西自治州土家人事业有限责任公司，以下简称湘西公司）、湖南省正邦商标事务所（以下简称正邦事务所）确认商标申请权权属纠纷案〔（2010）民监字第407号〕中，最高人民法院认为，当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。
本案的基本案情是：2001年10月26日，酒业公司委托正邦事务所代理向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请“土家人及图”商标（以下简称诉争商标）在第33类产品上的注册，被商标局驳回。酒业公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审。2002年9月27日，商标评审委员会依法受理酒业公司的商标注册驳回复审申请。2004年1月6日，湘西公司工作人员罗明携带“湖南省土家人工贸有限公司”（酒业公司原名称）字样的公章和湘西公司的公章到正邦事务所办理了诉争商标的申请转让手续。2004年4月28日，商标局核准了该商标注册申请的转让，该商标的注册申请人为湘西公司。2004年6月21日，酒业公司委托长沙市公安局对商标转让申请书中“湖南省土家人工贸有限公司”的印文进行了鉴定，鉴定认定该印文不是真章所盖，而是伪造形成。2004年8月23日，商标评审委员会复审决定，对诉争商标予以初步审定并公告。2005年1月4日，酒业公司提起诉讼，请求确认诉争商标注册申请权归酒业公司所有，湘西公司赔偿其经济损失。湖南省长沙市中级人民法院一审认为，商标注册申请人或利害关系人在商标注册申请过程中因商标注册申请权权属发生纠纷而提起诉讼的，人民法院依法可以受理。本案中的商标注册申请转让行为属无效民事行为，酒业公司应为诉争商标的注册人。但湘西公司擅自办理转让的行为不属于侵害注册商标专用权的行为。遂判决诉争商标注册申请权归酒业公司所有；驳回酒业公司的其他诉讼请求。酒业公司不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院二审认为，本案中谁是商标注册在先申请人，应由有关行政机关审查，一审法院进行审理不当。遂判决撤销一审判决，驳回酒业公司的诉讼请求。酒业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查查明，2002年1月5日，湘西公司与酒业公司就合作生产推广土家人系列白酒事宜签订了生产营销责任书，该责任书约定，注册的土家人品牌权属湘西公司。遂在变更裁判理由的基础上于2010年10月11日裁定驳回酒业公司的再审申请。
最高人民法院审查认为：当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。二审法院认为本案应由有关行政机关审查，法院不应进行审理的判决理由不当，应予纠正。根据湘西公司与酒业公司签订的“生产营销责任书”等证据，诉争商标应属于湘西公司所有，故本案即使认定商标注册申请转让无效，也不影响双方关于诉争商标应归属于湘西公司的约定的效力。二审法院从实体上驳回酒业公司诉讼请求适当，且考虑酒业公司已过申请再审法定期限和原审法院不予受理其再审申请的实际情况，本院对酒业公司申请再审的请求不予支持。
36.涉外知识产权案件不适用《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
在申请再审人阿迪达斯有限公司（ADIDAS AG）（以下简称阿迪达斯公司）与被申请人阿迪王体育用品（中国）有限公司（以下简称阿迪王公司）、原审被告华珠（泉州）鞋业有限公司（以下简称华珠公司）、郭艳梅侵犯商标权及不正当竞争纠纷案〔（2010）民申字第1114号〕中，最高人民法院认为，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不适用于涉外知识产权案件。
本案的基本案情是：2008年8月19日，阿迪达斯公司以阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅侵犯商标权及不正当竞争为由向辽宁省营口市中级人民法院提起诉讼，请求判令阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；华珠公司、阿迪王公司立即停止在产品和商业活动中使用阿迪王体育用品（中国）有限公司、德国阿迪王（国际）体育发展集团有限公司企业名称的不正当竞争行为；阿迪王公司变更其含有“阿迪王”字号的企业名称；阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅在全国发行的报纸上消除影响；阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅连带赔偿经济损失100万元。