11　当事人协商确定的损害赔偿计算方式的效力问题[39]

【裁判要旨】

知识产权侵权纠纷案件中，权利人与侵权人就侵权损害赔偿达成协议的，若该协议不存在法律规定的无效情形的，且未对当事人明显不公的，即使其结果超出法定赔偿最高限额50万元以上的，仍应确认该协议的效力。

【案情回放】

原告:高仪股份公司(GROHE AG)。

被告:余姚市吉泰软管洁具有限公司。

宁波市中级人民法院经审理查明:

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，GROHEWATER TECHNOLOGY AG＆CO.KG(高仪用水科技股份两合公司，以下简称高仪两合公司)获得了G号由“GROHE”文字及三道水波纹组合(以下简称“GROHE及三道水波纹”)商标注册证，核定使用的商品为第11类，包括盆浴、淋浴等设备用金属接头和水龙头和厕所以及这些设备用上、下水用的部件等，有效期限自1992年12月3日至2012年12月3日(经续展)，该商标注册人现仍登记在高仪两合公司名下。此外，经国家商标局核准，高仪两合公司还获得了G号“RELEXA”文字商标注册证，核定使用的商品也为第11类，包括水管、沐浴、淋浴等用的龙头系统等，有效期限自2001年10月17日至2011年10月17日，现该商标注册人已变更为原告。2005年3月，原告作为接管权利人与高仪两合公司合并，并于2006年2月21日办理了商业登记手续。2005年4月，台州市工商行政管理局认定高仪两合公司的“GROHE”水龙头、沐浴器为台州市知名商品。自2003年至2005年，宁波工商局和宁波市工商局慈溪分局对宁波地区数家企业因侵犯G、G号注册商标专用权的行为进行了查处。2005年10月25日、11月21日，一审法院分别作出(2005)甬民二初字第303、302号民事判决书，认定该两案的被告侵犯了高仪两合公司的G、G号注册商标专用权。

被告成立于2003年1月2日，注册资本为人民币50万元，经营范围为软管、水暖配件、塑料制品、五金件的制造、加工、销售等。2005年6月，宁波工商局在被告处查获由被告生产的在产品包装上标有“GROMIX及三道水波纹”商标及“Relexa plus Top 4”“Relexa plus”文字的淋浴器配套产品2000套。2005年7月13日，宁波工商局作出甬工商处字［2005］第102号行政处罚决定书，认定被告侵犯了高仪两合公司的G、G号注册商标专用权，并对被告作出了行政处罚。同年6月，宁波海关查获了被告通过金垒公司向该海关申报出口的在产品包装上标有“Relexa plus Top 4”标志的淋浴器配套产品2200套，并于2005年8月16日作出甬关法［2005］078号行政处罚决定书，认定金垒公司侵犯了高仪两合公司的G号注册商标专用权，并对金垒公司作出了行政处罚。2005年7月28日，被告在高仪两合公司委托代理人起草的承诺函上盖章确认，其法定代表人也在该承诺函上签字确认，该承诺函写明:被告承认高仪两合公司系“GROHE及三道水波纹”及“RELEXA”商标的所有人;在任何时候，被告及被告任何董事、员工及代理人等都不会侵犯高仪两合公司的知识产权或其他权益，或者是协助、促使他人侵犯高仪两合公司的知识产权或其他权益;在任何时候，被告及被告任何董事、员工及代理人等都不会在被告产品上使用与高仪两合公司的注册商标相同、相近似或其他易引起混淆的商标，仿冒高仪两合公司产品，使他人误以为被告与高仪两合公司存在一定联系，或者是协助、促使他人仿冒高仪两合公司产品;如果被告违反上述承诺，被告同意赔偿高仪两合公司损失，其计算方式为:以高仪两合公司相同或近似产品的真品市场价格乘以被告商标侵权产品的数量。2006年10月，宁波工商局又在被告处查获了在产品包装上标有“GROMIX及三道水波纹”商标及“Relexa plus Top 4”“Relexa plus”文字的淋浴器配套产品1904套，被告还向宁波工商局承认在2005年9月生产、销售了同样的产品1000套。2006年12月27日，宁波工商局作出甬工商处字［2006］第275号行政处罚决定书，认定被告侵犯了G、G号注册商标专用权，并对被告作出了行政处罚。上述三份行政处罚决定书均已生效。2007年5月11日，原告委托代理人杨凤全委托李业从位于广州市天河区广东奥体中心环场路花花世界购物中心西区1188铺的广州市天河珠江城美居中心宾德建材商店以人民币1578元的价格购得一套型号为的高仪瑞丽舒宝四式花洒配套(即淋浴器配套)，该产品包装上标有“GROHE及三道水波纹”商标及“Relexa plus Top 4”字样，该产品与被告的涉案产品系相同产品。根据原告提供的2005年高仪(中国)产品价格手册，型号为的高仪瑞丽舒宝四式花洒配套国内(即中国)组装产品，其最低零售成交价为人民币998元，零售标价为人民币1330元。根据原告提供的2006年高仪(中国)产品价格手册，该型号的国内(即中国)组装产品，其最低零售成交价为人民币1064元，零售标价为人民币1420元。

