第四节　民间借贷合同的成立与生效

基本原理

民间借贷合同的成立，是指出借人和借款人就借贷事项的意思表示达成一致。《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立”。借款人与出借人订立了借款合同或者出借人收受借款人出具借条、借据，在此情形下，即使出借人未提供借款，借款合同也已成立。

合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力。《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。

合同的成立与生效密切相关，但两者是两个不同的概念。合同成立是一个法律事实的判断问题，关系到合同的存在与否，主要体现当事人的意志和合同自由原则；合同生效是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律认可的效力，体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。合同成立并不一定就生效，但合同生效是对合同成立在法律上的进一步肯定。

实务难题

1.自然人之间借贷何时生效？

这个问题关系到民间借贷合同是实践合同还是承诺合同问题。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。”这一规定表明，自然人之间的借贷合同是实践合同，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，借款合同成立，但只有出借人向借款人提供借款后才能生效，如果未实际提供借款，借款合同即使已经成立也不能生效；出借人与借款人虽未订立书面借款合同，但出借人已经实际提供借款的，口头借款合同也能生效。

至于出借人提供借款使自然人之间订立的借款合同生效的具体要件，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第九条列举了下列几种情形：(1)以现金支付的，自借款人收到借款时；(2)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(3)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(4)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(5)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

2.其他主体之间订立的借贷合同是实践合同还是承诺合同？

承诺合同又称不要物合同，是实践合同的对称，只要当事人双方意思表示一致，合同即可成立，不以一方交付标的物为合同生效的要件。有人认为民间借贷合同都是实践合同，只有出借人提供借款，借款合同才能生效，这不符合《合同法》和《规定》的有关规定。

《合同法》第二百一十条只规定自然人之间的借贷合同是实践合同，而未规定其他主体之间订立的借贷合同是实践合同还是承诺合同。《规定》根据当事人意思自治原则，第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”据此规定，企业之间、企业与其他组织之间、其他组织之间以及自然人与企业、其他组织之间(其他主体之间)订立的借贷合同，除明确约定为实践合同和当事人不主张实践合同外都为承诺合同，即出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自订立时生效。

分清民间借贷合同是实践合同还是承诺合同的意义在于失信方承担缔约过失责任还是违约责任。

缔约过失责任违反的是先合同义务，要求行为人主观上有过失，由此承担的缔约过失责任仅适用赔偿损失和返还财产两种方式。民间借贷中的出借人不按约交付借款，借款人不按约接受借款，在承担缔约过失责任时不存在返还借款问题，故只能赔偿，但若没有造成损失的，请求赔偿也不能成立。

违约责任违反的是合同约定义务，是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失。但在出借人不按约交付借款、借款人不按约接受借款的情形下，要求对方继续履行是没有必要的，因而只能依法要求对方支付违约金、赔偿损失。

案例精析

借款合同因出借人未提供借款而未生效

◎案情简介

2010年3月18日，魏某某以个人名义向刘某某出具一份借条，借条载明:今借到刘某某借款150万元，此笔借款不计利息，待施工单位保证金交纳后还清。同月21日，魏某某和某房地产开发公司向刘某某出具借条，借条载明:今借到刘某某借款120万元。后刘某某向魏某某催还借款未果，便以魏某某清算退股时资金周转困难，未一次性退清其股金转为借款为由，向法院提起诉讼，请求魏某某与房地产开发公司共同偿还借款270万元。

在一审诉讼过程中，法院依据刘某某诉讼请求所依据的事实向刘某某释明:若因股权转让产生的欠款，属房地产经营合同关系或股权转让合同关系，应以合作或合资开发房地产合同纠纷主张权利；若主张欠借款，需要对借款发生的事实承担举证责任。刘某某坚持民间借贷的诉讼请求。

刘某某诉称:原告刘某某与被告魏某某都曾是被告房地产开发公司的股东，后来为了各自发展的需要，经双方协商决定，原告与其他股东将在房地产开发公司持有的股权转让给被告魏某某，在结算股权转让款时，由于被告魏某某资金困难不能一次性付清原告的股权转让款，为此经双方协商确定，将魏某某欠原告的转让款视为向原告的借款，被告魏某某为此于2010年3月18日和2010年3月21日出具借条两张给原告，约定欠原告借款共计270万元，其中2010年3月18日150万元的借条约定不计利息，待建设工程单位的保证金到了就还清，但施工单位的保证金已经于2010年5月17日给付被告房地产开发公司，但二被告未履行清偿义务。原告多次催收，被告都以工程未完工为由拒绝清偿。现请求二被告连带偿还借款本金270万元，并按年利率6%计算给付3年的利息48.6万元，后变更请求按月利率9.225‰计算利息。

被告魏某某、房地产开发公司共同辩称:被告房地产开发公司共有股东六人，平均持有股份，原告刘某某与被告魏某某均为原股东。2010年2月26日，经全体股东共同协商决定，其他股东全部将股权转让给被告魏某某退出公司，由魏某某独自经营。经结算，被告魏某某应支付包括原告刘某某在内的五位股东股权转让款和前期投入资金共计5018万元，但实际上被告方支付了5383.2348万元，超额支付365.2348万元，被告方并未差欠原告股权转让款，也未将所欠股权转让款转为借款。2010年3月18日和21日，被告魏某某向原告出具两张借条准备向原告借款是事实，但借条出具后，原告并未将270万元借款实际支付被告方，被告魏某某要求原告把借条毁掉，但原告表示借条已毁，请求法院驳回原告的诉讼请求。