华珠公司在提交答辩状期间以华珠公司、阿迪王公司的住所地、涉案产品生产地均在福建省泉州市，华珠公司在辽宁省营口市并没有销售或仓储涉案产品，也没有被查封扣押事项为由提出管辖异议。辽宁省营口市中级人民法院一审认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。阿迪达斯公司将阿迪王公司、华珠公司、郭艳梅作为共同被告起诉，郭艳梅销售被控侵权产品的行为实施地在辽宁省营口市，因此，营口市中级人民法院对本案依法拥有管辖权。故裁定驳回华珠公司的管辖异议。阿迪王公司不服一审裁定，提起上诉。辽宁省高级人民法院二审认为，因被告郭艳梅销售被控侵权产品的行为实施地在辽宁省营口市，营口市为侵权行为的实施地，营口市中级人民法院对本案有地域管辖权。本案系涉外民事案件，涉外民商事案件实行集中管辖，营口市等市区域内的第一审涉外民商事案件，由大连市中级人民法院管辖。故裁定移送大连市中级人民法院管辖。阿迪达斯公司不服二审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月8日裁定指令辽宁省高级人民法院再审。
37.宣告专利权无效行政诉讼对侵犯专利权民事诉讼的影响
在申请再审人贵阳黔江航空电热电器厂（以下简称黔江电器厂）与被申请人张保忠、林金栋、一审被告贵阳红华家电超市有限公司（以下简称红华超市）侵犯实用新型专利权纠纷案〔（2010）民申字第1038号〕中，在二审判决被告承担侵犯专利权责任，但专利权已经于二审判决之前被宣告无效且无效宣告请求审查决定被提起行政诉讼的情况下，最高人民法院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的宣告专利权无效决定还处于行政诉讼程序，而本申请再审案的审查以该行政诉讼的审理结果为依据，因此，在上述行政诉讼审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。
本案的基本案情是：2009年，张保忠、林金栋以黔江电器厂和红华超市为被告提起侵犯实用新型专利权诉讼。贵州省贵阳市中级人民法院一审判决两被告承担侵权责任。黔江电器厂不服一审判决，提起上诉。贵州省高级人民法院于2010年5月17日作出驳回上诉、维持原判的二审判决。黔江电器厂不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院审查查明，国家知识产权局专利复审委员会于2010年4月30日作出第14837号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。北京市第一中级人民法院于2010年8月11日受理了张保忠、林金栋针对第14837号无效宣告请求审查决定提起的行政诉讼，目前该案尚在审理中。最高人民法院于2010年11月5日裁定，本案中止诉讼；中止诉讼期间，中止原审判决的执行。
38.当事人未在行政程序中提交的证据应否采纳
在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）与被申诉人商丘市汉方堂生物科技有限公司、原审第三人广东国医堂制药股份有限公司（以下简称国医堂公司）商标撤销复审行政纠纷案〔（2010）知行字第28号〕中，最高人民法院认为，在行政诉讼程序中，人民法院对于原告提交的新证据一般不予采纳，并非一概不予采纳，且不予采纳的前提条件是原告依法应当提供而拒不提供。
本案的基本案情是：1995年10月16日，河南省国医保健用品总厂申请注册“国医”商标（以下简称复审商标），于1997年5月7日获准注册，该商标由“国医”汉字与包括汉语拼音“GUOYI”的图形组成，核定使用的商品是第5类医用保健袋、口罩、药茶等。2003年3月3日，复审商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给商丘市汉方堂美容保健品有限公司（以下简称保健品公司）。2007年6月26日，经商标局核准，该复审商标注册人变更为商丘市汉方堂生物科技有限公司（以下简称汉方堂公司）。2004年4月5日，国医堂公司以复审商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。商标局于2004年6月14日通知保健品公司提交在2001年4月5日至2004年4月4日期间复审商标的使用证据。保健品公司提交了相关证据。2005年3月21日，商标局经审查作出“撤200400475号决定”，认为保健品公司提交的使用证据有效，驳回国医堂公司的撤销申请，复审商标继续有效。国医堂公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审。