第五章 证 据

第五十条 【证据的概念及种类】

可以用于证明案件事实的材料, 都是证据。

证据包括:

(一) 物证;

(二) 书证;

(三) 证人证言;

(四) 被害人陈述;

(五) 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(六) 鉴定意见;

(七) 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;

(八) 视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实, 才能作为定案的根据。

条文主旨

证据的概念及种类

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为三款。第1 款是关于证据概念的规定, 本次修法未作修改。1996年刑诉法对证据概念的规定是“证明案件真实情况的一切事实, 都是证据” , 2012年刑诉法修改将其改为“可以用于证明案件事实的材料, 都是证据”, 也即将“事实说”改为“材料说”。 “材料说”优于“事实说”的原因主要有三: 一则证据本身是认定案件事实的根据, 如果将证据也定义为事实, 容易导致目的 (案件事实) 与手段 (证据事实) 的混淆; 二则证据有真有伪, 需要审查判断, 而事实只能是真的, 如果将证据定义为事实, 就不需要审查判断了; 三则将证据定义为“材料”, 即可对证据提出合法性的要求, 从而为确立非法证据排除规则扫清障碍, 而“事实”不存在是否合法的问题, 不能被排除, 无从确立非法证据排除规则。本次刑诉法修改保留了“材料说”的表述。

第2款是关于证据种类的规定。依本条规定, 证据可分为八种: 一为物证, 是指以其外部特征、物质属性和存在场所来证明案件事实的物品或者痕迹。二为书证, 是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他材料。三为证人证言, 是指当事人以外的、了解案件情况、具有证人资格的人在诉讼过程中向公安司法机关或律师所作的与案件情况有关的陈述。四为被害人陈述, 是指遭受犯罪行为直接侵害的人在诉讼过程中向公安司法机关或律师就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。五为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中就其被指控的犯罪事实以及其他案件事实向公安司法机关所作的陈述, 包括承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解, 司法实践中通常统一简称“口供”。六为鉴定意见, 是指鉴定人接受委托或聘请, 运用自己的专门知识和现代科学技术手段, 对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后, 所出具的意见。七为勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。勘验笔录是指公安司法机关对与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录。检查笔录是指公安司法机关对与犯罪有关的物品、人身、尸体进行检查时所制作的客观记录。辨认笔录是指在侦查人员的主持下, 由被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认时所制作的客观记录。侦查实验笔录是指侦查机关为了确定与案件有关的某一事件在某种条件下能否发生或者怎样发生而按照原来的条件, 将该事件或者事实加以重演或者进行试验时所制作的客观记录。此外, 本项还通过“等”的兜底式规定将其他可用以证明案件事实的侦查活动的笔录纳入了法定证据的范围。八为视听资料、电子数据。其中, 视听资料是指以录音磁盘、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的音响、活动影像和图形等来证明案件事实的证据。电子数据是指以电子计算机或者电子磁盘存储的数据来证明案件事实的证据。视听资料一般仅指包含有声音和图像信息的音像资料, 其他则属电子数据。

第3款规定了证据作为定案根据的条件, 强调了证据必须经过查证属实, 才能作为定案的根据。证据是可以用于证明案件事实的材料, 这些材料可能是真实的, 能够客观地反映案件事实, 也可能是虚假的, 不能客观地反映案件事实。故意的伪造、环境的变化、取证手段的不正确、陈述主体的感知、记忆与表达能力的欠缺等, 都可能导致证据不能客观地反映案件事实。因此, 证据必须经过查证属实, 才能作为定案的根据, “查证属实”是证据作为定案根据的一个前提。

第五十一条 【举证责任的分配】

公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担, 自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

条文主旨

举证责任的分配

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

举证责任是一个充满争议的概念。相较于“举证责任”这一表述, 刑诉法学界更多使用的是“证明责任”的表述。这两个表述在相当长的时间内, 曾被认为是两个不同指向的概念, 但现在已经被通用了。这是因为, 在线性诉讼构造下, 我们曾长期将“证明”概念界定为公安司法机关收集和运用证据认定案件事实的活动, 因此, 证明责任最初就被等同于公安司法机关的查明职责。后来, 由于这一概念无法涵盖当事人提供和运用证据证明己方主张的责任, 因此, 我们又用“举证责任”一词专指当事人提供和运用证据证明己方主张的责任, 并由此开始研究“证明责任”和“举证责任”的关系问题, 形成了“包容说”“种属说”“并列说”等多种学说。但再到后来,由于诉讼构造的变化,“证明”逐渐被界定为控辩双方提供证据阐明、论证己方主张的活动, 控方的“证明责任”和之前仅适用于当事人的“举证责任”并无本质的不同, 都是提供和运用证据证明己方主张并说服裁判采信的责任。由此,“证明责任”和“举证责任”的概念也就不再被加以区分了。

