视频分享服务提供者侵犯著作权责任认定——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对“过错”的判定标准[1]

互联网飞速发展的今天，视频分享服务在众多的Web2.0应用和服务中脱颖而出成为最新的爆发点。视频分享服务为用户提供视频上传、播放和分享服务，操作简单，传播方便，加上视频本身能带来丰富的用户体验，视频分享网站受到广泛欢迎，从而在我国催生了以土豆网、优酷网、我乐网等视频分享网站的兴起为代表的视频分享网络服务模式，并取得了良好的市场效应。与之相随的是，视频分享网站传播影视作品导致影视作品的著作权屡屡受到侵犯且损失惨重[2]，权利人诉视频分享服务提供者的侵权纠纷数量也正在大规模上涨，问题不断暴露出来，成为网络著作权保护领域中颇受关注的一隅。

视频分享网站作为信息存储空间的服务提供者在判断其行为应否承担共同侵权责任时，关键是判断其“主观过错”是否构成明知或者应知[3]，同时，还要考虑“避风港”原则[4]的适用条件是否满足。而这两方面有诸多因素是交叉牵连的，因此，在司法实践中，因视频分享服务提供者提供服务的具体模式、原告提供的证据等不同，致使法院在裁判时对其主观过错的认定不一，从而使得其能否进入“避风港”成为或然状态。例如，北京慈文影视制作有限公司诉北京我乐信息科技有限公司（“我乐网”）一案[5]援引“避风港”规则判决视频分享网站胜诉，北京广电伟业影视文化中心诉酷溜网（北京）信息技术有限公司案[6]、乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉杭州在信科技有限公司等侵犯著作权案[7]中被告的行为就构成了侵权。为此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[8]（以下简称《信息网络传播权若干问题的规定》）中对网络服务提供者的主观过错判定给予了具体的司法解释，该解释对于司法实践中如何判断视频分享服务提供者主观过错提供了具体的操作准则。此后，在广州佳华文化活动策划有限公司诉广州市千钧网络技术有限公司、北京我乐信息技术有限公司的系列串案[9]（以下简称广州佳华案）中，法院按照该司法解释确立的标准对视频分享服务提供者的主观过错进行认定并最终判定被告可以进入“避风港”，本文将以该系列案件为样本结合最高院司法解释的相关规定分析视频分享服务提供者主观过错的判定标准。

一、视频分享服务提供者“过错”主观状态判断的法律依据

根据《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第36条第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定可知，对网络服务提供者侵权的归责原则是过错责任原则，对其主观状态的要求是“知道”[10]。关于过错的表述，《信息网络传播权保护条例》第22条使用了“知道”“有合理的理由应当知道”[11]，而第23条则使用了“明知”“应知”。从上述基本法律规定看，两者虽然用语不同，但内涵是一致的。[12]《信息网络传播权若干问题的规定》第8条则采用了“明知”和“应知”的表述。

关于“明知”的理解一般是指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为，以及在已经明知网络用户利用其提供的网络服务实施侵害信息网络传播权行为的情况下，不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施而仍然为其提供服务的行为。[13]根据元照法律词典的解释其包含两层含义，即直接且清楚知悉某种事实或状态；知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。[14]在司法实践中，一般情况下网络服务提供者如果收到了权利人发出的通知且该通知上写明了涉案侵权作品的具体所指则应判定网络服务提供者明知的主观状态。在关于通知并不完全符合要求时，网络服务提供者的主观状态的判断问题上，不同法院存在不同的理解。本文认为，根据对“明知”的理解，只要网络服务提供者在收到并不符合具体要求的通知后，其作为理性管理者主动做出反应，就通知所提供信息作出进一步探究和查询仍然不可能发现侵权行为或侵权事实的，不能认定为“明知”。但是，如果网络服务提供者在收到通知后，仅仅以通知不符合具体要求为由置通知所述侵权事实于不顾，不是理性管理者所应有的态度，主观上具有过错。这里对通知的唯一要求是能够准确确定侵权行为的具体所指和所在。在广州佳华案中，原告广州佳华就此22件案件涉及的影视作品均发出了《删除通知函》，在该通知函中仅列明了影片名称，未写明要求删除的侵权视频的名称和网络地址。例如，在北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第00199号民事判决书中，法院查明该通知函中不仅列出了影片的中文名字《特工女友》，还同时列明了英文名字《Lies And Illusions》，但是，涉案的视频名字为《谎言与错觉》，虽然在影片的片头能够显示英文名字《Lies And Illusions》，但是，通过搜索《特工女友》及《Lies And Illusions》均不能准确查找出涉案的视频《谎言与错觉》，因此，法院以原告通知函中“未告知我乐网信息公司侵权视频名称和网络地址的情况下，我乐信息公司无法依据其通知函准确定位并删除涉案视频”为由判定被告不具有“明知”的主观过错。