2008年6月11日，商标评审委员会作出商评字［2008］第05663号决定，认定本案中现有证据均不足以证明复审商标在2001年4月5日至2004年4月4日期间，在商业活动中公开、真实地进行了实际使用，依据商标法第四十九条的规定，将复审商标予以撤销。汉方堂公司不服该决定，提起行政诉讼并补充提交了有关使用复审商标的相关证据。北京市第一中级人民法院一审认为，对于汉方堂公司未在行政程序中提供的证据以及第三人国医堂公司提供的证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，不予采纳。汉方堂公司在商标行政程序中提交的证据均不足以证明复审商标在2001年4月5日至2004年4月4日期间进行了商标法意义上的实际使用，遂判决维持商标评审委员会作出的被诉决定。汉方堂公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，复审商标本身权利状况发生多次改变，证据收集本身存在一定的障碍，汉方堂公司在每一程序阶段亦均未漠视程序价值，相反积极收集、提交证据，维护自己的权益，不存在行政程序中故意不提供证据的情形；鉴于汉方堂公司在一审、二审程序中多次补充提交新证据，虽然这些新证据并非商标评审委员会作出被诉决定时所依据的证据，但部分证据属于对行政程序中提交证据的补强，依法应予考虑，一审法院对汉方堂公司在一审程序中新提交的补强证据不予采纳错误，应予纠正。遂判决撤销一审判决及被诉决定。商标评审委员会不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年9月6日通知驳回其再审申请。
最高人民法院审查认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。该司法解释第五十九条规定了“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。根据该条的规定，人民法院对提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。本案中，二审法院考虑复审商标本身权利状况发生多次改变，证据收集本身存在一定的障碍等因素，认定汉方堂公司不存在行政程序中拒不提供证据的情形，并同时考虑行政诉讼救济价值，对于当事人无不当理由而未能在行政程序中提供有效证明自己主张的证据，应予以充分考虑，并无不当。
39.互联网下载图片证据的认定和举证责任的分配
在申请再审人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称华盖公司）与被申请人中国外运重庆有限公司（以下简称重庆外运公司）侵犯著作权纠纷案〔（2010）民提字第199号〕中，最高人民法院再审采信了华盖公司提供的旨在证明涉案作品权属的互联网下载图片等证据，根据该下载图片上的署名，结合重庆外运公司未提交相反证据的事实等具体情况认定下载图片的署名人为作者；并以重庆外运公司未提交证据证明其对涉案作品的使用有合法依据为由，推定涉案作品在重庆外运公司使用之前已经公开发表，即认定了重庆外运公司已实际接触涉案作品的事实。
本案的基本案情是：华盖公司是美国Getty Images，Inc（以下简称Getty公司）在中国的授权代表。Getty公司授权华盖公司在中国境内展示、销售和许可他人使用其拥有著作权的图像资料，并以其自身名义在中国境内就任何第三方对Getty公司的知识产权的侵犯和未经授权使用Getty公司拥有著作权的图像的行为采取任何形式的法律行为。华盖公司提起诉讼称，重庆外运公司未经授权在其2006年制作的企业宣传画册中使用了Getty公司享有著作权的一张图片（以下简称涉案图片），请求判令重庆外运公司停止使用涉案图片、赔偿其经济损失，并提交了2009年3月23日在Getty公司互联网网站公证取证的涉案图片等作为证据。重庆外运公司以该宣传画册系其委托广告公司制作，故不构成侵权为由提出抗辩。重庆市第一中级人民法院一审认为，华盖公司提交的公证书仅能证明Getty公司在公证时享有涉案图片的著作权，但未能证明Getty公司在涉案宣传画册形成之前就拥有涉案图片的著作权，遂判决驳回了华盖公司的诉讼请求。华盖公司提起上诉，并提交了涉案图片上传时间的公证书等新证据。重庆市高级人民法院二审认为，公证书所记载的图片上传时间来源于华盖公司自有的网站管理后台，该公司有能力对其进行修改，不应予以采信；现有证据不能确定涉案图片的上传时间，华盖公司未能证明Getty公司在宣传画册形成之前就拥有涉案图片的著作权，遂判决驳回上诉，维持一审判决。华盖公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年12月16日作出再审判决，撤销一、二审判决，并判令重庆外运公司停止使用涉案图片并赔偿华盖公司经济损失。