证明责任或举证责任的分配意味着, 承担责任的一方要提供证据来证明其所主张的事实, 并说服裁判者采信其所主张的事实, 同时也意味着, 当裁判者无法判断某一事实的真伪时, 其只能推定就该事实承担着证明责任的那一方当事人的主张为伪, 因为这意味着他没能完成他的证明责任。

根据本条的规定, 公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担, 自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。这意味着, 从当事人角度来看, 公诉人和自诉人要承担提供证据阐明和论证被告人有罪, 直至说服法官认定被告人有罪的责任, 而要说服法官认定被告人有罪所要达到的标准也即证明标准。换句话说, 如果公诉人或自诉人不能提供证据或者所提供的证据达不到证明标准, 那么法官就不能采信其关于被告人有罪的主张, 也即就要判决被告人无罪。而从法官行使裁判职权的角度来看, 如果其无法确定被告人是否有罪, 也即被告人是否有罪的事实真伪不明, 那么就应推定承担举证责任的那方当事人, 也即公诉人或自诉人的主张不成立, 也即同样是判决被告人无罪。由此可见, 将被告人有罪的举证责任分配给人民检察院或自诉人承担, 正是无罪推定原则的体现与要求。

第五十二条 【收集证据的基本原则】

审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民, 有客观地充分地提供证据的条件, 除特殊情况外, 可以吸收他们协助调查。

条文主旨

收集证据的基本原则

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条规定了收集证据的基本原则。

其一, 全面客观原则。全面客观原则要求审判人员、检察人员、侦查人员既要收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据, 也要收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据, 只有全面地收集证据才能客观地反映案件的真实情况。此外, 全面客观原则还要求要保障一切与案件有关或者了解案情的公民都能有客观、充分地提供证据的条件, 除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。

其二, 合法原则。合法原则要求审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集证据, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据, 不得强迫任何人证实自己有罪。

其中, 在合法性原则中还包括着不得强迫自证其罪原则。不得强迫任何人证实自己有罪, 是指不得以任何非法方法迫使包括犯罪嫌疑人、被告人在内的任何人认罪和提供证明自己有罪的证据, 这是无罪推定原则的必然要求。 《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款 (庚) 规定: “不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”本规定体现了与国际刑事司法准则和国际人权准则的衔接。

第五十三条 【国家专门机关忠于事实真象的职责】

公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书, 必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的, 应当追究责任。

条文主旨

国家专门机关忠于事实真象的职责

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

公安机关、人民检察院、人民法院负有忠于事实真相的职责, 其所作出的任何决定都要以事实为依据。公安机关的提请批准逮捕书、人民检察院的起诉书、人民法院的判决书, 都必须客观反映事实的真相, 不能编造、歪曲和隐瞒。事实真相要通过查证属实的证据来予以确定, 只有根据查证属实的证据所认定的案件事实才是事实真相。对于故意隐瞒事实真相的, 要追究相应的责任。

第五十四条 【调查取证的一般规定】

人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料, 在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据, 应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的, 无论属于何方, 必须受法律追究。

条文主旨

调查取证的一般规定

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为四款。第1款规定了公检法机关的取证权力和取证对象如实提供证据的义务。人民法院、人民检察院和公安机关均具有调查取证权, 有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人负有向这些机关如实提供证据的义务。不过, 值得指出的是, 鉴于人民法院承担着中立裁判的职能, 其调查取证的范围和方式应当与人民检察院、公安机关调查取证的范围和方式有所区别, 人民法院在调查取证的范围上一般仅限于对控辩双方已经提供的证据予以调查核实, 而不能积极主动地去收集新的证据, 尤其是不能积极主动地收集有罪证据; 在调查取证的方式上则仅限于勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等一般不至于影响其中立立场的方式, 而不能进行搜查。

