第二节　贷款协议

一、贷款协议的结构

贷款协议的条款可以有很多不同的分类。本书将贷款协议的条款归纳为三类:财务条款、管理条款和法律格式条款。

(一)财务条款

财务条款是有关贷款规模、贷款类型、贷款利率、还款期等方面的商业内容。财务条款是贷款协议中最基本的内容。这部分内容主要取决于贷款人和借款人之间的商业约定。通常在开始起草贷款协议之前，贷款人和借款人就已经就财务条款达成一致。所以，在贷款协议的起草过程中很少会就财务条款进行协商或者谈判。

在贷款协议中，财务条款包括以下具体条款:

1.信贷安排

信贷安排条款主要约定贷款的规模和类型，具体内容包括币种、金额、定期贷款额度或者循环贷款额度等等。

2.贷款提取

贷款提取条款主要约定贷款的流程安排，包括什么时候可以发提款申请书，提款的时间、金额、次数等内容。

3.还款、提前还款和额度取消

还款条款约定还款计划，例如，是到期一次性还款还是分期还款。提前还款条款约定借款人是否可以提前还款，如果可以，需要满足哪些条件或者遵守哪些流程。额度取消条款规定授信额度在什么情况下可以取消，包括借款人主动取消和强制取消等情况。

4.利息和费用

利息和费用条款约定了借款人使用贷款的成本。利息条款会规定利率，利息计算和支付方式等内容。费用条款会规定除了利息之外的其他费用，例如前端费、承诺费等等，还包括贷款交易所发生的其他费用，例如律师费、担保登记费等等。

(二)管理条款

管理条款是关于贷款人对贷款进行监督和管理的条款。管理条款中既包含商业内容，也包含法律事项，也是贷款协议的谈判重点。

在贷款协议中的管理条款主要包括以下四条:

1.先决条件

先决条件条款规定借款人在申请提款前需要满足的条件。先决条件是为了保护银行的利益。在先决条件得到满足之前，银行没有义务向借款人放款。

2.陈述和声明

借款人对特定的法律和事实作的声明。陈述条款的主要目的是为了保障贷款交易的合法有效。

3.承诺

借款人承诺必须完成或者不得实施某些事项。承诺条款的一个重要目的是保障信贷安全。贷款人同意发放贷款是基于当时存在的一些情况，贷款人会希望确保有关情况不会发生改变。因此，借款人需要做出保护贷款人的正面承诺和反面承诺，例如:消极担保、控制权不会变动、业务不会改变，以及遵守法律的承诺等等。

4.违约事件

违约事件条款为贷款人提供合同上的救济，在发生约定的违约事件后，贷款人有权取消未发放的贷款，要求已经发放的贷款加速到期，要求立即偿还，并执行担保。常见的违约事件可以为三类:

(1)实际违约，款项到期而未付;

(2)可能影响还款的预期违约，例如违反陈述和声明、承诺;

(3)提出预警的预期违约，例如借款人发生资不抵债;发生重大不利变化。

(三)格式条款

除了财务条款和管理条款外，贷款协议中的其他条款都可以归纳为格式条款。格式条款是任何一个完整的合同所必备的条款，一般都有固定的格式，而且一般不允许修改。格式条款包括以下几类:

1.定义和解释

定义和解释条款约定贷款协议中必要术语的含义，以及贷款协议的解释规则。贷款交易中常用的术语一般都是固定的，根据具体交易情况可能会新增一些特定的术语。

2.法律保护条款

法律保护条款主要是指那些为了保护贷款人的利益而规定的特别条款，包括市场扰乱、税项补偿、成本增加等保护贷款人利润的条款。这些条款都是基于市场惯例而设计的，一般贷款人不允许修改。

3.转让条款

转让条款规定贷款协议项下权利义务的转让。

4.适用法律和争议解决条款

适用法律和争议解决是合同的必备条款。

5.通知条款

通知条款约定了贷款协议项下相关事项的通知要求，包括联系人，联系方式，通知视为送达的时间等等内容。

6.保密条款

保密条款约定贷款协议相关的信息披露和保密要求。

二、贷款协议中最重要的谈判条款

(一)先决条件

授信的使用条件，在贷款协议中称为先决条件(Conditions Precedent，简称CP)。先决条件条款规定贷款人发放贷款之前必须满足的各项条件。与贷款协议的生效条件不同，先决条件并不影响协议的生效。贷款协议在协议各当事方签署后即生效(当然，如果法律规定或者贷款协议本身约定了相应的生效条件，如审批、登记等，则应当在满足相关条件后生效)，各当事方的权利义务在协议生效后立即开始行使和履行，相应的责任也立即产生。而贷款发放的先决条件则是在贷款协议生效后，借款人在贷款人处获得实际贷款资金必须满足的条件。如果这些条件无法满足，贷款人没有义务发放贷款，双方则根据贷款协议的规定进行处理。

设置贷款发放的先决条件，目的是为了贷款人在发放贷款资金前，确保各项法律上、事实上以及交易层面的事项已经实现或确定。只有在放款条件得到满足后，贷款人才有义务在提款期内发放贷款。

(二)陈述条款

陈述条款更多地被称为陈述和声明(Representations and Warranties)或者陈述和保证，是借款人就其自身及其他相关当事人和交易本身相关的法律和事实所作的描述。贷款人正是基于这些描述而同意向借款人提供贷款。

陈述条款的一个核心作用是用于尽职调查(Due Diligence，简称DD)。因为陈述条款涉及借款人及其他当事方的法律、业务或者其他事实情况。其他当事方主要包括其他债务人，例如提供保证担保的人，以及借款集团其他成员，包括借款人的子公司。如果借款人或相关当事方在这些方面有任何问题，那么在谈判协商这些条款时就会被发现。贷款人也可以针对陈述条款的内容，要求借款人披露相关的信息。