最高人民法院再审认为：本案中，Getty公司虽未参加诉讼，但其是否享有涉案图片的著作权，直接关系其对华盖公司的授权行为是否存在瑕疵，以及对华盖公司的主张能否予以支持的问题，故应对此进行必要的审查，并结合双方当事人提供的证据综合分析判断。首先，Getty公司系美国知名的专业图片提供商，涉案图片上有“Getty Images”的水印，即Getty公司的署名，并标注了“本网站所有图片均由Getty公司授权发布，侵权必究”等字样，根据著作权法的规定，如无相反证明，应认定在作品上的署名者为作者，并享有著作权。本案中，Getty公司出具的授权书已经美国公证机构公证，及我国驻美国旧金山总领事馆认证，对此证据效力应予采信。依据该授权书，华盖公司作为Getty公司在中国的授权代表，有权在中国境内展示、销售和许可他人使用Getty公司拥有著作权的图片，并有权在中国境内以华盖公司名义就任何侵权行为提起诉讼。其次，关于涉案图片何时公开发表的问题。鉴于本案中重庆外运公司使用的涉案图片与Getty公司享有著作权的图片完全相同，但重庆外运公司既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据，据此，可以推定涉案图片在重庆外运公司2006年使用之前已经公开发表，至于涉案图片发表的具体时间已不重要。一审法院将华盖公司2009年3月23日申请公证机构公证的时间，作为Getty公司享有著作权的时间，缺乏法律依据。二审法院以“现有证据不能证明Getty公司在2006年前对涉案图片享有著作权”为由，认定华盖公司不能依据Getty公司的授权，享有相关著作权及提起本案诉讼的权利，亦法律依据不足。根据华盖公司在一审、二审及申请再审过程中提供的相关证据，可以认定华盖公司已经取得Getty公司合法授权，其据此主张权利，依法应予支持。重庆外运公司未经许可，擅自使用涉案图片，并用于企业宣传推广，侵犯了华盖公司依法享有的复制权和发行权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。重庆外运公司以其只是企业宣传册的使用者，不是制作者，没有侵权的故意，不构成侵权抗辩的理由不能成立。对于企业宣传画册制作者的责任，重庆外运公司可以依据其与该制作者签订的合同，另案解决。
40.新产品制造方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定
在前述欧意公司再审案中，最高人民法院认为，专利法第五十七条第二款规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”根据该规定，在此类专利侵权纠纷中，由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，需满足一定的前提条件，即权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品，并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品；在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时，应当以依照该专利方法直接获得的产品为依据；所谓“依照专利方法直接获得的产品”，是指使用专利方法获得的原始产品，而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。
本案的相关案情是：吉林省长春市中级人民法院一审认为，目前国内市场上只有原告生产的苯磺酸左旋氨氯地平及其片剂，以及欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，而原告产品的上市时间早于欧意公司产品。原告的左旋氨氯地平产品于2001年5月被原国家经济贸易委员会认定为2001年度国家重点新产品，2001年6月被原国家经济贸易委员会评为“九五”国家技术创新优秀项目奖，被告虽然认为原告的产品不是新产品，但是未提供充分的证据反驳。因此，涉案专利应为新产品的制造方法专利。中奇公司、华盛公司、欧意公司未能证明其产品制造方法不同于涉案专利方法，应依法承担相应的侵权责任。吉林省高级人民法院二审对中奇公司等关于涉案专利不属于新产品制造方法专利的主张不予支持，维持了一审判决。欧意公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审中明确了原告在涉及新产品制造方法专利的侵权纠纷中的举证责任和新产品的认定问题，判决驳回了张喜田的诉讼请求。
