三、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

16.判断商标近似时对被诉侵权人的主观意图、相关标识使用的历史和现状等因素的考虑

在上诉人（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）（以下简称拉科斯特公司）与被上诉人（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司（CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD）（以下简称鳄鱼国际公司）、上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民三终字第3号〕中，最高人民法院认为，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似；由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。

本案的基本案情是：拉科斯特公司创办于1933年，同年在法国注册“鳄鱼图形”商标。1980年至1999年，拉科斯特公司在中国注册了第141103号、第879258号、第1318589号“鳄鱼图形”商标及第940231号“鳄鱼图形+LACOSTE”商标，前述注册商标分别核定使用在第25类和第18类相关商品上。拉科斯特公司产品于1984年正式进入中国，1994年在中国上海设立第一个专柜。鳄鱼国际公司前身系陈贤进于1943年在新加坡创办的利生民公司，1983年更名为现名称。利生民公司于1949年申请并于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”商标。1951年，利生民公司在第25类商品上分别在新加坡、香港注册了鳄鱼图形商标。1952年至1954年，利生民公司在第25类商品上分别在印度、沙捞越、沙巴（洲）、马来西亚等国家和地区注册了鳄鱼图形商标。1959年，利生民公司在日本注册了鳄鱼图形商标。1961年至2003年，鳄鱼国际公司分别在文莱、印度尼西亚、斯里兰卡、韩国、中国台湾、泰国、蒙古、尼泊尔、朝鲜、摩洛哥、沙特阿拉伯、斐济等国家和地区在第25类商品上注册了鳄鱼图形商标。鳄鱼国际公司于1994年在中国上海开设第一个专卖店，于1993年、1994年向中国大陆申请注册“CARTELO及鳄鱼图形”商标，使用商品分别为第25类和第18类，该两商标已经于2007年被生效判决核准注册。利生民公司曾于1969年在日本大阪提起民事诉讼，指控拉科斯特公司的销售商侵犯其商标权。1973年双方在大阪高等法院达成和解，利生民公司同意拉科斯特公司在日本注册“鳄鱼图形”商标。1983年6月17日，双方还签订和解协议。1995年，拉科斯特公司公司发现鳄鱼国际公司在中国建立了多家店面，其招牌上印有写实风格的鳄鱼图形，销售标有“鳄鱼图形”商标的服装产品。2000年5月11日，拉科斯特公司以鳄鱼国际公司侵犯其注册商标权为由提起诉讼。北京市高级人民法院一审认为，根据本案查明的事实，鳄鱼国际公司之行为不同于刻意仿冒名牌奢侈品的假冒行为，其在主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意；鳄鱼国际公司的系列商标标识经过在中国大陆市场上大规模、长时间使用后，客观上也已经建立起特定的商业声誉。而且，被诉侵权产品标示的并非仅为“鳄鱼图形”，还标有“CARTELO”及“CARTELO及鳄鱼图形”，所有这些作为一个整体，使得被诉侵权产品具有了整体识别性，能够有效地与其他标有鳄鱼形象的商品相区别。有鉴于此，根据整体比对、综合判断的原则，拉科斯特公司与鳄鱼国际公司的系列商标标识作为整体，二者之间已经形成了显著性的区别特征。两者无论在实际购买商品时还是在商品售出后使用中均不会导致消费者的混淆和误认。鳄鱼国际公司在被诉侵权产品上单独使用“鳄鱼图形”的行为，亦不侵犯拉科斯特公司的注册商标专用权。遂判决驳回拉科斯特公司的诉讼请求。拉科斯特公司不服一审判决，提起上诉。最高人民法院于2010年12月29日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

最高人民法院二审认为：2001年修订前的商标法第三十八条第（一）项规定，“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法（指2001年10月27日修订的商标法-引注）第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。参照该司法解释规定及根据审判实际，认定被诉标识与原告请求保护的注册商标是否构成修订前的商标法第三十八条第（一）项规定的近似商标，通常要根据诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断，且将是否造成混淆作为重要判断因素。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。本案中，鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼图形与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。就本案诉争商标具体情况而言，认定其是否近似仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。首先，本案事实足以表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。综上，鳄鱼国际公司使用的被诉标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。