第2款规定了对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集到的证据材料在刑事诉讼中可否作为证据使用, 也即是否具备证据资格的问题。依据本条规定, 应当根据不同的证据种类区别对待: 对于行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料,也即通常所谓的“客观证据”, 因其无法重新收集, 且其形式与内容均不易为取证方式所改变, 因此在刑事诉讼中可以作为证据使用。而对一些陈述性证据, 也即通常所谓的“主观证据”, 则不宜在刑事诉讼中直接使用, 而应由公安司法机关依据刑事诉讼法规定的程序重新收集。

第3款规定了应当保密的证据的范围。应当保密的证据包括涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据。对这部分证据的公开使用会给国家、单位、个人的利益造成不必要的损害, 因此, 对于这部分证据, 诉讼各方均应予以保密。保密意味着这些证据仅能在刑事诉讼中为实现诉讼目的而使用,除必须知晓该证据内容的诉讼主体外, 不得向任何人公开。

第4款规定了对伪造、隐匿或毁灭证据的应当追究法律责任。诉讼各方均负有尊重和保护证据的义务, 不得伪造、隐匿或毁灭证据, 凡是伪造、隐匿或毁灭证据的, 无论属于哪一方, 均应追究相应的责任。

第五十五条 【运用口供的基本原则和刑事证明标准】

对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述, 没有其他证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述, 证据确实、充分的, 可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分, 应当符合以下条件:

(一) 定罪量刑的事实都有证据证明;

(二) 据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三) 综合全案证据, 对所认定事实已排除合理怀疑。

条文主旨

运用口供的基本原则和刑事证明标准

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款。第1款规定了不轻信口供的原则和口供的补强原则。口供是法定的证据种类之一。一方面, 由于犯罪嫌疑人、被告人最了解其是否实施了犯罪行为及实施犯罪行为的具体情况乃至细节, 因此口供往往具有非常重要的证明价值。但是另一方面, 由于犯罪嫌疑人、被告人与案件具有直接的利害关系, 又处于被调查的弱势地位, 既容易受自身利益导向的影响,又容易受外界压力的影响, 因此口供又往往可能是虚假的。因此, 对一切案件的处理与判断都要综合考虑全案的证据, 缜密地调查研究, 而不能轻信口供。不能仅依据被告人的有罪供述来认定被告人有罪和处以刑罚, 也就是说, 即便被告人在合法的取证方式下作出了有罪供述, 也要有其他具有独立来源的证据来印证其供述, 才能认定被告人有罪和处以刑罚, 此规定也被视为我国的“口供补强规则”。同时, 被告人供述也不是有罪裁判的必要依据, 即便没有被告人供述, 如果其他能够证明被告人有罪的证据确实、充分的, 也可以认定被告人有罪和处以刑罚。

第2款对“证据确实、充分”这一证明标准予以了细化解释, 依据本条规定, 证据确实、充分需符合三个条件: 其一, 定罪量刑的事实都有证据证明。也即要求据以判断被告人的行为符合犯罪构成要件的每一事实都要有相应的证据加以证明, 包括被告人的个人情况、犯罪的对象、时间、地点、手段、过程、后果、目的、动机等, 都应有相应的证据加以证明, 据以判断被告人罪行轻重的每一事实也都要有相应的证据加以证明。其二, 据以定案的证据均经法定程序查证属实。这要求对证据的审查判断要遵循法定的程序, 也即要遵循法定的示证、质证、认证程序, 并要求据以定案的证据须为经过法定程序查证属实的证据, 也即这些证据之间应当能够相互印证、不存在不能排除的矛盾、通过这些证据所构建起来的事实不应违反逻辑和经验判断, 否则, 其真实性就应受到质疑, 从而不能成为定案的根据。其三, 综合全案证据, 对所认定事实已排除合理怀疑。最后的判断应当在综合全案证据的基础上作出, 只有当综合全案证据, 能够得出有罪结论, 并且这一有罪结论是唯一的结论, 是可以排除一切合理怀疑的结论时, 才能认为达到了证据确实、充分的标准, 才能认定被告人有罪, 反过来讲, 只要还存在着任何认为被告人可能无罪的合理怀疑, 都不能认为证据达到了确实、充分的标准,从而不能认定被告人有罪。这也是无罪推定原则的必然要求。但是, 所谓合理怀疑, 应当是有一定事实根据的、符合逻辑的怀疑, 而不是毫无根据和不合逻辑的。