◎一审判决

法院经审理认为:根据原告诉讼请求所依据的事实，原告首先应对270万元借款发生的真实性承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，原告应举证证明本案借款已经实际支付被告方，或者举证证明借条据以结算的事实依据，双方的借款合同关系才能生效。为了尽可能查清案件事实，本院在审理中重新指定了举证期限至2014年8月5日，并于开庭后进行了调查取证并组织质证。通过两次开庭审理和法院依法调查取证，结合双方的陈述与举证来看，原告刘某某虽然举证证明了借条的真实性，但对结算所依据的事实没有充分的证据证实，原告的所有举证不能证明其诉讼主张，依法调取的证据也不能证明原告主张的借款事实客观存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，现因原告刘某某举证不足，导致本案借贷事实无法查清，原告刘某某应承担不利后果。对原告刘某某提出由被告方偿还借款本金270万元并承担相应利息的诉讼请求，依法不予支持。判决:驳回原告刘某某对被告魏某某、被告房地产开发公司的诉讼请求。

◎二审判决

一审宣判后，刘某某不服提起上诉，请求:撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

二审法院综合本案双方当事人的诉辩主张、事实及其理由，认为本案双方争议的焦点是:上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是否成立并生效问题。

二审法院经审理后认为:民间借贷是指公民之间、公民与非金融机构企业之间的借款行为。本案被上诉人二次向上诉人出具借条后，双方之间的民间借贷关系成立，但是，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷关系生效的要件是实际履行支付借款的义务，上诉人没有证据证明在被上诉人出具借条后已实际履行了支付借款的义务，本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效。

本案中，上诉人在一审提交的起诉状中陈述，其债权债务产生的原因是:被上诉人没有全部支付上诉人股权转让款，而将所欠的股份转让款视为向上诉人所借，然而本案在一审庭审中，一审法院向上诉人释明后，其变更诉讼理由为被上诉人向其借款产生的债权债务，上诉人在本案诉讼中诉称理由前后不一致。从本案查明的事实来看，被上诉人在房地产开发过程中，是否融资及怎样支付股权转让款等行为与本案双方当事人之间的民间借贷关系并无法律关联。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审以上诉人举证不能为由判决驳回上诉人的诉讼请求于法有据。据此，判决如下：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案双方争议的主要焦点是，刘某某与魏某某、房地产开发公司之间的民间借贷合同成立后是否生效问题。

笔者认为，法院以刘某某没有证据证明在魏某某、房地产开发公司出具借条后已经实际履行了支付借款的义务为由判决驳回刘某某的诉讼请求是没有问题的。但二审法院认为“本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效”是有瑕疵的。

《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，自然人之间的民间借贷合同是实践合同，其生效应当具备两个基本要件：一是借款合同已经成立，包括出借人与借款人已经订立借款合同；二是出借人已经向借款人实际提供借款。自然人之间的借款合同只有生效才能真正产生出借人与借款人之间的债权债务关系，出借人与借款人虽已订立借款合同，但出借人未实际提供借款的，自然人之间借贷即使成立也不能生效，因此不可能让借款人承担偿还借款责任。

本案有两个借款合同：第一份借款合同，即魏某某于2010年3月18日给刘某某出具的借款150万元的借条，这是自然人之间的借款合同；第二份借款合同，即魏某某和某房地产开发公司于同月21日给刘某某出具的借款120万元的借条，这是自然人与企业之间的借款合同。刘某某将这两份借条一并提起诉讼请求偿还270万元借款，其中涉及自然人与企业之间的第二份借款合同是否生效的问题。

二审法院认为，“本案被上诉人二次向上诉人出具借条后，双方之间的民间借贷关系成立”，但是，“上诉人没有证据证明在被上诉人出具借条后已实际履行了支付借款的义务，本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效。”这一认识的结果是，其中自然人与企业之间订立的借款合同也为实践合同。

《合同法》第二百一十条只规定自然人之间的借贷合同是实践合同，而未规定其他主体之间订立的借贷合同是实践合同还是承诺合同。当时，司法解释未对自然人之间以外的主体之间的借款合同是实践合同还是承诺合同作出明确规定，因而，不少法官、律师和当事人都把所有民间借贷合同都视为实践合同。新《规定》第十条规定明确了这个问题，除自然人之间的借款合同外，其他民间借贷合同，应视借款合同有无约定和当事人是否主张的具体情况再判断是实践合同还是承诺合同，借款合同明确约定为承诺合同，或者未约定为实践合同而当事人不主张承诺合同的，即使出借人未向借款人提供借款，借款合同也自订立时生效。

本案第二份借款合同没有约定实践合同，且原告刘某某请求判令某房地产开发公司承担连带偿还责任，该合同应当是承诺合同，而不是实践合同。本案借贷若发生在《规定》实施之后，按照《规定》第十条的规定，第二份借款合同应当已经生效。

法条链接

《中华人民共和国民法通则》

第五十五条　民事法律行为应当具备下列条件：

(一)行为人具有相应的民事行为能力；

(二)意思表示真实；

(三)不违反法律或者社会公共利益。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十条　除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。