17.判断商标近似时对注册商标的显著性和知名度等因素的考虑

在申请再审人湖南省华光机械实业有限公司（以下简称华光机械公司）、湖南省嘉禾县华光钢锄厂（以下简称华光钢锄厂）与被申请人湖南省嘉禾县锻造厂（以下简称嘉禾县锻造厂）、郴州市伊斯达实业有限责任公司（以下简称伊斯达公司）侵犯商标权纠纷案〔（2010）民提字第27号〕中，最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案的基本案情是：嘉禾县锻造厂成立于1997年11月，经营范围为钢锄等。伊斯达公司成立于2000年11月，经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发零售、自营和代理各类商品和技术的进出口。嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册商标并获得核准，商标注册号为第1641855号，核定使用商品第8类锄头等。2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订合同，许可伊斯达公司使用第1641855号商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。华光钢锄厂成立于1997年，经营范围为钢锄等生产及销售。华光机械公司经营范围为工具等生产及销售。华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向商标局申请注册并获得核准，商标注册号为第1364633号，核定使用商品第8类锄头等。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用“雉鸡”中文文字和鸡（鸡头向右，鸡尾朝左）图案，并标有英文“JOG00BRAND”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用“银鸡”和鸡（鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右）图案，并标有英文“SILVERCOCK”及“中国制造”中英文加棱形图案商标。嘉禾县锻造厂2002年至2006年出口钢锄价值分别为美元47万元、14万元、45万元、7万元、401万元。伊斯达公司2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元101万元、153万元、151万元、389万元。华光钢锄厂2002年至2005年出口钢锄价值分别为美元63万元、64万元、73万元、73万元。华光机械公司2006年出口钢锄价值为282万美元。2007年1月12日，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司以华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的“银鸡”牌钢锄侵犯其“雉鸡”牌注册商标专用权为由提起诉讼。湖南省郴州市中级人民法院一审认为，华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标从文字、图案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系，侵犯了嘉禾县锻造厂注册商标专用权，遂判决华光钢锄厂、华光机械公司停止侵权并赔偿人民币50万元。华光钢锄厂、华光机械公司不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院经审理，对华光钢锄厂称其早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实不予认定，认为一审判决基本正确，判决驳回上诉，维持一审判决。华光钢锄厂、华光机械公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审后于2010年6月24日作出再审判决，撤销一、二审判决，驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司诉讼请求。

最高人民法院再审认为：根据民事优势证据原则，对一审法院查明的华光钢锄厂早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实予以确认。嘉禾县锻造厂的注册商标与华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡标识均由鸡图形和相关鸡文字组成。经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，“雉鸡”、“银鸡”文字在视觉及呼叫上亦有明显区别，被诉侵权标识主色调为绿白两色，且有菱形边框，从整体上比较，也与嘉禾县锻造厂的注册商标有明显的区别。此外根据最高人民法院查明的事实，在生产锄头等产品的行业内，以“鸡”图形+文字的商标被较广泛的注册、使用。嘉禾锻造厂也未提交其第1641855号“雉鸡及图”注册商标在1999年以前具有较高知名度的相关证据，且在嘉禾锻造厂的第1641855号“雉鸡及图”商标注册之前，华光钢锄厂已经在其生产、销售的钢锄上使用了银鸡中英文和鸡图案商标，根据本案现有证据难以认定华光钢锄厂有借用嘉禾锻造厂的注册商标声誉的主观故意。此外，根据原审法院查明的事实，在嘉禾县锻造厂提起本案诉讼之前，华光钢锄厂、华光机械公司与嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其各自生产、销售的钢锄上对相关商标均进行了大规模的使用，仅本案诉讼发生之前6年的各自的出口产值均已超过数百万美元。因此，华光钢锄厂、华光机械公司和嘉禾县锻造厂、伊斯达公司虽然处于同一地区，双方的锄头等产品均多数销往国外市场，相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。综合考虑以上因素，华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡中英文和鸡图案商标和嘉禾县锻造厂享有注册商标专用权的第1641855号“雉鸡及图”商标不构成近似商标。

18.企业字号与他人在先注册商标冲突的处理规则

在申请再审人王将饺子（大连）餐饮有限公司（以下简称大连王将公司）与被申请人李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷案〔（2010）民提字第15号〕中，最高人民法院明确了企业字号与他人在先注册商标冲突案件的处理规则，指出停止使用企业名称与规范使用企业名称是两种不同的责任方式，并明确了适用这两种责任方式的具体情形。