第五十六条 【非法证据排除范围与标准】

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的, 应当依法予以排除, 不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

条文主旨

非法证据排除范围与标准

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款。第1款规定了非法证据的排除范围。非法证据是一个含义较广的概念, 严格来说, 只要是通过违反法律规定的方式取得的证据都属于非法证据。但是, 出于价值平衡的考虑, 被排除的非法证据往往只是那些违法取证情况非常严重的证据。本条规定的非法证据的排除范围是比较窄的, 2017年6月两高三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》) 已经扩大了非法证据的排除范围, 但是本次刑诉法的修改却并未将该《规定》的内容吸收进来。

依据第1款的规定, 应当被予以排除的非法证据包括:

其一, 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。 “刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑, 或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。 《规定》则规定通过以下方法所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述均应排除: 一是采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段, 使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述; 二是采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法, 使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述; 三是采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。

其二, 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。其中的“等”应当理解为在对证人、被害人权利的侵害程度或对其意志自由的影响程度上与暴力、威胁方法大体相当的手段。 《规定》则规定, 采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

其三, 以不符合法定程序的方式收集的, 可能严重影响司法公正, 且不能补证或作出合理解释的物证、书证。 《规定》在非法物证、书证的排除方面, 与刑诉法的规定一致。

根据第2款的规定, 在包括侦查、审查起诉和审判在内的各个诉讼环节上, 均应排除上述依法应当排除的非法证据。公安机关、人民检察院和人民法院都负有排除非法证据的职责和义务。公安机关、人民检察院和人民法院排除非法证据的方式就是不以该非法证据作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十七条 【人民检察院对非法取证行为的法律监督权限】

人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的, 应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的, 应当提出纠正意见; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

条文主旨

人民检察院对非法取证行为的法律监督权限

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

对侦查人员的取证手段予以监督是人民检察院法律监督权的重要内容。根据本条规定, 人民检察院对于报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据的, 或者自己发现侦查人员以非法方法收集证据的, 均应予以调查核实。经过调查核实, 对于确实存在以非法方法收集证据情形的, 应当提出纠正意见。这里的非法方法不应限于本法第56条规定的可导致所取得的证据被排除的严重违法的取证方法, 而应当包括一切违反法律规定的取证方式。只要是确认侦查人员的取证方式违法, 人民检察院均应提出纠正意见, 只是严重违法的, 应当书面提出纠正意见; 轻微违法的, 可以口头提出纠正意见。对于以非法方法收集证据, 构成刑讯逼供罪、暴力取证罪等犯罪的, 应当依法追究刑事责任。

第五十八条 【证据合法性调查程序的启动和申请方的初步责任】

法庭审理过程中, 审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的, 应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。

条文主旨

证据合法性调查程序的启动和申请方的初步责任

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款, 分别规定了依职权和依申请两种启动证据合法性调查的方式。

证据合法性调查是法庭调查的组成部分, 但同时又是相对独立的一个组成部分, 它是针对收集证据的方法是否合法所进行的专门性调查。证据合法性调查程序的启动条件为, 只要审判人员认为可能存在以以本法第56条规定的非法方法收集证据的情形, 即应对证据的合法性进行法庭调查。

证据合法性调查程序的启动方式包括依职权和依申请两种。一方面, 对于适格主体并未提出非法证据排除申请的, 只要审判人员认为可能存在本法第56条规定的非法方法收集证据的情形, 即应依职权启动证据合法性调查程序。另一方面, 对于适格主体提出非法证据排除申请的, 申请者应当提供关于取证手段违法的线索或者材料, 只要这些线索或者材料使得审判人员认为可能存在本法第56条规定的情形的, 也即符合证据合法性调查程序启动条件的, 法庭即应对证据的合法性展开调查。提供相关线索或者证据是申请方启动证据合法性调查程序的初步责任, 如此规定的目的在于防止申请方任意诬告拖延诉讼, 但对这一责任也不应过分苛求, 只要其能达到证据合法性调查程序的启动条件即可, 也即只要达到使审判人员认为可能存在非法取证情形即可。有权申请排除非法证据的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人。也即无论是被告人及其辩护人, 还是被害人及其诉讼代理人, 都有权申请人民法院排除非法证据。