最高人民法院再审认为：依照涉案专利方法直接获得的产品是“结合一个DMSO-d6的（S）-（-）-氨氯地平的D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d6的（R）-（+）-氨氯地平的L-酒石酸盐”，其中前者即为制造左旋氨氯地平的中间产物，而非左旋氨氯地平本身；而后者即为制造右旋氨氯地平的中间产物，亦非右旋氨氯地平本身。由于在涉案专利的申请日之前，上述中间产物并未为国内外公众所知悉，可以认定依照涉案专利方法直接获得的产品是新产品，涉案专利属于新产品制造方法专利。虽然涉案专利是一项新产品制造方法专利，但要由被诉侵权人中奇公司、华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，还须由权利人张喜田证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张喜田提供的证据虽然能够证明华盛公司、欧意公司制造了马来酸左旋氨氯地平及其片剂，并且马来酸左旋氨氯地平的制造须以左旋氨氯地平为原料，但张喜田并没有提供证据证明华盛公司、欧意公司在制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂时，也制造了“结合一个DMSO-d6的（S）-（-）-氨氯地平的D-酒石酸盐”中间产物，因此，张喜田提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，本案不应由华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。
41.药品制备方法发明专利侵权纠纷中举证责任的分配和被诉侵权技术方案的查明
在上诉人（美国）伊莱利利公司（以下简称伊莱利利公司）与被上诉人江苏豪森药业股份有限公司（以下简称豪森公司）侵犯发明专利权纠纷案〔（2009）民三终字第6号〕中，最高人民法院强调了被诉侵权人对于新产品的制造方法承担倒置举证责任的条件，并在查明相关技术事实的情况下，认定被诉侵权药品制备方法的相关技术内容应由专利权人承担举证责任。此外，最高人民法院根据化学理论基本知识、专利说明书和杂志发表论文披露的技术内容、被诉侵权人补充的确证实验的结论等证据，认定鉴定结论关于被诉侵权技术方案中相关技术内容的推定具有事实基础，原审法院采信鉴定结论并无不当。
本案的基本案情是：伊莱利利公司向江苏省高级人民法院提起本案诉讼称，其拥有抗癌药品吉西他滨及吉西他滨盐酸盐的三项中国发明专利权。豪森公司未经许可使用涉案专利方法制备了吉西他滨和吉西他滨盐酸盐并对该产品进行了促销，构成侵权。一审法院查明，伊莱利利公司的三项专利构成生产制备吉西他滨盐酸盐和吉西他滨的完整技术方案，专利一是“立体选择性糖基化方法”的方法发明专利，已经被宣告全部无效。专利二是“提纯和分离2’-脱氧-2，2’二氟核苷的方法”的方法发明专利。该专利说明书记载，“在含水酸中加入稀释的反应混合物而产生的酸性混合物，最好在适度搅拌下保持一段时间。在此保持期所发生的物理变化是过量的R″（被保护的或未被保护的胞嘧啶）溶于含水酸层中，而所需的β-核苷沉淀出来。这种沉淀是有选择性的，而不需要的α核苷则大部分留在有机层中”。专利三是“1-（2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基）-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐的制备方法”的方法发明专利。2001年5月18日，国家药品监督管理局向豪森公司核发了注射用盐酸吉西他滨新药证书及生产批件，申报的生产工艺名称为中试工艺。豪森公司涉案药品的申报材料中记载了各步反应的具体条件、装置、原料、温度以及时间和操作方法等，但对三次中试实验第八步反应产物即第九步反应起始物甲磺酸酯10α/10β的比例没有记载，第九步反应产物11α/11β记载为1.15∶1，为α异头物富集的核苷。一审法院委托对豪森公司的研制方法（即中试工艺）与伊莱利利公司三项专利所记载的方法是否相同进行了鉴定。鉴定结论为：专利二所提纯和分离的混合物是富含β异头物的核苷，根据豪森公司工艺步骤，经过打浆过滤等程序，得到的α、β之比为1.15∶1，为α富集，在处理前的混合物也应为α富集。因此，两方法所处理的关键混合物不同，两方案不同。一审法院关于鉴定结论的技术异议认为，虽然豪森公司的11α/11β中的α∶β为1.15∶1是在经过分离提纯后的核苷之比，而非SN2反应产物的直接比例。但从分离纯化过程来看，两者方法一致，豪森公司的11α/11β中的α∶β为1.15∶1是在经过分离提纯后的核苷之比，结合专利二说明书的相关表述内容可知，在分离纯化过程中，α核苷大多是被留在了溶液中而未能被提纯。在α核苷有更多损失的情况下，提纯所得的产物比仍然是α核苷富集，这说明在提纯前α核苷所占的比例应更大，豪森公司相关工艺步骤针对的是α异头物核苷富集的混合物，分离纯化不会产生相反的比例。