第一节　公司新设投资的概念、原理及交易架构

本节将主要讨论公司新设投资（公司设立）的概念、原理及其交易实质。通过对此的了解有助于我们理解某些公司并购重组的实质和涵义。

一、公司新设投资的概念

我国《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）[1]及相关法规并没有对公司对外出资进行明确的定义。但按照一般法律理解，公司对外出资是指公司放弃直接占有或控制的资源，换取对外长期权益性投资资产的行为。其中，公司新设投资是在放弃资源的同时，新设成立新的公司主体的投资行为。在公司法上即属于“公司设立”的范畴。从公司法的一般原理上看，公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。

二、公司设立的公司法原理

公司作为一种以营利为目的组织，其性质是什么，各国学者有不同的学说。下面介绍两种主流的学说。

（一）公司法人的拟制学说

公司法人的拟制学说（fiction theory）是关于公司法人本质的学说之一。此种学说认为，民事权利义务之主体，应以自然人为限。非自然人成为权利义务之主体，则系法律拟制其为自然人，故所谓法人，实际上就是法律所拟制的自然人。公司法人作为法律的拟制人和拟制体，以法律的认可而获民事主体资格，是法律抽象的产物。因此，它并非现实社会存在的产物，完全是由于法律的认可才获得民事主体的资格。

在中国，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《公司法》一般并不承认公司的契约性质，虽然中国民法和公司法都要求公司应当制定公司章程，但是，中国法律通常并不将公司章程看作是一种契约。中国主流的学说大多采取公司拟制学说而否认公司契约理论，但从《公司法》的某些规定来看，似乎又属于有限度地接受了公司契约学说。

（二）公司法人的契约学说

公司法人的契约学说（conception contractuelle）认为公司并非像公司拟制说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议，此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别，一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。

然而，公司又不仅仅是一种契约，公司在履行法律所规定的程序之后即成为一种法人，有自己的权利能力和行为能力，是独立的商事主体。这样，公司契约虽然具有一般契约的法律效力，但是，公司契约也有自己的特殊效力。一般说来，公司契约效力的特殊性表现在两方面：

第一，在一般契约中，契约仅仅对那些在契约上签名或盖章的契约当事人产生约束力，对于没有在该契约上签名或盖章的人不产生约束力，而在公司契约中，公司契约不仅仅对那些在公司契约上签名或盖章的股东产生约束力，而且还对那些没有在公司契约上签名或盖章的人产生约束力，只要他们被认为是公司契约的当事人。在现代公司法中，三种人仍然被认为是公司契约的当事人，即便他们没有在公司契约上签名或盖章，这就是公司本身、那些认购公司股份的非公司发起人的股东以及公司的董事、监事以及高级管理人员。对公司而言，虽然公司是股东缔结的一种契约，但是，一旦公司股东将公司契约予以注册登记，则公司即成为独立于公司股东的法人组织，公司股东的投资即成为独立于公司股东个人财产的法人财产。此时，即便公司本身没有在公司契约上签名或盖章，当公司获得法人人格之后，公司契约自动对公司本身产生约束力。对认购公司股份的非公司发起人的股东而言，他们虽然认购了公司股份并因此而成为公司股东，但是，由于他们并非公司的发起人，因此，他们并没有在公司设立契约上签名或盖章。但是，公司契约并不因为他们没有签名或盖章而不对他们产生约束力，他们一旦成为公司股东，公司契约自动对他们产生效力，即便他们没有在公司契约上签名或盖章。对于公司的董事、监事以及高级管理人员而言，他们属于股东的授权代理人并代表公司行事，因此，作为代理人的行事规则，他们也需要遵循公司契约特别是公司章程的规则行事。

第二，在一般契约中，契约一旦有效成立，即对所有契约当事人产生约束力，除非经过所有契约当事人的一致同意，否则，契约不得被变更。而在公司契约中，公司契约效力的发生以公司大股东的同意作为条件，即便公司小股东不同意公司契约的修改，只要公司大股东同意，公司契约即可被修改。换句话说，在公司法中，公司股东之间的关系受公司法的基本规则即大股东规则的约束，公司大股东可以将自己的意图强加给公司小股东。

总体而言，在现代公司法中，公司契约的效力表现在两个方面：公司契约对股东与其他股东之间的关系所产生的约束力，公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力。公司的契约学说主要在英美公司法中为主流学说。

三、公司设立的交易架构

从公司的本质学说以及公司设立的交易架构来分析，一个典型的公司新设成立的交易架构图如下图1-1-1-1：

图1-1-1-1：“公司设立”交易架构

注：① A1和A2将拟投入的资产转移到新设的公司P；
② P发行P股份作为收到投入资产的对价支付给A1和A2。

从上述交易架构图可以看出，公司新设投资成立公司属于投资公司（股东）将投入的各种形式的资产投入到新设公司（被投资公司）中并换取了新设公司发行的股份的一个交易。其实质仅是投入资产所有权形式的改变，属于公司的发起股东投入资产的一个资产“形式上的改变”，由对投入资产的直接占有或控制转变为通过被投资公司的股权（投资性资产）而间接在投入资产上享有权益。对于投入的股东而言，其资产的总量并没有改变，只是资产形式发生了变化。譬如，股东A1投入现金到被投资公司中，获得的是等值的被投资公司的股份或股权。

从公司拟制学说的角度分析，新设公司P属于一个法律上拟制的人，在中国法下，只有当P经过工商注册登记才具有独立法人人格，享有完整的民事权利能力。依据《公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这即是公司独立法人人格和拥有独立法人财产的规定。因此，股东投入到公司的财产将属于公司的法人财产，而股东拥有的财产是其持有的公司的股权或股份。

从公司契约学说的角度分析，公司的设立以及资本投入包含两个契约，一个是股东之间设立公司或资本投入的契约，另一个是股东与公司[2]之间的有关财产转移之契约。对于前者，它实质是股东之间缔结的一个契约。比如，我国《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”对于后者，它属于一种特殊的财产交易行为，即股东向公司提供现金、设备、土地以及其他财产用以交换公司发行的代表股东在公司资本权益的股权或股份。比如我国《公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二十八条第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”