信息网络传播权侵权损害赔偿中的实际损失[1]
一、问题的提出
近年来，人民法院受理的著作权侵权纠纷案件中，信息网络传播权侵权纠纷案件占有极高的比例。根据《著作权法》和有关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。在审判实践中，权利人的实际损失或侵权行为人的获利往往由于举证不足而难以计算，导致绝大部分案件采用法定赔偿方法来确定赔偿数额，这种情况下自由裁量空间较大，在确定具体数额时司法政策、利益平衡成为重要的考量因素，体现在判决结果上往往就是赔偿数额较低、不同地区数额参差不一。近年来还出现了权利人以其与案外人签订的信息网络传播权许可使用合同为依据请求损害赔偿的案件，侵权案件损害赔偿的边界应该确立在何处，成为司法实践必须面对的问题。
将广播权和信息网络传播权对外许可使用，是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（影视作品）的权利人获得投资回报的主要方式之一。由于用户观看方式的多样化，网络视频运营商和电视台展开了激烈的争夺用户的竞争，属于两种不同权利的广播权和信息网络传播权，难以维持“井水不犯河水”的局面，产生了明显的利益冲突，信息网络传播权越来越挤占广播权的市场空间。对于权利人而言，将不同权利对外许可，其经济回报区别甚大，目前的一般做法是先许可电视台播放，待热播结束再许可给视频网站，两种传播形式之间设置时间差，避免相互争夺观众。但一旦发生信息网络传播权的侵害行为，这种平衡必然会被打破，网络视频网站抢先播放后，与电视台的许可合同能否继续履行将成为问题。另外，视频网站之间的竞争也相当激烈，获得首播权的网站，也可以侵权行为的发生作为合同解除条件。由此引申出损害赔偿的问题：许可使用费即将“落袋为安”，现由于侵权行为许可合同不再继续履行，这笔损失算不算实际损失？谁来承担？
侵权法上的财产损失包括直接损失和间接损失，直接损失是受害人现有财产的减少，间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有得到。[2]作品权利人与被许可人之间的许可合同尚未实际履行，导致权利人不能获得许可费收入，此笔损失不属于现有财产之减少，因而不属于直接损失，著作权许可费对权利人来说属于未来的可得利益，并不是现实的财产或利益，因此，因合同解除而不能获得的著作权许可费不能说是直接损失，从侵权法上看权利人是提出了对间接损失的赔偿请求。
二、侵权法保护间接损失
侵权法上所谓财产损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如物之损毁。间接损失，是指被侵权人可得财产利益的丧失。所谓可得财产利益的损失，侵权法上一般称为所失利益，是指新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损失，[3]为因损害事故之发生权利人应增加未增加之额数。[4]在侵权法上，所失利益是间接损失的同义词。[5]已有财产权益的损失和可得财产权益的损失，均为实际损失。从《侵权责任法》的条文看，所失利益并未被排除在保护范围之外。根据《著作权法》第49条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失可以理解为包括直接损失和间接损失。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算”，因侵权所造成的复制品发行的减少量，并不属于直接损失的范畴，表明司法机关至少在著作权领域对所失利益采取了可予以保护的态度。从比较法上看，《德国民法典》第252条、我国台湾地区“民法”第216条之规定，均为对保护所失利益也就是间接损失之肯定。
三、侵害信息网络传播权之实际损失
信息网络传播权是无形财产权，侵害该权利实际上并不会产生直接损失，法律规定要根据权利人实际损失赔偿，实际损失均为间接损失，但这些间接损失均为权利人本应得到且将来极有可能得到的利益。因为作品可以到市场上进行许可交易并获利，由于侵权行为的发生，其市场交易会受到影响，由此丧失应得且极有可能获得的预期利润，因此即使权利人无法证明具体数额，法院也要判给法定赔偿。赔偿数额计算的依据是市场价格，而不是某一次交易可能获得的对价。赔偿数额的另一种计算方式是侵权人获利数额，其依据为侵权人未经许可使用他人作品，所获利益为不当得利，应返还给权利人，法院所酌定的法定赔偿数额，亦应与侵权行为人的不当得利数额相当。