第二节 公司新设投资和增资的疑难问题剖析
在2014年《公司法》实施后，公司新设投资和增资仍然存在某些争议的问题，主要集中在如下几个方面：
一、股东在认缴出资额或认购股份未实际足额缴付的情形下，如何享有分红等股东权益，如何承担亏损
在原2005年《公司法》下，在分期缴纳出资期间，特别是各股东缴付出资不一致或未缴付或未完全缴付的情况下，各股东如何享有股东权利是实务中的难题。譬如，该种情形下，如何享受分红或者如何承担亏损等问题。那么在新公司法下，这个问题是否得到解决呢？应该说新公司法除了取消了强制性的分次缴付以及首次缴付义务之外，对利润分配享有或亏损承担的规定并没有实质性变化。让我们先从新公司法的规定来进行分析。
新《公司法》充分贯彻了股东意思自治原则。《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”因此，有限责任公司设立、股份公司以发起方式设立，而股东未及时缴纳全部出资时，该股东承担的责任应以其“认缴的出资额”或“认购的股份”，而不是以实缴的出资或股款为限。
同时，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”《公司法》第一百六十六条第四款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因此，如果公司章程没有另行约定的话，有限责任公司应当按照股东的实缴的出资比例分享利润，股份有限公司按照持股比例分享利润。但是，《公司法》第三十四条和第一百六十六条第四款只是规定了公司分享利润的办法，未就分担亏损的事宜做出明确，个人认为也许这并不是一种疏漏，这属于新公司法更大程度的贯彻了当事人意思自治的原则，如何分享利润和分担亏损，这本是股东自己的事情，是应由股东在公司章程中约定的事项，只有在特别的情况下，即股东未在公司章程中约定这类事宜时，才按实缴的出资比例分享利润。并且在这里法律强调，如果股东的出资未全部缴付到位，从公平原则的角度上讲，也只能按“实缴”的出资比例分配利润。分配利润是享受权利，而分担亏损是承担义务，既然《公司法》第三条第二款已经明确规定股东按“认缴的出资额”或“认购的股份”对公司承担责任，这里如果再规定在产生亏损的情况下按认缴的出资额分担亏损，显然就属于重复规定了。
综上所述，笔者认为，如果公司章程没有特别约定的话，股东应当按照实缴的出资或认购的股份分享利润，但任何时候（不论章程是否有约定亏损的承担），股东都应当按照认缴的出资或认购的股份比例分摊亏损。
让我们以如下示例来进行说明：
【例1-5-2-1】公司章程约定分次出资或出资未实际足额缴付下，股东如何享有分红等股东权益及承担亏损？
X公司由A、B两个公司于2010年1月1日投资设立，A、B分别认缴现金出资400万元（占股40％）和600万元（占股60％），双方在合资合同和章程中约定分两次出资到位：2010年1月1日各出资100万元和200万元，在2010 年7月1日出资300万元和400万元。但在2010年1月1日，A、B双方实际出资都是100万元，2010年7月1日，双方实际出资分别为100万元和300万元；2011年1月1日双方认缴出资才全部到位。
X公司在2010年1—6月亏损300万元，7—12月盈利150万元；2011年盈利200万元，弥补亏损后未分配利润50万元，提取法定公积金5万元，任意公积金5万元，尚余利润为40万元。
假定，X公司章程并没有对分配利润和分摊亏损作出特别约定。
1.问题一：示例中，A、B双方如何分取利润？A、B双方是否按认缴比例来承担2010年上半年的亏损？是否按实缴比例来确定下半年的利润归属？
2.问题二：如果A、B双方在章程中约定了利润分配比例，在双方投资完全到位前，是否还受公司法第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利”的限制？
3.问题三：在股东约定的分红比例与出资比例不一致时，公司提取的法定公积金和任意公积金，股东是按约定的分红比例享有还是按实际缴付比例或是认缴比例享有？
【解析】1.问题一：由于公司章程并未就分配利润及分担亏损的事宜作出特别约定，因此，A和B应当按照认缴比例来承担2010年上半年的亏损，且按实缴比例来确定下半年的利润归属。这样，A在2010年上半年应分担亏损120万元（300×40％），在2010年下半年分享利润50万元（150×200/600）；B在 2010年上半年分担亏损180万元（300×60％），在2010年下半年分享利润100万元（150×400/600）。在2011年，A和B按照出资比例分享利润，即A分享利润80万元，B分享利润120万元。截至2011年底，A累计可以分享利润总额为10万元，B累积可以分享利润40万元。如果在2012年，X公司作出分配利润30万元的决议并实际分配的话，则A可以分取10万元（30×40％=12＞ 10），B可以分取20万元（20＜40）。
2.问题二：如果A、B双方在章程中约定了利润分配比例，只需要按照约定的比例进行分配与分担就可以了，而不适用公司法第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利”的限制，因为该条还规定“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。