因此，一审法院对技术鉴定报告关于被诉侵权技术与专利二不相同的技术比对结论予以了采信，并判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司上诉称，豪森公司应当依法记录关键步骤甲磺酸酯（10α/10β）的α、β比例，该比例是判断被诉侵权方法是否落入专利二、专利三保护范围的关键数据，鉴于豪森公司始终拒绝履行其举证责任，一审法院应当依法推定，一旦豪森公司披露该证据，将产生对豪森公司不利的后果。豪森公司有意拒绝提供其制备吉西他滨盐酸盐的真实方法及10α/10β的α、β比例等真实数据，一审法院以所谓“推定”取代豪森公司的举证责任，得出不构成侵权的结论是错误的。豪森公司答辩称，10α/10β的比例不是判断被诉侵权方法侵犯专利二和专利三的关键数据，因为只有在判断专利一的保护范围时才需要该比例，专利一被全部宣告无效，不再需要审理该比例。而且，该比例应当由伊莱利利公司承担举证责任。最高人民法院二审查明，1.专利三说明书在背景技术中记载，1-（2’-脱氧-2’，2’-二氟-D-呋喃核糖基）-4-氨基嘧啶-2-酮盐酸盐（亦称为2’-脱氧-2’，2’-二氟胞苷盐酸盐或吉西他滨盐酸盐）是本领域中已知的一系列2’-脱氧-2’，2’-二氟核苷之一，在美国专利4526988和4808614中已公开并教导了这些化合物有抗病毒活性。欧洲专利申请公开184365称这些相同的二氟核苷剂有溶瘤细胞活性，吉西他滨盐酸正在进行临床评价以决定它用作治疗各种癌症，例如胰腺癌的效果。吉西他滨的合成是一个多步方法。本发明提供一个更经济和效率更高的制备吉西他滨盐酸盐的方法。2.豪森公司在一审中提交了包括其补充的确证实验在内的三份材料，申请法院在作鉴定中予以使用。补充材料一、二记载的实验结论为，中试工艺第九步反应原料是β富含物（α/β为1∶1.05），产物是α富含物（α/β为1.12∶1）。补充材料三记载，中试工艺共三种方法，均是在研制过程中使用过的工艺，1999年向国家SDA申报时选择了工艺一。3.二审庭审中，双方当事人确认，吉西他滨盐酸盐的制备方法不是只有本案专利方法一种，可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备吉西他滨盐酸盐。4.根据中国医药工业杂志发表的《盐酸吉西他滨的合成》一文记载的内容，3α/3β、4α/4β与豪森公司中试工艺的第八步、第九步在反应条件、技术参数上基本一致。文章中的数据显示，相当于10α/10β的步骤的3α/3β是1∶1.01，β富集的糖，4α/4β比例大致为1.2∶1，1.28∶1，1.31∶1。最高人民法院于2010年12月3日判决驳回上诉，维持原判。
最高人民法院二审认为：1.本案鉴定结论是在推定的基础上作出的，这种推定具有事实基础，原审判决采信鉴定结论并无不当。理由为：（1）同样的产物可以由不同的反应物通过不同的方法制得，但在反应条件和目标物及工艺路线确定时，推断另一个反应物是有可能的；（2）豪森公司中试工艺中的11α/11β的比例是1.15∶1，是经过分离纯化后的比例。由于豪森公司和伊莱利利公司采用的分离纯化的方法是一样的，结合专利二说明书记载的当用无机酸处理反应混合物时会减少α核苷的含量而增加β核苷的相对含量的内容，在工艺步骤分离纯化过程中，α核苷大多是留在溶液中而没有被提纯出来，在α核苷存在更多的损失的情况下，豪森公司提纯出来的产物应当是α富集，纯化前的混合物中α异头物富集的程度相对更高。而且伊莱利利公司也未提交证据证明分离纯化会使α/β的构型发生变化；（3）《盐酸吉西他滨的合成》一文中的相关数据在容忍的误差范围内印证了鉴定报告推论的正确。此外，豪森公司在一审提交的补充材料一、二的数据也补强了其中试工艺第九步反应原料是β富含的糖，产物是α富含的核苷。2.关于豪森公司第九步反应的起始物甲磺酸酯10α/10β的比例是否应当由豪森公司负举证责任。一审法院已经从江苏省药品监督管理局调取了豪森公司的相关申报材料，经与国家药品监督管理局的报批资料核对，两者的生产工艺名称、内容一致。豪森公司亦提供了相关的生产批件及对应的申报材料、生产工艺、补充材料等。比对的结果是不落入专利二、专利三的保护范围，故不能认为豪森公司没有提供其制备吉西他滨盐酸盐的方法。况且，根据专利法的规定，被诉侵权人对新产品的制造方法承担倒置举证责任是有条件的，即专利权人首先应当证明被诉侵权方法所生产的产品与涉案专利方法所生产的产品属于相同的产品；同时，还应当证明依据专利方法直接获得的产品是新产品。本案专利一的关键是合成反应物，β异头物富集的核苷是专利一直接获得的产品。专利二是对专利一得到的反应物进行纯化反应。专利三是对专利二所得到的纯化物进行脱保护的方法。伊莱利利公司起诉时提交了豪森公司生产的盐酸吉西他滨药品，但并没有证明豪森公司实际生产了β异头物富集的核苷，而且，在二审中双方均认可，并非只有β异头物富集的核苷可以制备得到盐酸吉西他滨，盐酸吉西他滨可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质制备。因此，即使根据《中华人民共和国专利法》（1992修正）第六十条第二款的规定，对合成步骤的举证责任也应当由伊莱利利公司负担，而不应当倒置由豪森公司承担。伊莱利利公司上诉主张豪森公司应当举证证明甲磺酸酯10α/10β的比例的理由，不予支持。