所以，法院根据案情酌定的法定赔偿数额，实际上就是对权利人因侵权行为所受的间接损失（所失利益）的赔偿。比如美国著作权法上，著作权所有人可以获得因侵权而遭受的实际损失以及侵权人因侵权所获而没有计入实际损失的任何利润。实际损失是指著作权所有人因侵权行为而遭受的市场损失，或者说是如果没有侵权行为权利人可以获得的收益，而实际损失的计算方式是销售损失或许可使用费。[6]德国《著作权法》第97条规定，对损害赔偿之计算，得考虑侵权人因侵权取得的收入，也得根据假设侵权人取得许可利用被侵害的权利应当支付的适当报酬计算。[7]根据日本《著作权法》第114条之规定，侵犯著作权之损害赔偿，可以根据侵权人不当得利计算，或根据权利人行使著作权应得金钱数额计算。[8]韩国《著作权法》第125条之规定亦如此。[9]可见对于侵害著作权的损害赔偿，各国计算方法有共通之处：一是根据著作权人的实际损失，二是根据侵权人之不当得利，而实际损失之计算依据则是著作权人的所失利益。不独著作权方面如此，专利权、商标权等其他知识产权的损害赔偿，亦如此。比如美国专利法上，补偿性损害赔偿的计算依据为利润损失（lost profits）和合理的许可费，目的是将专利权人的财政状况恢复到“要不是”（but for）被侵权的状况。[10]而在日本专利法上，一般也用“逸失利益”来解释损害赔偿问题。[11]
侵权损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受实际损失，根据受害人所受实际损失确定赔偿数额，实际损失包括直接损失，也包括间接损失。从损失是否实际发生的角度看，作品权利人与被许可人签订的许可合同的标的额，并非其实际损失的数额，权利人要获得许可费，其相应对价是被许可人对涉案作品信息网络传播权的使用，解除合同后，权利人对涉案作品仍享有完整的信息网络传播权，其仍可以对外许可使用，此次交易没有完成，乃是一种机会损失。况且，许可合同虽因侵害行为之实施而解除，但即使没有侵害行为，该合同也并不必然得以完全履行。
四、赔偿之范围
侵权责任法当然保护所失利益，直接损失和间接损失均在赔偿范围之内。民事权利受到侵害，损害赔偿计算标准为该权利的市场价格。如前所述，侵犯著作权之损害赔偿，实际是弥补因侵权导致的权利人之市场损失，在权利人能举证其因侵权导致的发行减少量时，以此数量乘以单位利润，为其实际损失，或可依据侵权人不当得利数额计算，被侵害作品的许可使用费亦可作为计算标准。笔者认为，作为计算标准的许可使用费，只能是普通许可的许可使用费，不应当是独占性许可的许可使用费，原因就在于侵权人之侵害行为，相当于未交许可使用费之一般使用，侵权行为发生后，权利人之对外普通许可使用并不受影响，如以独占性许可使用费计算，显然超出侵权损害之范围。如权利人与被许可人签订的是独占性许可合同，权利人所可能获得的未来利润是基于该独占性许可，则该合同难以作为确定侵权损害赔偿数额的依据。如权利人能够举出有效的普通许可使用合同，则其许可费为有力的证据，可证明该作品的普通许可使用费的市场价格。另外，合同上的可得利益与侵权法保护的所失利益，两者并非等同，权利人基于某一许可合同的可得利益，并不在侵权法所保护的以市场价格计算的间接损失范围之内，赔偿范围应止步于以市场价格计算的数额，不应扩大到一次特定交易的对价或者可能获得的利润。在侵权案件中，法院所判赔的数额，实际即为法院酌定的涉案作品信息网络传播权的市场价格，同时也就是权利人之间接损失。
五、主观过错
〔案例〕三元公司为电视剧《三进山城》的著作权人。2012年7月14日、8月21日、10月16日，三元公司分别委托代理人向上海市徐汇公证处、上海市东方公证处申请证据保全，获得了全土豆公司所属“土豆网”、合一公司所属“优酷网”未经许可播放电视剧《三进山城》的证据。三元公司向法院提交了2011年10月8日其与案外人环球影视公司签订的涉案电视剧《网络版权独占专有授权合同》（合同标的额为1260万元），及双方于2012年7月13日签订的终止前述授权合同的《合同书》，以证实因全土豆公司、合一公司的侵权行为，环球影视公司与三元公司终止了合同，三元公司遭受了1260万元的经济损失。原告三元公司请求法院判令被告全土豆公司、合一公司赔偿经济损失1260万元。一审法院上海市第一中级人民法院认为全土豆公司、合一公司的行为构成侵权；关于三元公司与环球影视公司签订的著作权授权合同，鉴于环球影视公司地址、办公传真均系广州市内，非环球影视公司在香港的注册地址，且亦无证据证实该公司在广州设立有办事机构或双方依约实际支付了合同款项等，故该《网络版权独占专有授权合同》及《合同书》的真实性存疑，一审法院不予采信；遂判决：全土豆公司赔偿三元公司经济损失40万元，合一公司在前述赔偿款20万元范围内承担连带责任。