3.问题三：如果公司章程没有约定，则在实务中可能导致争议，尽管从性质上看法定公积金和任意公积金与未分配利润都属于税后利润，笔者认为可以比照未分配利润分红处理。比如，如果涉及以盈余公积补亏，那确定盈余公积的分配比例是有意义的。同时，公司的股东还可能涉及减资或撤资，这也可能涉及留存收益部分的分享比例的问题。所以，在这方面新公司法依然存在一些有待完善的地方。
◆律师思维和视角
在对外投资设立公司中，投资人（股东）经常会陷入一个认识上的“误区”——那就是，他们通常认为“公司章程”仅仅只是一份用于公司注册登记使用的法律文件！在某些所谓的公司章程范本（比如国家工商总局拟定的公司章程范本）上“修修改改”即可。作为公司法律师，你需要清醒的认识到，你有义务提醒你的当事人公司章程可不仅仅是一份用于注册登记使用的法律文件，也不应该被“束之高阁”！公司章程作为公司、股东、董事以及高级管理人员行事的准则和规范具有非常重要的地位，称之为公司的宪法或宪章并不为过。过于机械、简单或照搬的章程恰是以后股东间发生纠纷的最主要的潜在原因之一。
所以，尽量考虑各种公司法事务并在公司章程中进行约定是不错的选择，不分情况地按照所谓的范本进行“照搬”在实务中并不足取！
二、如何理解和适用《公司法》有关“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定
按照《公司法》第二十六第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第二十八条第一款、第八十三条第一款分别对有限责任公司、股份有限公司做出规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”《公司登记管理条例》也规定，申请设立公司时应当向公司登记机关提交已办理财产权转移手续的证明文件。从这些规定可以看出，股东以非货币财产作为出资的，对于动产只需要提交销售发票、转让协议以及交接清单等证明文件既可满足工商登记的要求，但是对于土地、房屋等不动产以及需要登记变更的动产，比如商标权、专利权等知识产权、机动车辆等，如何提交已办理其财产权转移手续的证明文件？在原2005年《公司法》下，由于被投资公司还没有真正成立，没有办法办理财产权转移手续，也就无法提供相关的证明文件，这实质上导致了在首次出资中无法安排前述这些类型的非货币财产出资。为了在实务中避免公司无法正常登记的障碍，对于需要转移登记的房屋、土地、商标等知识产权出资应当安排公司分次出资的非首次出资中，也可采取公司成立后通过增资的方式，或者采取预定附生效条件的资产买卖合同来进行处理。还有一种处理方式，那就是参照物权法有关预告登记的方法处理。《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”不动产的预告登记后不仅可以对抗登记物权人对不动产的处分，还可以对抗第三人和法院对不动产的追及和执行，从而保证了股东出资义务的履行。但是，我们发现在新公司法下，如何缴付出资属于公司和股东自由安排的事项，但是如果股东选择在章程中约定了分次缴付的安排，特别是在公司设立时的首次出资的安排的话，依然需要避免安排需要办理登记手续的非货币财产出资。只要不是在首次出资中安排，则公司完全可以根据需要在公司成立之后任何时候完全以非货币性资产出资。让我们以如下示例来进行说明：
【例1-5-2-2】公司章程约定的首次出资中是否可以安排需要办理财产权转移登记手续的非货币财产出资？
假定A和B公司准备投资设立X公司，X公司注册资本为1,000万元。A准备投入评估价为800万元的土地使用权，占注册资本的80％；B准备投入现金200万元，占注册资本的20％。A和B如何在合资合同和章程中安排出资？
【解析】按照新公司法的有关规定，A和B可以自由约定认缴出资额的缴付安排。假定A和B在公司章程中约定分期缴付并且约定了设立时的首次缴付的话，则不能在首次缴付中安排A进行缴付，只能安排B缴付。实际上，A和B完全可以不在合同和章程进行任何的缴付的约定，可以授权公司董事会在任何时候通过决议安排股东进行缴付，此时公司已经成立，随时可以将土地使用权实际缴付到公司中。
三、如何理解和适用不得用于出资的财产的特别规定
根据《公司登记管理条例》第十四条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
因此，劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等不得作价出资。为什么《公司登记管理条例》要这样规定呢？原因在于：劳务具有人身性质，如果发生公司破产清算的情况下，对劳务根本无法执行；信用，无法用货币予以衡量，违背资本确定原则；自然人姓名具有人身性且无法进行转让；商誉的价值评估无一定的标准参照，会产生评估商誉价值的随意性，造成公司资本的不确定性，违反资本确定原则；特许经营权，会引起对相关批准或许可文书的非法倒卖；设定担保的财产，因为设定担保的财产本身的财产的“四权”都处于不稳定的状态，担保权人随时可以主张其担保权，对公司的财产的稳定性造成损害。根据“法无禁止即可为”的原则，除上述六种不能出资的财产形式外，其他的财产形式应当可以依法用于出资。