关于“应知”的理解是指推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。《信息网络传播权若干问题的规定》第9条根据司法实践总结的经验，归纳了判断“应知”的参考因素主要为网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，是否积极采取了预防侵权的合理措施，是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等。司法解释中规定的考虑因素并不需要机械地一一全部进行考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。[15]本文将针对提供视频分享这一类网络服务提供者的“应知”状态结合案件进行具体分析。

二、视频分享服务提供者“应知”主观状态的判断因素

实践中对于“应知”的判断则一般限定在能够从中明显发现侵权行为的事实，应以“红旗标准”为判断尺度。如果侵权行为明显到像一面鲜艳的红旗一样昭然若揭时，网络服务提供者就应该知道该侵权行为的存在。至于什么样的事实可以构成“红旗标准”则需要与网络服务提供者应当承担的“注意义务”结合起来进行考量。《信息网络传播权若干问题的规定》第10条规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定应知网络用户侵害信息网络传播权。该条是对于“红旗标准”在网络中如何体现的具体描述，在对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式推荐时，榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等即像红旗一样昭示侵权行为的存在。具体到视频分享服务所属的信息存储空间服务类型来看，《信息网络传播权若干问题的规定》第12条又列明了应知的情形：将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置；对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。该条的核心有两点：一是感知对象应为热播影视作品等，强调对象的知名度；二是感知的程度为明显感知，通过人为因素的参与等来推定其明显感知。同时，该规定第11条对注意义务应掌握的高低标准提供了一个重要的考量因素，即是否直接获得经济利益。下文将对上述判断视频分享服务提供者“应知”主观状态的三个重要因素进行分析。

（一）“应知”侵权行为存在的侵权对象为热播影视作品等的判断

《信息网络传播权若干问题的规定》第10条和第12条均规定“应知”侵权行为存在的侵权对象为“热播影视作品等”。之所以将热播影视作品特别列明，主要考虑的是影视作品制作成本较高，权利人投资较大，特别是正值热播期间的电影，权利人一般不会将其无偿置于信息网络中供社会公众免费使用。[16]这两条规定虽然单独列明了热播影视作品，但不代表不处于热播期的影视作品就不受保护，这样规定的原因除了上述理由外，本文认为，从判断视频分享服务提供者主观是否“应知”的角度来看，热播影视作品其知名度较高，能够被服务提供者感知的可能性更大，由于正处于热播期其被侵权的可能性更大，因此，视频分享服务提供者承担的注意义务更高。在广州佳华系列案中，原告主张权利的影视作品均为2009年至2011年间从境外引进的影片，该系列影片均并非处于热播期或具有较高知名度。该因素直接影响了法院判定视频分享服务提供者注意义务的高低。广州佳华上诉时称该系列影片在还没有上院线之前或还没有处于热播期即遭受侵权，潜在的消费市场受到了极大的挤压，损失更大。从电影市场运行角度讲，事实上确实存在这种情况，但由于其在国内相关市场的知名度较小，视频分享服务提供者获知该影片的可能性较小，且其不承担事前主动审查的义务，仅有一般的注意义务，从权利人与网络技术发展的利益平衡角度来讲，对视频分享服务提供者的要求不宜过高。