本案的基本案情是：2003年李惠廷获准在第43类饭店、快餐馆等服务上注册“王将”商标，并在其在哈尔滨市经营的餐馆中使用“王将”商标。2005年1月，日本王将株式会社投资成立的大连饺子的王将餐饮有限公司获批成立。同年11月，经核准变更名称为王将饺子（大连）餐饮有限公司。大连王将公司在其经营的餐馆招牌、店内筷子套等餐具包装、菜谱、茶具上使用了“王将”字样服务标识以及在菜谱、茶具及发票印鉴上使用了“王将”字样服务标识。李惠廷起诉认为大连王将公司的行为侵犯其商标专用权，请求判令大连王将公司停止侵权行为、变更企业名称、公开赔礼道歉并赔偿经济损失。辽宁省大连市中级人民法院一审认为，大连王将公司注册包含“王将”字号的企业名称在李惠廷“王将”文字商标注册之后，且其经营范围包含在李惠廷注册商标的核定服务项目范围之内，大连王将公司在同业经营中使用与李惠廷注册商标相同的文字，足以使相关消费者对餐饮服务的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆误认，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。同时，大连王将公司使用与注册商标相同的“王将”文字和相近似的“王将”服务标识，构成商标侵权。遂判决大连王将公司在李惠廷“王将”商标注册证核定服务项目的范围内停止使用含有“王将”字样的企业名称、立即停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识并赔偿李惠廷经济损失。大连王将公司不服一审判决，提起上诉，辽宁省高级人民法院二审维持一审判决。大连王将公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后于2010年6月24日作出再审判决，撤销了原审判决关于大连王将公司停止使用含有“王将”字样的企业名称与停止使用“王将”和“王将”字样的服务标识的判项，改判大连王将公司规范使用其企业名称，停止突出使用“王将”和“王将”等侵犯李惠廷注册商标专用权的行为，并赔偿李惠廷经济损失等。

最高人民法院再审认为：注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性，比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或相近的企业的字号，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。相应地，人民法院应当依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告应当承担的民事责任。如果不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号从而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业名称。本案中，虽然李惠廷的“王将”商标注册在先，但其仅在黑龙江省哈尔滨市实际使用，且在大连王将公司注册登记企业名称时并未具有较高知名度。同时，由于大连王将公司是日本王将株式会社投资成立的，大连王将公司以王将为字号注册其企业名称，具有一定合理性。如果大连王将公司在经营活动中规范使用其王将饺子（大连）餐饮有限公司的企业名称，不足以导致相关公众的混淆误认。因此原审判决大连王将公司停止使用含有“王将”字样的企业名称，没有事实和法律依据。

（二）商标授权确权行政案件审判

19.对含有国名的标志申请注册为商标的审查判断

在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案〔（2010）行提字第4号〕中，最高人民法院认为，商标法第十条第一款第（一）项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似；如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。

本案的基本案情是：2005年，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在第33类果酒（含酒精）等商品上注册第4953206号“中国劲酒”商标（以下简称申请商标）。2008年2月26日，商标局认为申请商标内含我国国名，根据商标法第十条第一款第（一）项的规定，驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2008年11月24日，商标评审委员会作出商评字［2008］第28028号决定，认为申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于商标法第十条第一款第（一）项明确规定不得作为商标使用的标志，因此驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服第28028号决定，提起行政诉讼称，申请商标虽含有我国国名，但申请商标与我国国名并不相同也不近似，商标评审委员会适用商标法第十条第一款第（一）项错误，请求撤销第28028号决定。北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标，方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为商标申请人的所属国。第28028号决定仅以申请商标中的“中国”为我国国家名称为由，即认定申请商标属于商标法第十条第一款第（一）项规定的不得作为商标使用的标志，主要证据不足。遂判决撤销第28028号决定。商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：商标法第十条第一款第（一）项规定表明，在一般情况下禁止将与我国国名相同或者近似的标志作为商标使用，但申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的除外。本案申请商标虽包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为仅起商标申请人所属国的作用。因此，第28028号决定认定事实不清，主要证据不足，一审法院判决予以撤销正确，应予维持。遂判决维持一审判决。商标评审委员会不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审本案后认为，一、二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，遂于2010年12月24日判决维持二审判决，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。