第五十九条 【证据合法性调查中人民检察院的证明责任和侦查人员出庭作证制度】

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的, 人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况; 人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知, 有关人员应当出庭。

条文主旨

证据合法性调查中人民检察院的证明责任和侦查人员出庭作证制度

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款。根据第1款的规定, 在证据合法性调查中, 人民检察院应当对证据的合法性, 也即证据是通过合法的取证方式获得的, 加以证明。这意味着: 第一, 无论证据合法性调查程序是依职权还是依申请启动的, 都由人民检察院对证据收集的合法性加以证明, 而不由申请人对证据收集的非法性加以证明, 申请人只需要提供相关线索或者证据使审判人员对证据的合法性产生怀疑, 以启动证据合法性调查程序即可, 而不需证明证据确系非法取得。第二, 由人民检察院对证据收集的合法性加以证明, 意味着人民检察院应当对证据的合法性承担证明责任, 包括提供证据责任和说服责任。提供证据的方式包括提供现有的证据材料, 也包括在现有证据材料不能证明证据合法性时, 可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。说服责任则意味着如果人民检察院通过上述方式, 不能证明证据的合法性, 也即不能排除证据系非法取得, 则该证据就要被予以排除。这一内容主要被规定在本法第60条中, 但其同时也是本条的应有之义。

第2款规定了有限的侦查人员出庭作证制度。侦查人员及其他人员, 是指侦查人员和其他可以就证据合法性提供证明的人员。有限的侦查人员出庭作证制度是指, 并非所有案件的证据合法性调查程序都需由侦查人员出庭作证。侦查人员及其他人员出庭作证的条件有二: 其一, 人民检察院所提供的现有证据材料不能证明证据收集的合法性; 其二, 人民法院依人民检察院的提请或有关侦查人员或其他人员自己的申请, 依法通知其出庭作证。经人民法院通知, 有关人员应当出庭。侦查人员及其他人员出庭作证的内容是就自己所了解的与证据合法性有关的情况予以说明。有限的侦查人员出庭作证制度既可防止将侦查人员过度牵入诉累, 又可在一定程度上遏制违法侦查。

第六十条 【证据合法性的证明标准】

对于经过法庭审理, 确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的, 对有关证据应当予以排除。

条文主旨

证据合法性的证明标准

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

根据本条规定, 对非法证据的排除可分为两种情况: 其一, 经过法庭审理, 确认该证据属于本法第56条规定的应予排除的情形的, 对该证据应当予以排除; 其二, 经过法庭审理, 虽然不能确认该证据属于本法第56条规定的应予排除的情形, 但是也不能排除这种情形的, 对有关证据也应当予以排除。而这第二种情形, 也即既不能确认证据系非法取得也不能排除证据系非法取得的情形, 实际上就相当于证据是不是合法取得真伪不明的情形, 也就是说, 对证据合法性真伪不明的证据也要予以排除, 这与本法第59条由人民检察院对证据合法性予以证明的规定是相一致和相呼应的, 共同构成了人民检察院就证据合法性的完整的证明责任, 并为其规定了证明标准。也就是说, 应由人民检察院对证据的合法性承担证明责任, 包括提供证据责任和说服责任, 因此人民检察院对证据合法性的证明应当达到能够使审判人员确认该证据系合法取得的程度, 而使审判人员确认该证据系合法取得, 就要排除证据为非法取得的可能性, 如果其证明达不到排除证据系非法取得的标准, 那么也就没有完成说服责任, 因此该证据就应当被予以排除。从裁判职能的角度来看, 如果审判人员确认证据系非法取得, 那么该证据当然应当被予以排除。如果审判人员既不能确认证据系非法取得也不能排除证据系非法取得, 也即该证据是否合法真伪不明, 那么应推定对证据合法性承担证明责任的那一方, 也即人民检察院关于证据合法的主张不成立, 从而相当于推定该证据系非法取得, 因此该证据仍然应当被予以排除。

第六十一条 【证人证言调查方法和证人如实作证义务】

证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后, 才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候, 应当依法处理。

条文主旨

证人证言调查方法和证人如实作证义务

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

证人证言作为定案根据的前提包括两个方面: 其一, 程序性前提, 即必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人的双方质证; 其二,实体性前提, 即经过查证属实方可作为定案的根据。只有在法庭上经过控辩双方的质证, 才可能查明证人证言的真伪, 因此程序性前提又是实现实体性前提的前提。对于未经法庭质证并查实的证人证言, 不得作为定案的根据。