（二）“应知”侵权行为存在的感知状态为明显的判断

视频分享服务提供者作为一个理性的管理者其应当关注上传至其网页上的作品，特别是位于首页显著位置、点击下载排名靠前、经过选择、编辑、整理、推荐的作品，其应该积极审慎地发现侵权作品的存在，尽到合理的注意义务。本文认为，对于处于显著位置的作品，可以适用“红旗标准”来判断网络服务提供者的主观过错；对于排名靠前的作品，网络服务提供者作为理性管理者有更多机会注意到该作品的侵权可能，应该给予更多的注意义务，如果发现排行榜中有侵权作品则应在合理的时间内删除，否则可判定其没有尽到注意义务；对于经过选择、编辑、整理、推荐的作品，因为视频分享服务提供者主动进行了人为干预，其对作品便具有了深度接触的机会，从而具有更高的注意义务。对于明显感知的判断，只要符合能够合理地认识到作品在其视频分享网站中传播的情形之一并且符合能够合理地认识到网络用户传播的作品是未经著作权人许可的情形之一，就可以判定网络服务提供者有合理的理由应当知道网络用户利用视频分享服务传播作品的行为侵犯了他人信息网络传播权，也就是可以判定网络服务提供者具有主观过错，应当承担共同侵权责任。在广州佳华系列案中，权利人是通过百度搜索定位我乐网上的涉案侵权视频，没有证据证明该视频处于我乐网首页或主要页面等能够为明显感知的位置。同时，点击我乐网上的涉案视频后，仅仅能看到“类别：电影”，并没有影片的介绍、推荐等。对于设置“电影”栏目是否就意味着视频分享服务提供者对涉案影片进行了选择、编辑、整理等，法院认为电影栏目是我乐网的固定栏目分类，仅仅通过这一分类栏目不能推定视频分享服务提供者对涉案影片主动进行了选择、编辑、整理或推荐。对于从影片位于提前设置的“电影”栏目来推定视频分享服务提供者是否应知方面，在之前的司法实践中有适用标准比较宽松的，认为只要设置了“电影”分类栏目就可以推定视频分享服务提供者具有主观方面的应知。该标准要求视频分享服务提供者承担的注意义务比最高院司法解释中要求的“明显”更为严苛，是对视频分享服务提供者提出了更高的注意义务。随着网络经济的日益发展，网络服务提供者对于促进信息网络技术创新和商业模式发展具有极其重要的作用，对其行为的控制也应当适可而止，防止不适当妨碍技术的发展创新并为相关互联网产业的发展留下空间。因此，既让网络服务提供者承担相应的责任，但又避免使其过重地承担责任，是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间利益的基本原则。[17]在该原则的指导下，《信息网络传播权若干问题的规定》对于视频分享服务提供者主观过错的应知状态要求是“明显”感知。因此，在广州佳华系列案中，仅仅通过“电影”栏目的分类不能直接推定被告主观的应知状态，还需要综合考虑其他相关因素作出判断。

（三）是否从侵权作品中直接获得经济利益的判断

《信息网络传播权若干问题的规定》第11条第1款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”关于网络服务提供者是否从侵权作品中获得了直接经济利益，在国外理论和司法实践中仍存在诸多分歧。美国《千禧年数字版权法》认可了Netcom案中采用的直接经济利益标准——向每位用户都收取固定的使用费并不是从侵权行为中获得直接经济利益，因为，侵权行为并没有直接影响到每位用户的使用费数额。但在另外一些情形下，由于侵权内容的存在导致的用户数量上升、广告收益增加是否构成直接经济利益尚无定论。例如，在1996年的Fonovisa案[18]中，法院认为由于市场内侵权商品存在，市场对潜在消费者的吸引力增加，从而导致消费者数量的上升，市场经营者从固定收取的服务费中获得了直接经济利益。但在2004年的CoStar案[19]中，法院却不认同原告所称的网页中的侵权作品使得网站对潜在用户的吸引力增加从而使得被告获得直接经济利益的观点。似乎法院有对直接经济利益从严把握之势。然而，在Cybernet案中，法院又认为用户在侵权网站上签署Adult Cheek为Cybernet带来的直接收入构成直接经济利益。[20]与之类似，Aimster案法院也认为“只要侵权行为的存在能吸引可能的用户，则满足经济利益的要素”。[21]同样，在Google案[22]中，法院根据Google的广告收入直接决定于其用户数据库的增加，从而认为Google从更多的用户浏览并使用Google图片搜索的行为中获得了直接经济利益。通过美国的这一系列案件我们可以看出，CoStar案中对直接经济利益的判断标准已经逐渐被Fonovisa、Aimster和Cybernet等案共同确立的判断标准所取代，即由于侵权内容的存在吸引用户量增加，其广告收入可以认为构成直接经济利益。