最高人民法院再审认为：商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”“劲”“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于商标法第十条第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据商标法第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。一、二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，应予以维持。商标评审委员会仍需就申请商标是否违反商标法其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。

20.判断复制、摹仿驰名商标时对被异议人已有近似注册商标的考虑

在申请再审人（香港）德士活有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、广东苹果实业有限公司（以下简称广东苹果公司）商标异议复审行政纠纷案〔（2009）行提字第2号〕中，最高人民法院认为，在对被异议商标是否复制、摹仿驰名商标进行判断时，如果在申请注册被异议商标之前，被异议人在同类别商品上已经拥有近似的注册商标，法院应该比较被异议商标与被异议人自己的注册商标、他人的驰名商标之间的近似程度。被异议商标与被异议人已经在同类别商品上注册的商标近似程度较高，不宜认定被异议商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿。

本案的基本案情是：德士活制衣厂有限公司1964年在香港注册成立，于1973年更名为（香港）德士活有限公司（以下简称德士活公司）。1979年，德士活公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请了“萍果牌”商标，1981年被核准注册，核定使用商品为第25类服装。1994年4月，德士活公司向商标局申请了“texwood及苹果图”商标，1996年2月被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽等。1994年4月，德士活公司还向商标局申请了“texwood及苹果图”商标，于1996年3月被核准注册，核定使用的商品为第18类手提包、公文包、钱包等。广东苹果公司成立于1996年3月，1996年9月受让了案外人于1996年被核准注册在第18类商品上的第861645号“苹果图形”商标、第815245号“APPLES”文字商标两个商标，两商标核定使用的商品均为公文包、背包、钱包、手提包等。1998年3月14日，广东苹果公司在第18类商品上经核准注册了第1158068号“苹果”文字商标，核定使用商品为旅行袋等。1998年4月20日，广东苹果公司申请注册第1303083号“苹果男人”商标（以下简称被异议商标），指定使用商品为第18类钱包、手提包、公文包、旅行箱等。经初步审定公告后，德士活公司在异议期内提出异议。商标局于2001年2月22日裁定维持被异议商标。德士活公司申请复审，商标评审委员会作出商评字［2004］第5484号裁定，该裁定认为，被异议商标注册未构成商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形，与德士活公司在第18类皮具商品上在先注册的“texwood及苹果图”商标（以下简称引证商标）不构成同一种或类似商品上的近似商标。遂裁定被异议商标予以核准注册。德士活公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，德士活公司的“萍果牌”和“texwood及苹果图”两商标在被异议商标申请注册之前已成为驰名商标。广东苹果公司自1997年以来一直将“APPLES”和“苹果图形”用于经营皮具商品，并进行广告宣传，且在1998年以来先后获得一些荣誉称号。广东苹果公司在申请注册被异议商标时，“APPLES”和“苹果图形”两个商标已经在皮具类商品上具有一定的影响和知名度。在一般情况下，消费者更容易将被异议商标与广东苹果公司在同类商品上具有一定影响的上述两商标产生联系，进而同“萍果牌”和“texwood及苹果图”两商标区别开来，而不会误认为该商品来源于德士活公司。因此，被异议商标的注册和使用不构成商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。被异议商标在字形、读音、含义上与德士活公司在第18类商品上在先注册的引证商标“texwood及苹果图”存在一定差异，而被异议商标和“APPLES”商标更易产生联系，在“APPLES”商标已经具有一定知名度的情况下，一般消费者不会将被异议商标与引证商标相混淆，因此，被异议商标的注册并未违反修改前的商标法第十七条之规定。遂判决维持了第5484号裁定。德士活公司不服提起上诉，北京市高级人民法院以与一审判决基本相同的理由，判决驳回上诉，维持一审判决。德士活公司向最高人民法院申请再审称，商标评审委员会及原审法院认定广东苹果公司的商标在皮具类商品上具有一定的影响和知名度，均没有以被异议商标申请时的事实为依据，违背了商标审查的原则；广东苹果公司提供的大部分使用证据晚于1998年4月20日，其获得的有关荣誉证书全部晚于该日期，认定其商标具有一定知名度缺乏事实依据；第25类服装与第18类皮具经常联系在一起，即通常所称的“服饰”，存在一定的关联性，被异议商标的注册和使用可能误导公众，损害德士活公司的利益。最高人民法院裁定提审本案后于2010年9月10日作出再审判决，在纠正原审认定事实和判决理由的基础上，维持了原审判决。