高仪股份公司诉称:原告是欧洲著名的浴室产品与系统供应商及全球性供应商，系注册号为G号“GROHE及三道水波纹”商标和注册号G号“RELEXA”商标的注册人，该两件注册商标核定使用的商品均为第11类，并均处有效期内。2005年6月，被告因生产侵犯上述两件注册商标专用权的产品被宁波市工商局查处，同年6月被告因再次生产侵犯原告“RELEXA”注册商标专用权的产品供他人出口被宁波海关扣留。为此，被告于2005年7月28日向原告作出承诺:今后被告及被告任何董事、员工及代理人等都不会侵犯原告的知识产权，如果被告违反上述承诺，将赔偿原告经济损失，其计算方式为:以原告相同或近似产品的真品市场价格乘以侵权产品的数量。2006年10月，被告又一次生产侵犯原告上述两件注册商标专用权的产品1904套和销售1000套侵权产品被宁波工商局查处。被告的行为已违反其作出的承诺。请求判令被告:一、立即停止侵犯原告享有的G、G号注册商标专用权;二、赔偿原告经济损失人民币4582512元(包括原告为制止侵权支付的合理费用)。

余姚市吉泰软管洁具有限公司辩称:一、原告并非G号“GROHE及三道水波纹”商标的注册人，无权对G号“GROHE及三道水波纹”注册商标专用权主张权利;二、被告在淋浴器配套产品包装上使用的“GROMIX及三道水波纹”商标与原告的G号“GROHE及三道水波纹”注册商标不相近似，不构成侵权;三、被告在淋浴器配套产品包装次要部位上使用的“Relexa plus Top 4”“Relexa plus”文字是作为产品名称、型号合理使用，简历表。该标志与原告的G号“RELEXA”注册商标也不近似，不会引起混淆，也不构成侵权;四、被告所签的承诺函系被迫的，该内容不符合事实，并违反法律规定，所作的关于赔偿的承诺属无效;退一步说，即使被告构成侵权，原告据以计算损失的价格也不合理。请求驳回原告的诉讼请求。

【裁判】

宁波市中级人民法院认为:

原、被告双方争议的焦点主要是:

一、原告是否有权对G号“GROHE及三道水波纹”注册商标专用权主张权利?

虽然G号“GROHE及三道水波纹”注册商标的注册人名义上现仍为高仪两合公司，但该公司已于2005年3月被原告吸收合并，并于2006年2月21日办理了商业登记，原告作为接管权利人有权继受该商标专用权，并有权就该注册商标专用权主张权利，至于商标权属证书上的注册人名义是否变更过并不影响原告对该注册商标享有专用权并就该注册商标专用权主张权利。

二、被告在淋浴器配套产品包装上使用的“GROMIX及三道水波纹”商标与原告享有的G号“GROHE及三道水波纹”注册商标是否属于近似商标以及被告使用上述商标的行为是否构成侵犯原告享有的G号“GROHE及三道水波纹”注册商标专用权?