我国目前在司法实践中有观点认为，由于侵权作品的存在，网站对用户的吸引力增加，导致点击率上升，使得网站获得了更多的广告收益，这应当视为从侵权行为中获得了直接经济利益。这一判断标准和美国Fonovisa、Aimster和Cybernet等案确立的标准是一致的。例如，上海激动通信有限公司诉北京六间房科技有限公司案[23]。但也有法院采取了较为严格的标准来判断直接经济利益，如在慈文诉我乐案的一审判决书中，北京朝阳区人民法院认为“56网”上的视频没有向用户收取费用，虽然在涉案作品旁白显示了一则广告，但无证据证明我乐公司可以从中直接获得经济利益，因此，符合“避风港”的免责条件。在《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》[24]中对直接经济利益作出了指导性规定，第25条规定：“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的‘从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益’。网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”可见，我国北京法院对于认定直接经济利益的标准是非常严格地，这也就是对“避风港”原则适用的较为宽松的态度，从而使得大量的视频分享服务提供者能够进入“避风港”，从而免除赔偿责任。而上海法院对于直接经济利益的认定则较为宽松，对进入“避风港”的标准把握比较严格。在最高人民法院的《信息网络传播权若干问题的规定》中认定直接获得经济利益的条件必须是针对特定侵权作品投放广告获得收益或者获取与该特定作品存在特定联系的经济利益，该要求是比较严格的；并且明确规定网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等不属于直接获得经济利益。

在广州佳华系列案件中，我乐网在涉案视频开始播放前均加载了广告，但该广告系视频播放器自动加载，并非针对特定侵权作品专门投放的广告，因此，法院依据《信息网络传播权若干问题的规定》，认为该广告不能证明我乐网获得了直接经济利益。虽然广州佳华公司主张尽管广告是播放器自动加载的，但广告费的收取却是与视频点击次数息息相关的，从这个角度讲，我乐网从涉案的侵权视频中获得了直接的经济利益。但是，从《信息网络传播权若干问题的规定》的内容及精神来看，直接获得经济利益必须是针对具体的侵权作品而投放的广告，点击率、流量、用户量等虽会影响广告收益但并非针对特定侵权作品而产生的直接经济利益。因此，法院最终判决认为我乐网视频播放器中的自动加载广告行为并未给其带来直接经济利益。

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[1]作者：张玲玲，北京知识产权法院法官。

[2]以美国Viacom起诉视频网站YouTube公司和Google公司为例，原告诉称被告利用视频技术未经原告的许可将原告拥有版权的15万段节目视频向公众提供，共被观看了15亿次，因此要求被告赔偿10亿美元的赔偿金。

[3]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”

[4]《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”

[5]参见北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第9号民事判决书。

[6]北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第14025号民事判决书。

[7]北京市西城区人民法院（2011）西民初字第14730号民事判决书。

[8]法释〔2012〕20号，2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过，自2013年1月1日起施行。

[9]北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20578号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第00199号民事判决书等22起案件。

[10]根据立法机关的解释，该“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。参见全国人大常委会法制工作委员会编、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194～195页。

[11]《信息网络传播权保护条例》第22条第3项规定：“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。”与之相对应的是美国《千禧年数字版权法》第512条第（c）款：“并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况。”

[12]陈锦川：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第244页。

[13]《解读最高人民法院司法解释、指导案例（知识产权卷）》，人民法院出版社2014年版，第169页。

[14]参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第26页。

[15]《解读最高人民法院司法解释、指导案例（知识产权卷）》，人民法院出版社2014年版，第169页。

[16]《解读最高人民法院司法解释、指导案例（知识产权卷）》，人民法院出版社2014年版，第171页。

[17]《解读最高人民法院司法解释、指导案例（知识产权卷）》，人民法院出版社2014年版，第163页。

[18]See Fonovisa v.Cherry Auction，76 F.3d 259，at 263（9thCir，1996）.

[19]CoStar Group，Inc.v.LoopNet，Inc.，373 F.3d 544（4th Cir.2004）.

[20]在本案中，法院查究了立法历史，认为只要服务的价值来源于侵权内容而非“合法业务”，服务提供者就从中获得了直接经济利益。

[21]Peer to Peer and the Sony doctrine 19 Berkeley Tech.L.J.23.

[22]See Perfect 10 v.Google，Inc.，416 F.supp.2d 828，at 857（C D.Cal，2006）.

[23]北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第24752号。

[24]京高法发〔2010〕166号通知，北京市高级人民法院审判委员会2010年5月17日第七次会议讨论通过。