最高人民法院再审认为：广东苹果公司所提交的其“苹果图形”、“APPLES”商标使用宣传、市场占有率等证据，大部分形成时间确实晚于被异议商标申请日，其获得的荣誉证书的形成时间均晚于被异议商标申请日，据此不足以认定该两商标在被异议商标申请时已具有一定影响和知名度。德士活公司提出的该项再审理由成立，原审判决认定事实不当，应当予以纠正。本案中，要判断被异议商标是否构成商标法第十三条第二款规定的不予核准注册并禁止使用的情形，首先应该确定被异议商标是否构成对驰名商标的摹仿、复制；在能够认定的情况下，才需要进一步判断其注册和使用是否会误导公众。被异议商标“苹果男人”整体上无特定含义，仍以“苹果”为主要表现对象和识别部分。由于被异议商标申请注册之前，广东苹果公司在同类别商品上不仅拥有“APPLES”、“苹果图形”商标，还于1998年3月获准注册了“苹果”文字商标，被异议商标显然与广东苹果公司在同类别商品上已注册的商标比较近似，特别是与“苹果”文字商标更为接近。在此情况下，没有充分理由认定被异议商标构成对德士活公司驰名商标的复制、摹仿，因而德士活公司在服装商品上的驰名商标不能排斥被异议商标。商标评审委员会及原审法院已查明广东苹果公司1998年3月被核准注册“苹果”文字商标的事实，但均未充分阐述该事实对被异议商标是否应该准予注册的影响，对此应予纠正。虽然原审判决在部分事实的认定及裁判理由方面存在不当之处，但是根据原审法院已经查明的其他事实和所引用的法律规定，仍然应该认定被异议商标未构成商标法第十三条第二款规定的不予注册并禁止使用的情形。

21.药品商品名称能否作为在先权利受到商标法的保护

在申请再审人山西康宝生物制品股份有限公司（以下简称康宝公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人北京九龙制药有限公司（以下简称九龙公司）商标争议行政纠纷案〔（2010）知行字第52号〕中，最高人民法院认为，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可以作为商标法第三十一条规定的在先权利受到法律保护。

本案的基本案情是：1994年1月21日，原卫生部药政管理局批准九龙制药厂（九龙公司前身）生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”。2003年2月20日，国家食品药品监督管理局向九龙制药厂颁发了商品名为“可立停”的“磷酸苯丙哌林口服液”的《药品注册证》。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标“可立停”注册申请，指定使用商品为第5类的医药制剂、医用药物等。2007年1月31日，商标评审委员会裁定争议商标予以核准注册。2007年8月8日，九龙公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：九龙公司在先取得“可立停”药品的商品名称，其生产的“可立停”牌止咳糖浆在康宝公司申请注册争议商标前已生产销售多年，具有很高的知名度，康宝公司作为竞争者，应知该药品名称属于九龙公司，康宝公司注册争议商标侵犯其在先权利。2008年7月28日，商标评审委员会作出商评字［2008］第6757号裁定，裁定撤销争议商标。康宝公司不服上述裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，九龙公司所提交的现有证据无法证明争议商标的注册构成对于九龙公司享有的受法律保护的在先权益的损害，遂判决撤销第6757号裁定，并令商标评审委员会重新作出商标争议裁定。商标评审委员会和九龙公司均不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，九龙公司经审批获得的“可立停”药品商品名称的使用即使无法达到构成知名商品的特有名称的程度，仍能够构成一定的合法权益，此合法权益属于商标法第三十一条规定的在先权利，应当给予保护。遂判决撤销一审判决，维持第6757号裁定。康宝公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年12月24日通知驳回康宝公司的再审申请。