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著性、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。本案所涉的G号“GROHE及三道水波纹”注册商标为“GROHE”文字及“三道水波纹”图形组合商标，二者分别约占其整个商标的二分之一，其中的“GROHE”文字系臆造，而其中的“三道水波纹”图形简洁形象，在我国这样一个以汉字、汉语为主的国家，该图形也容易引起我国一般消费者的注意，该图形也系该商标的主要部分，创业人物。故原告该商标的文字部分、图形部分及该商标的整体均有一定的显著性。同时，该商标在我国注册时间较早，从其屡次被侵权来看，也说明该商标有一定的知名度，因为一般而言，商标越知名，其被侵权的可能性越大。现被告在淋浴器配套产品包装上使用的“GROMIX及三道水波纹”商标也系文字与图形组合商标，二者的不同之处仅在于其中的文字部分有所不同，即原告的注册商标中为“GROHE”，而被告使用的商标中为“GROMIX”，从而导致二者的读音也不同，但因二者均含有“GRO”文字及“三道水波纹”图形;其文字与图形的组合方式相同，即文字部分在上，图形部分在下;文字与图形部分均分别约占其整个商标的二分之一，故二者的整体及主要部分区别不大，具有市场混淆可能性，应属近似商标。被告未经商标注册人原告的许可，在同一种商品上使用与G号“GROHE及三道水波纹”注册商标近似的“GROMIX及三道水波纹”商标的行为构成侵犯原告享有的G号注册商标专用权。

三、被告在淋浴器配套产品包装上使用的“Relexa plus Top 4”及“Relexa plus”标志是否系作为产品名称或装潢合理使用?该标志与原告享有的G号“RELEXA”注册商标是否近似?是否误导公众?被告使用上述标志的行为是否构成侵犯原告享有的G号“RELEXA”注册商标专用权?

原告的G号“RELEXA”注册商标其文字系臆造，故该商标具有一定的显著性。同时，该商标在我国注册也有一定的时间，从其屡次被侵权来看，说明该商标也有一定的知名度。现被告在淋浴器配套产品包装上使用的“Relexa plus Top 4”“Relexa plus”标志，虽然比原告的“RELEXA”注册商标分别多出了“plus Top 4”和“plus”部分，并且其所含的“Relexa”与原告的“RELEXA”注册商标的后五个字母字体不同，但因“Relexa”与“RELEXA”实际上为同一单词，且被告使用的“Relexa”位于“plus”之前，“Top 4”又是另起一行，根据上述判断商标近似的理由，被告在淋浴器配套产品包装上使用的“Relexa plus Top 4”“Relexa plus”标志仍与原告的“RELEXA”注册商标相近似，也具有市场混淆可能性。被告在淋浴器配套产品包装上将与原告享有的G号注册商标相近似的上述标志作为商品名称或装潢使用的行为，构成侵犯原告享有的G号“RELEXA”注册商标专用权。

四、被告于2005年7月28日在承诺函中所作的关于赔偿的承诺是否有效?原告据以计算损失的方式是否合法、合理?

被告在就其侵犯G号“GROHE及三道水波纹”注册商标专用权已被工商部门处罚过及因涉嫌侵犯G号“RELEXA”注册商标专用权的货物被海关扣留的情况下，在权利人委托代理人起草的承诺函中签章确认，其法定代表人也在该承诺函中签字确认，被告虽辩称其是受权利人胁迫，但理由及依据均不足。其对今后若违反承诺则按权利人相同或近似产品的真品市场价格乘以侵权产品的数量来赔偿权利人损失的承诺，实系双方达成的赔偿协议。该协议系双方自愿，其内容不违反中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，也未损害中华人民共和国的国家利益或社会公共利益，且知识产权侵权案件中，侵权人的侵权事实隐蔽性较强，被发现的也仅系少数，双方约定的赔偿计算方式并不违反公平原则，故该约定应属有效。但原告据以计算的价格并非被告再次侵权时原告的相同或近似产品的真品市场价格，故原告据以计算的价格不当，应予纠正。一审法院认为应按被告再次侵权时原告的相同或近似产品的真品市场价格来计算较为合理。此外，因原告制定的市场销售价格有最低销售价与挂牌销售价之分，该两种价格之间有一定的区间，而实际销售价可能在这一区间内而有所不同，故一审法院认为按原告制定的相同产品的该两种价格的平均价计算较为合理。

综上，原告依法享有G号“GROHE及三道水波纹”、G号“RELEXA”注册商标专用权，在有效期内受中华人民共和国法律保护。现被告在先前因侵犯过该两件注册商标专用权被我国有关部门处罚过并且作出过保证的情况下，违反诚信原则，再次侵犯了该两件注册商标专用权，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告关于上述被控侵权商标、标志与原告涉案的注册商标不相近似，被告的行为不构成侵权及被告所作的关于赔偿的承诺属无效的辩称于法无据，不予采纳;其关于原告据以计算的价格不当的辩称有理，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(五)项[40]、第五十六条第一款[41]，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项[42]，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决:

1.被告余姚市吉泰软管洁具有限公司立即停止对原告高仪股份公司(GROHE AG)享有的G号“GROHE及三道水波纹”、G号“RELEXA”注册商标专用权的侵害;

2.被告余姚市吉泰软管洁具有限公司赔偿原告高仪股份公司(GROHE AG)经济损失人民币3528768元(包括原告为制止侵权支付的合理费用)，于本判决生效后十日内付清;

3.驳回原告高仪股份公司(GROHE AG)的其他诉讼请求。

宣判后，被告不服提起上诉，但未在规定的期限内缴纳上诉案件受理费。浙江省高级人民法院二审裁定:本案按上诉人撤回上诉处理。一审判决已生效。

【评析】

本案双方争议的焦点最主要的是:被告于2005年7月28日在承诺函中所作的关于赔偿的承诺是否有效?也就是知识产权侵权案件中，权利人与侵权人就侵权赔偿所达成的赔偿协议的效力问题。

由于知识产权侵权的复杂性、多样性和隐蔽性，同时，由于知识产权的客体具有非物质性的特点，其自身的价值和所体现的精神利益的价值以及在商业利用中的价值都不像实体财产一样容易计算，使得损害赔偿问题一直都是知识产权侵权纠纷案件审判中的难点。如何准确确定赔偿数额对保护知识产权人的合法权益、制裁侵权行为具有十分重要的意义。

我国的《著作权法》《商标法》《专利法》和最高人民法院制定的一系列相关司法解释对侵权赔偿数额的计算问题都作了规定，这些规定确定的计算方式有以下几种:1.依权利人的实际损失;2.依侵权人因侵权行为的实际获利;3.参照权利许可使用费或转让费;4.采用法定赔偿。但是这些规定有的比较原则，有的缺乏可操作性，特别是前两种，司法实践中采用的仅是极少数。对于权利人与侵权人就知识产权侵权损害赔偿达成的赔偿协议的效力问题，我国法律及最高人民法院制定的一系列相关司法解释却未作明确规定，实践中认识也不一。虽然《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”该条规定对当事人达成的赔偿协议的效力虽是持肯定态度，但该条适用的情形却是法定赔偿，且最高额不能超过50万元。司法实践中，我国有的法院则对此问题作了明确规定，如《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第一条规定:“人民法院确定侵权损害赔偿数额可采取以下方法:(1)当事人双方协商;(2)依权利人的实际损失; (3)依侵权人因侵权行为的实际获利;(4)依权利许可使用费的合理倍数;(5)采用法定赔偿。”该指导意见第二条还将当事人双方协商作为确定损害赔偿额的计算方法的第一顺序。笔者认为，当事人就侵权赔偿所达成的赔偿协议，其性质属民事合同关系，判断该赔偿协议的效力是否有效，应审查该协议的内容是否具有法律规定的无效合同的情形，若无，且未造成对当事人明显不公的，应尊重当事人的约定，认定其有效。本案被告在就其侵犯权利人享有的注册号为G“GROHE及三道水波纹”注册商标专用权已被工商部门处罚过及因涉嫌侵犯注册号为G“RELEXA”注册商标专用权的货物被海关扣留的情况下，在权利人委托代理人起草的承诺函中签章确认，其法定代表人也在该承诺函中签字确认，被告虽辩称其是受权利人胁迫，但理由及依据均不足。其对今后若违反承诺则按权利人相同或近似产品的真品市场价格乘以侵权产品的数量来赔偿权利人损失的承诺，实系双方达成的赔偿协议。该协议系双方自愿，其内容不违反中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，也未损害中华人民共和国的国家利益或社会公共利益。且知识产权侵权案件中，侵权人的侵权事实隐蔽性较强，被发现的也仅系少数，本案中被告屡次侵权，已被相关部门查获的侵权产品就达7104套，若按原告产品的售价来计算，其货值至少在800万元人民币以上。且双方在签订承诺书时，权利人对被告的前两次侵权行为未要求任何赔偿，但被告却违反诚信原则，再次侵权。综合考虑被告的侵权情节、原告产品的售价等因素，笔者认为双方约定的赔偿计算方式也不违反公平原则，该约定应属有效，法院据此作出判决是合法合理的。