证人应当如实提供证言, 不得作伪证或者隐匿罪证, 有意作伪证或者隐匿罪证的, 一经查明, 应当依法处理, 构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任, 不构成犯罪的, 亦应作出相应处理。

第六十二条 【证人作证义务和证人资格】

凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。

条文主旨

证人作证义务和证人资格

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款。第1款规定了证人的作证义务。凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。这同时意味着, 除当事人外, 其他了解案件情况的人, 都应当以证人身份参加诉讼, 而不能再在诉讼中承担其他诉讼职能。

第2款规定了不具有证人资格的情形。证人应当具有辨别是非和正确表达的能力, 否则其提供的证言就可能造成误导, 因此, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 是不能做证人的, 也即不具备证人资格, 其所提供的陈述不能被作为处理案件的根据。不具有证人资格的人一般可分为两类: 一是因为生理上、精神上有缺陷, 不能辨别是非、不能正确表达的人; 二是因为年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人。值得指出的是, 虽然生理上、精神上有缺陷或者年幼, 但是不影响其辨别是非和正确表达能力的人, 可以成为证人, 其所提供的陈述如能为其他证据所印证, 可以作为处理案件的根据。

第六十三条 【证人保护的一般原则】

人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任; 尚不够刑事处罚的, 依法给予治安管理处罚。

条文主旨

证人保护的一般原则

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为两款。第1款规定了人民法院、人民检察院和公安机关对证人及其近亲属安全的保障义务。证人及其近亲属的安全应当得到保障。人民法院、人民检察院和公安机关都负有保障证人及其近亲属安全的职责, 应当对侵犯证人及其近亲属权利的行为予以防范、制止和追究。

第2款规定了对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的后果。对于威胁、侮辱、殴打或者打击报复证人及其近亲属的, 无论属于哪方, 均应追究相应责任, 构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任, 不够刑事处罚的, 应当依法给予治安管理处罚。

第六十四条 【证人保护的具体措施】

对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件, 证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证, 本人或者其近亲属的人身安全面临危险的, 人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

(一) 不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

(二) 采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

(三) 禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;

(四) 对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五) 其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证, 本人或者其近亲属的人身安全面临危险的, 可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施, 有关单位和个人应当配合。

条文主旨

证人保护的具体措施

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为三款。第1款规定了证人保护的具体措施、义务主体和重点保护对象。证人保护的具体措施包括: 第一, 不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息; 第二, 采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施; 第三,禁止特定的人员接触被保护对象; 第四, 对人身和住宅采取专门性保护措施; 第五, 其他必要的保护措施。以上保护措施可以单独适用, 也可以同时适用。

证人保护措施的义务主体是人民法院、人民检察院和公安机关。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施, 有关单位和个人应当配合。

证人保护措施的重点保护对象包括: 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中, 因在诉讼中作证而使得本人或其近亲属的人身安全面临危险的证人、鉴定人、被害人及其近亲属。一般情况下, 与普通犯罪案件相比, 此类犯罪中的证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身安全更容易面临危险, 因此应当有针对性地加强对这些犯罪中证人保护的力度。但是, 也不排除在其他普通犯罪中, 对人身安全面临危险的证人、鉴定人、被害人及其近亲属采取上述保护措施。

第2款规定了证人保护的一般保护对象。任何犯罪案件中, 证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证, 本人或者其近亲属的人身安全面临危险的, 都可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护,由人民法院、人民检察院、公安机关视情况决定是否适用及适用何种保护措施。

第3款规定了有关单位和个人对证人保护的配合义务。有些保护措施,需要有关单位和个人的配合, 才能实现。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施, 有关单位和个人应当配合。

第六十五条 【证人经济利益保障制度】

证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用, 应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费, 由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证, 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

条文主旨

证人经济利益保障制度

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

对证人因作证而遭受的经济损失予以弥补, 保障证人的合法经济权益,是推动和落实证人出庭作证制度的重要前提。

对证人经济利益的保障主要包括两个方面: 一是由司法机关给予补助,补助的范围包括证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用, 补助的来源为司法机关的业务经费, 由同级政府财政予以保障。二是由证人的工作单位给予相应的经济保障, 即有工作单位的证人作证, 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。