最高人民法院审查认为：关于商标法第三十一条规定的“在先权利”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的通知》第17条规定，“要正确理解和适用商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的概括性规定。商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护”。根据有关行政规章和行政规范性文件规定，国家对药品商品名称的使用实行相应的行政管理制度，但除依照其他法律取得民事权利外，经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。根据九龙公司提供的销售合同、生产记录、销售发票等证据，结合其两次获得药品行政管理部门批文的事实，可以认定九龙公司在争议商标注册之前进行了一定规模的使用。该药品商品名称经在先使用并具有一定影响，可以产生民事权益，即合法的在先权利。康宝公司与九龙公司均系药品生产企业，应知“可立停”是九龙公司经过批准使用的药品商品名称，却仍将其申请为注册商标并使用在止咳类药品上，二审法院以康宝公司违反商标法第三十一条的规定，侵犯了九龙公司的在先权利，并维持第6757号裁定并无不当。

22.主张权利者使用争议标志的意图、行为和效果对其受法律保护的影响

在申请再审人索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司（以下简称索尼爱立信公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人刘建佳商标争议行政纠纷案〔（2010）知行字第48号〕中，最高人民法院认为，本案中的争议商标“索爱”，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。

本案的基本案情是：2003年3月19日，刘建佳向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出“索爱”商标（以下简称争议商标）的注册申请，2004年8月7日该商标经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品。互联网上关于索尼爱立信移动通讯公司（以下简称索尼爱立信通讯公司）和索尼爱立信公司的介绍如下：索尼爱立信通讯公司由爱立信公司与索尼公司于2001年共同创立；2002年3月推出首批合作产品；2002年，索尼爱立信公司销售的移动电话近2300万部。2002年8月，索尼爱立信公司成立。从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前，曾先后在多家网站上出现了对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报道、评论，且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信通讯公司”或“索尼爱立信公司”。在争议商标申请注册前，索尼爱立信公司的手机均未在中国大陆生产和销售。时至2007年10月左右，索尼爱立信公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。2007年12月17日，CNET科技资讯网登载题目为“索尼爱立信卢健生：请称我们‘索尼爱立信’”的文章，其中提到索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生答：“长久以来，‘索尼爱立信’被非正式简称为‘索爱’，这是我们不可以接受的。‘索爱’并不能代表‘索尼爱立信’。索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司是经国家工商行政管理局核准注册的，品牌称谓是‘索尼爱立信’及‘Sony Ericsson’。把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，一方面不能充分体现两家母公司的品牌效应，另一方面也会使消费者失去理解‘索尼爱立信’背后含义的机会。……只有‘索尼爱立信’才能最清楚地体现我们品牌的内涵。……把‘索尼爱立信’简称为‘索爱’，就不能反映我们全称的优势与Walkman和Cyber-shot的关系，这无疑会影响消费者从我们的产品中获得丰富的体验。……出于对品牌的尊重，请称我们‘索尼爱立信’。”2005年6月7日，索尼爱立信公司向商标评审委员会提起对争议商标撤销注册的申请，其主要理由是：“索爱”是其在中国拥有的驰名商标，刘建佳恶意注册争议商标将侵害索尼爱立信公司的合法权益，且违反商标法第十条第一款第（八）项和反不正当竞争法第五条第（二）项的规定。2007年11月28日，商标评审委员会作出第11295号裁定，维持争议商标。索尼爱立信公司不服该裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信通讯公司和索尼爱立信公司，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信公司认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信公司自己使用“索爱”商标的实际效果，故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。遂判决撤销第11295号裁定，判令商标评审委员会重新就争议申请作出裁定。刘建佳不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用。由于索尼爱立信公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审法院的认定缺乏法律依据。遂判决撤销一审判决，维持第11295号裁定。索尼爱立信公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年12月31日通知驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为：商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条第2款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。”因此争议商标申请日前，索尼爱立信公司是否对其享有在先权利成为认定争议商标的注册是否违反了商标法第三十一条的前提。本案中，根据索尼爱立信公司提供的证据，不能证明争议商标“索爱”已经成为其企业名称的简称及其未注册商标“索尼爱立信”简称，且根据原审法院查明的事实，在本案争议商标申请日前，索尼爱立信公司的相关手机均未在中国大陆生产和销售，其关于争议商标是其知名商品特有名称简称的主张亦不能成立。而且，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在本案争议商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反，根据法院查明的事实，直至2007年10月、12月，在争议商标已经被核准注册三年之后，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。鉴此，最高人民法院认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。