一审判决后，三元公司、全土豆文化公司、合一公司均不服，分别向上海高院提起上诉。三元公司认为其与环球影视公司就涉案作品签订的信息网络传播权授权合同真实有效，现因侵权行为导致环球影视公司解除合同，应依据该合同标的额确定三元公司所受的侵权损失。全土豆文化公司、合一公司则认为，三元公司与案外人的授权合同不具有真实性，合同内容不符合商业惯例，授权价格过高；其已尽到合理注意义务，侵权后果轻微，一审判决的40万元赔偿额过高。二审中，三元公司向法院提交了其与山东广播电视台等签订的六份涉案作品著作权许可合同以及相关的业务凭证、发票、银行业务回单等，目的是证明其将涉案作品许可给电视台所获得的许可费，并进而证明本案确定赔偿金额应以此为据。二审法院认为，三元公司在本案中提供的证据无法证明其与环球影视公司签订的信息网络传播权独占许可合同的真实性；三元公司与山东广播电视台等签订的六份许可合同，因缺乏与本案的关联性而不能采信，因此亦无法作为确定本案侵权赔偿数额的依据；三元公司的实际损失或者侵权人的违法所得均无相应证据予以证明，故法院应根据本案侵权行为的具体情节酌情确定赔偿数额。一审法院依据涉案作品的类型、知名度、播放集数、持续时间、侵权行为情节、性质、后果等因素综合确定赔偿数额为人民币40万元，并无不妥；全土豆公司、合一公司上诉理由亦不成立。遂判决：驳回上诉，维持原判。[12]本案三元公司所称的其与环球影视公司就涉案作品签订的信息网络传播权授权合同，对于该合同一、二审法院均不认可其真实性，但一个颇具现实意义的问题是，假如有证据表明这份合同是真实的，三元公司是否可据此获得与合同标的额等量的损害赔偿，这是一个值得思考的问题。
该问题还可从主观过错和因果关系的角度分析，如果主观过错要件和因果关系要件不能满足侵权构成的要求，则难言被告侵害行为针对权利人的因合同可能获得的收益部分构成侵权。关于主观过错，被告的行为侵害了权利人就涉案影视作品享有的信息网络传播权，具有过错，当无疑问。但对于权利人与被许可人签订的许可合同，作为被告的侵害行为人显然难以知悉，如果被告知悉该合同的存在并为破坏两者交易之目的而为相关侵害行为，导致合同解除，则有可能构成侵害债权。现被告并不知悉合同之存在，且一般而言，交易双方并不能要求第三方预见其签订的合同以侵权行为之发生作为解除条件，被告对于权利人与被许可人之间合同之解除，并无过失，亦无故意。如认定被告此时具有主观过错，则此案中侵权法上的注意义务标准未免设定过高、保护范围未免“射程”过远。对于作品权利人而言，在许可合同中订入以侵权行为之发生作为解除条件的条款，现确因侵权行为之发生而解除合同，属于正常的商业风险。因此，被告对于权利人与被许可人之间许可合同之解除，并无主观过错。
六、因果关系
所失利益本质上系期待权，是否为因果关系范围内应予赔偿之项目，仍依因果关系之有无定之。[13]关于因果关系，大陆法系国家一般采相当因果关系说，英美侵权法则区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。相当因果关系的构造分为“条件关系”和“相当性”两部分，[14]其基本含义是：加害人必须对他的不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，但是对超出这一范围的损害后果不负民事责任。[15]事实上的因果关系和条件关系，均采“but－for”检验方法，即满足“若无此行为则无此后果”的，因果关系成立；法律上的因果关系以可预见性作为判断标准，而可预见性亦为“相当性”之重要考量因素。可以说，事实上的因果关系与“条件关系”、法律上的因果关系与“相当性”，存在着一定的对应关系，因而两大法系关于因果关系的认定，实殊途同归。就条件关系而言，被许可人与权利人解除合同，是基于合同中的约定解除条款，正是由于被告的侵害行为，导致被许可人基于约定解除权解除了合同，若无被告的侵害行为，则此合同一般可得以履行，权利人可以获得相应的许可费收入，因而被告侵害行为与权利人可得利益丧失之间的条件关系可以成立。就因果关系中的相当性而言，相当性属于价值判断，旨在合理移转或分散因侵权行为而生之损害，[16]合理界定侵权责任的范围，[17]是一种法律政策工具，其重要的判断标准是可预见性，即就社会上一般人而言，是否可以预见某一行为通常将导致某一后果，如果是可以预见的，则可认定相当因果关系成立，可对行为人课以侵权责任。