更重要的一点是，陈述条款都是与先决条件和违约事件条款挂钩的。如果陈述内容不真实，贷款人就可以一方面拒绝继续向借款人发放贷款，另一方面根据违约事件条款寻求救济。

陈述和声明这两个术语最初源于普通法。在普通法中，陈述(Representation)是指一方为了使另一方与其达成合约而做出的一项说明。虚假陈述(Misrepresentation)将是解除合同的一个理由。如果合同一方作虚假陈述，另一方将不会与其签署合同，那么另一方可以基于对方虚假陈述而要求解除合同。声明(Warranty)则是指一项合同条款。如果一方违反合同条款，另一方有权要求其作出赔偿，赔偿范围包括达成合约过程中发生的费用。在贷款协议中，陈述和声明条款则没有太大的区别，因为协议中会明确约定违反陈述和声明的救济方式。

虽然中国的《合同法》中并没有陈述和声明的概念，也没有规定虚假陈述是合同解除的理由，但是《合同法》认可合同当事方的意思自治。因此，如果合同当事人在合同中作出类似普通法中的陈述和声明的约定，并约定相应的救济方式，也能够得到法律的认可。所以，尽管没有对应的概念，中国的贷款协议还是在很大程度上借鉴了普通法的贷款协议中陈述和声明的内容。为了方便，本书中陈述和声明两个词会交替使用，而陈述和声明条款则统一简称为陈述条款。

陈述可以分为两大类，即法律陈述和商业陈述。法律陈述主要针对借款人的法律地位，交易文件的合法性、有效性等法律方面的内容。法律陈述是货款协议中的必备条款，一般很少谈判修改。商业陈述是对借款人和交易中的特定商业事实作的说明，一般根据具体交易情况来确定。

(三)承诺条款

承诺(Undertakings或者Covenants)是借款人做出的有关其业务和其他事项的保证，包括承诺做某些事，以及承诺不做某些事。在贷款协议中，贷款人通过承诺条款对借款人的业务施加影响，以确保借款人的财务状况、业务和资产在特定的范围内，从而防止贷款人对借款人的信贷风险扩大。承诺条款直接与违约条款挂钩，借款人如果违反承诺条款，将构成违约事件。承诺条款也与先决条件条款间接联系，因为违反承诺会构成违约事件，而发生违约事件后银行就没有义务继续放款。

承诺条款可以分为积极承诺和消极承诺两部分，也可以分成一般承诺、信息承诺和财务承诺三部分。不论分类如何，条款的内容不会有太大的差别。当然，根据具体贷款交易和借款人类型的不同，承诺条款的内容会有比较大的区别。

承诺条款是贷款协议谈判中的重点条款之一。贷款人为了保障其贷款债权安全，往往希望对借款人有一些限制。而借款人则需要有一定的自由空间去经营业务。二者之间需要进行平衡，一方面使贷款人的利益得到保障，另一方面又不会对借款人造成极大负担，影响其日常经营。

对借款人而言，在承诺条款的谈判过程中尤其需要谨慎，尽量避免做出那些可能影响其正常业务的承诺，例如:限制资产处置的承诺中应当排除借款人日常业务往来中的资产处置、出售上市公司股票等;不得设定担保的承诺中应当排除一般业务中的留置权、卖方所有权保留等。如果限制性的承诺不能避免，则借款人应当尽量寻求这些限制性承诺的例外情况。

承诺条款一般只约束借款人，如果有其他债务人(例如保证人)作为贷款协议的一方签署贷款协议，则对其他债务人也有约束力。如果其他当事方不是贷款协议的一方当事人，则其不受贷款协议的约束。但是，很多时候贷款人也希望将那些非贷款协议签约方的当事方(例如借款集团其他成员或者借款人的所有子公司)也纳入承诺条款覆盖的范围，因为那些当事方需要履行的某些债务也关系到贷款协议的合法有效性或者贷款债权的安全。这种情况下，最常见的方法是，在相关承诺条款中增加“借款人应当确保(借款集团其他成员/其子公司)必须履行某项义务”的内容。

(四)违约事件条款

违约事件是贷款协议中的重要条款。这一条款列举各种可能发生的情况作为违约事件，一旦发生违约事件，将赋予贷款人相关权利，包括取消贷款承诺，宣布已经发放的贷款立即到期，要求借款人立即偿还贷款等。

贷款人主要是通过贷款协议中约定的违约事件条款重新审查其发放和维持贷款的义务，在借款人出现问题后采取必要的措施，例如进行贷款重组等，以保障贷款人的债权。在绝大多数情况下，贷款人并不会在一出现违约事件约定的情形时立即宣布违约事件，而是选择和借款人重新协商贷款条款。违约事件条款赋予贷款人在这一后续协商中的谈判筹码。

有的借款人可能对于违约事件这个名称难以接受，认为违约事件中约定的某些事件，尤其是那些不是由于借款人的故意或过失造成的，例如交易不合法、重大不利变化等，被视为其违约不合理。事实上，违约事件其实也可以理解为协议终止事件，或者贷款到期事件，但是，信贷市场中约定俗成的用法还是违约事件。

违约事件和违约是两个不同的概念。正如前面所述，违约事件是贷款协议中的一系列情况，一旦发生后即赋予贷款人主张贷款到期，并要求借款人立即偿还的权利。违约则是违反贷款协议的约定，违约的后果并不会必然导致贷款人有权主张贷款到期。贷款协议中经常约定一个宽限期，当出现违约后，借款人应当在宽限期内补救，如果违约在宽限期内没有被补救则将构成一项违约事件。