42.专利侵权纠纷中被诉侵权技术方案的查明
在前述万高公司再审案中，最高人民法院认为，根据现有证据，能够查明被诉侵权产品的完整生产工艺，无需根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，以生产工艺不完整为由推定被诉侵权产品的生产工艺与专利等同；即使认为被诉侵权人没有按照现有证据载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当依法进行证据保全，譬如现场勘验、查封扣押生产记录等，而不是简单地进行推定。
本案的相关案情是：优他公司是名称为“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利权利要求1中关于独一味提取物的提取方法为：B1、取独一味药材，粉碎成最粗粉；B2、加水煎煮二次，第一次加10～30倍量的水，煎煮1～2小时，第二次加10～20倍量水，煎煮0.5～1.5小时；B3、合并药液，滤过，滤液浓缩成稠膏；B4、减压干燥，粉碎成细粉，过200目筛，备用。2007年2月7日，优他公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼称，万高公司使用涉案专利制造和销售、科伦公司销售“独一味软胶囊”，侵犯了涉案专利权。一审法院根据优他公司的申请向国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）调取了“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料，载明被诉侵权产品中独一味提取物的提取方法为：b1、取独一味药材1000g，粉碎；b2、加10倍量水煎煮3次，每次1小时；b3、合并煎液，滤过，滤液浓缩成相对密度为1.30的清膏；b4、在80℃以下干燥，研成细粉备用。对于涉案专利B4与被诉侵权产品中b4的对比，一审法院认为，b4干燥后要求研成的细粉，应当是一个能满足软胶囊制剂要求的各种颗粒大小粉末的上位概念，并且包括了B4提出的过200目筛的细粉。由于b4仅有研成细粉的要求，其颗粒的均匀性效果上将不及B4提出的过200目筛的细粉，而B4中的过筛环节对最终细粉的粒度进行了质量控制，均一性效果更优，二者的细粉粒度不会存在本质上效果的不同。四川省成都市中级人民法院一审认定构成侵权。四川省高级人民法院二审认为，本案中涉案专利权利要求虽然是产品权利要求，但其中包含生产方法的技术特征，而对于药品生产企业而言，此类生产方法一般均处于他人难以获取的保密状态，因此，优他公司才在一审程序中申请法院从国家药监局调取了“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料。由于上述证据中对于万高公司“独一味软胶囊”生产工艺的记载并不完整，没有明确记载其中的具体干燥和过筛方法，优他公司主张万高公司的技术方案侵犯其发明专利权，并在一、二审程序中多次要求万高公司提供其产品批生产记录及GMP申报材料等记载产品详细生产过程的资料，否则应当承担对其不利的法律责任。万高公司在举证期限内未提供上述证据以证明其在干燥和过筛程序中与涉案专利方案不同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定被诉侵权产品b4与涉案专利B4属于等同特征。万高公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后查明，根据《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）（以下简称《药典》）记载，细粉指能全部通过五号筛即80目筛，但含有能通过六号筛（即100目筛）不少于95%的粉末。万高公司在申请再审时提交了三份批生产记录，其记载的工艺过程包含了粉碎过80目筛的内容，并无过200目筛的步骤。