权利人与被许可人约定许可合同以侵权行为之发生作为解除条件，被告并非合同当事人，也无证据表明其知悉该合同存在，因此对于合同解除的后果实难预见。此情况不同于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条所规定的权利人因侵权造成复制品发行减少。盗版盛行会导致正版复制品销量下降，属可预见范围之内，但侵害行为导致他人之间独占性许可合同之解除，以社会一般观念衡量，尚不属于可预见范围。因此，侵害行为与许可合同之解除及由此造成许可费收入之丧失，难以构成侵权法上的相当因果关系。
从反面讲，如果侵权责任法对因侵权行为导致的特定合同解除产生的可得利益损失加以保护，则有可能导致影视作品权利人纷纷与有关联关系的人签订以侵权行为为解除条件的许可合同，待侵权行为发生后请求赔偿所谓的可得利益，借此牟利。对于侵害行为人而言，其赔偿范围将难以预计、无限扩展。这显然与侵权责任法的宗旨背道而驰，对于此种道德风险，法律适用过程中不能不予以考虑。
七、小结
综上，权利人请求被告赔偿因侵权行为导致合同解除而丧失的信息网络传播权许可费，不能得到支持。信息网络传播权为无形财产权，其侵权损害之实际损失均为间接损失，侵权责任法所保护的间接损失应以市场价格计算，并非某一次特定交易的对价或可能获得的利润。作为市场价格计算标准的许可使用费，应是普通许可的许可使用费，不应是独占性许可的许可使用费。因侵害信息网络传播权的行为导致权利人与第三人之间签订的信息网络传播权许可合同解除的，该合同解除所致损失不属于侵权法上的间接损失。间接损失（所失利益）要依据侵权责任法获得损害赔偿，须满足以下条件：1.该利益属于必然或极有可能获得的利益，且损失数额只能依市场价格计算。2.对于导致该利益丧失之侵害行为，仍应分析是否满足侵权构成要件，特别是主观过错要件和因果关系要件。
[1]作者：徐卓斌，上海市高级人民法院知识产权庭助理审判员。
[2]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第173页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），北京大学出版社2009年版，第27页。
[4]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第157页。
[5]在台湾地区的民法著作中，财产损失分为所受损害和所失利益，笔者认为所受损害相当于直接损失，所失利益相当于间接损失，其内涵和外延并无本质不同。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第155～160页。
[6]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第231页。
[7]参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
[8]参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第416～417页。
[9]参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第540页。
[10]［美］J.M.穆勒：《专利法（第3版）》，沈超等译，知识产权出版社2013年版，第464页。
[11]［日］田村善之：《日本知识产权法（第4版）》，周超等译，知识产权出版社2011年版，第305页。
[12]本案详情见（2013）沪一中民五（知）初字第50号民事判决、（2013）沪高民三（知）终字第133号民事判决。
[13]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第158页。
[14]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第187页。
[15]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第33页。
[16]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第187页。
[17]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第195页。