最高人民法院再审认为：本案中，一、二审法院均认定万高公司生产被诉侵权产品所使用的技术方案即为优他公司申请向国家药监局调取的“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料所载明的技术方案，可以以该技术方案的特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征进行比较。从该技术方案的内容看，对于独一味清膏干燥后研磨细度的要求，只有“研成细粉备用”的技术特征，没有“过200目筛”的技术特征，而根据《药典》的规定，“研成细粉”是指过80目筛的细粉，万高公司提交的批生产记录也进一步佐证该生产工艺在过80目筛后并无过200目筛的工艺步骤。可见该项工艺是完整的。虽然优他公司认为万高公司实际使用的方法是过200目筛，但并没有提供相应的证据予以证明，应认为被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1记载的“过200目筛”的技术特征。原审判决以调取的生产工艺不完整为由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，简单推定“研成细粉”与“粉碎成细粉，过200目筛”等同，显然不妥。人民法院认定案件事实，应当首先根据现有证据进行。就本案来说，已经有一审法院调取的被诉侵权产品的生产工艺方法、万高公司提交的《药典》以及优他公司提交的涉案专利权利要求书和说明书等现有证据，根据这些证据记载的内容，完全可以认定调取的生产工艺中记载的“研成细粉备用”，是指过80目筛的细粉，而不是过200目筛的细粉，其工艺是完整的，根本不需要再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。退一步说，如果认为万高公司没有按照药品标准载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当根据民事诉讼法和专利法有关证据保全的规定，依法进行证据保全，譬如现场勘验、查封扣押生产记录等，而不是简单地根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。
43.新产品制造方法专利侵权纠纷中被诉侵权人实施自有方法抗辩的审查
在前述欧意公司再审案中，在鉴定机构依照被诉侵权人主张的自有方法无法制得被诉侵权产品，被诉侵权人主张其实施自有方法存在一定的技巧和诀窍的情况下，最高人民法院根据各方当事人的请求，对被诉侵权人欧意公司制造相关产品的方法进行了现场试验，由被诉侵权人欧意公司进行试验验证，试验结果与其他证据相互印证，证明欧意公司依照自有方法能够制得被诉侵权产品，故最高人民法院支持了被诉侵权人实施自有方法的抗辩主张。
本案的相关案情是：中奇公司、华盛公司、欧意公司在一审中提交了专利号为200310119335.7的发明专利（以下简称335专利）申请公开说明书以及相关证据，用以证明其制造被诉侵权产品的方法与涉案专利方法不同。吉林省长春市中级人民法院一审查明，涉案专利公开了制造左旋氨氯地平的方法，由左旋氨氯地平可进一步制得马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等下游产品。经委托法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源中心）进行鉴定，法源中心出具检验报告认为依照335专利方法不能达到拆分氨氯地平的目的。一、二审法院据此认为中奇公司、华盛公司、欧意公司提供的专利方法不能实现拆分氨氯地平的目的，中奇公司等应承担相应的侵权责任。为验证依照欧意公司的335专利能否制得左旋氨氯地平，最高人民法院根据各方当事人的请求，对欧意公司制造左旋氨氯地平的方法进行了现场勘验，由欧意公司依照335专利中记载的方法进行现场试验。试验结果表明，欧意公司依照335专利中记载的方法成功制得了左旋氨氯地平。
最高人民法院再审认为：欧意公司的现场试验结果与其他相关证据相互印证，可以证明欧意公司使用自有方法能够制得左旋氨氯地平，欧意公司关于依照自有方法制造左旋氨氯地平的抗辩理由成立。现场试验结果足以证明法源中心出具的检验报告的结论错误，因此，欧意公司关于该检验报告不能采信的再审理由成立。在进行化学试验时，操作人员的经验以及对操作技巧和诀窍的掌握程度均可能对试验结果产生实质性的影响。例如，在本案中，欧意公司在335专利说明书的实施例1中仅以“将所得固体在乙醇中重结晶”对重结晶步骤进行了相对概括的描述，但在现场试验过程中，欧意公司的工作人员实际上对重结晶步骤进行了认真、细致地观察和操作。因此，虽然法源中心组织的鉴定人员依照335专利无法制得左旋氨氯地平，但并不足以据此认定欧意公司依照该专利亦无法制得左旋氨氯地平。原审法院忽视了试验操作人员所掌握的经验、技巧以及诀窍对试验结果可能带来的实质影响，在欧意公司明确提出其在实施335专利时还拥有一定的经验、技巧和诀窍的情况下，对于欧意公司要求由其工作人员进行试验操作的请求置之不理，轻易采信法源中心的检验报告，有所不当。