关于借款是否可以作为出资，有关法律、行政法规并无禁止性规定。尽管《贷款通则》第二十条规定，“三、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。”但是，笔者以为《贷款通则》并不属于《公司法》第二十七条所规定的“法律、行政法规”，所以股东以贷款作为出资并不违反公司法的有关出资的规定。
关于债权出资的问题，如前所述，对于“债转股”在法规和实际操作层面已经不存在任何障碍，但是对于公司设立时是否可以对第三人的债权出资，在工商登记层面尚存在障碍。因此，如果实在要以对第三人的债权出资的话，可以先成立公司后做一个债务的转让，使得公司成为股东的债务人，然后再做债转股即可。
四、公司原认缴出资未缴足时，公司是否可以增资
应该说，《公司法》及其相关的公司登记法规并没有对此进行明确。笔者以为，按照“法无禁止即可”的原则，应该是可以。因此，原注册资本缴付到位与否和下一次增资并不具有必然因果关系。注册资本缴付到位时间只要是符合公司章程的约定，应该不影响下一次增资。在实务中，一般可分为两种情况：
一是，如果公司增资属于原股东增资的话，而该股东原公司催缴的注册资本缴付到位的期限已到，应要求原该股东先缴付到位原资本后，公司才可再办理增资。为什么这样要求呢？因为这时不要求补足原缴付出资的话，该原股东后续出资是属于补足原缴付出资呢，或是后续增资呢？容易导致混淆。如果增资的原股东其原催缴的注册资本已经缴足，只是其他股东没有缴足的话，笔者以为，可以直接办理增资，而不应要求其他股东缴足后再增资，除非其他股东同时增资的除外；如果原注册资本缴付的期限未到，公司可直接办理增资手续，但在公司章程等法律文件中应明确，原来的缴付出资应按原规定期限缴付到位，增资部分按增资缴付的期限到位（若有）。
二是，如果公司增资属于非原股东（第三人）增资的话，则不论公司原注册资本缴付到位的期限是否已到，新股东都可直接增资，当然新股东自然会注意到前期股东未缴足出资的问题，可能对自己的影响，也会考虑到在新的公司章程中明确原股东的缴付责任，这些都是当事人意思自治的表示。至于原股东是否按期缴付出资，属于原股东对其他股东（包括新股东）和公司是否构成违约的问题，应当按照公司法和合同法的有关规定进行处理。
另外，按照《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”该规定似乎可以成为公司法允许原股东在未缴足出资的情况下增资的间接规定，因为该条规定“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”，即是说在增资的时点上完全可能存在实缴出资和认缴出资不同的情形。因此，这也印证了公司法允许在注册资本尚未完全缴足的情形下的增资行为。
总之，为了规避公司在原注册资本缴付未完全到位情况下的增资的法律风险，笔者建议最好先与当地主管工商登记机关进行沟通，取得咨询意见，以确定其是否可行以及是否存在法律障碍。
五、公司增资未实际足额缴付时，股东分享利润和分担亏损如何处理
类似于新设投资，按照《公司法》第三十四条的规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”如果公司全体股东没有另行约定的话，股东应当按照实缴的出资比例分取红利。同时，按照《公司法》第三条第二款的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，所以股东应当按照认缴的出资额承担亏损，而不是实缴出资额。并且，按照该条规定，公司对外承担债务也应当以认缴的资本承担。因为认缴的资本虽然没有全部到位，但仍属于公司的资产。《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号，以下简称《公司法司法解释二》）第二十二条的规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资[3]。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”，也表明了司法对此问题的主张。
六、股东未实际足额缴付资本时，如何行使表决权
在实务中，我们还经常会遇到另外一个问题——股东如何按出资比例行使的表决权问题：是按认缴比例还是按实缴比例？一般事项可由章程规定，重大事项（需2/3同意的）呢？如章程未明确规定呢？
对于该问题公司法并无明确规定。《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”在此并未明确说明是认缴出资比例还是实缴出资比例。法学界对此也有争议。笔者认为，依据何种出资比例进行表决，可以由股东在公司章程中自行约定。若未约定或约定不明，应按下列原则处理：一般情况下，股东在认缴期内虽未完全缴纳出资，但是仍应按认缴的出资比例行使表决权。理由在于：
首先，在公司法资本认缴制度下，暂时未缴纳或未全部缴纳出资的股东并非不承担责任，因为无论公司经营好坏或时间长短，他都要履行承诺的出资义务。因此，股东会的决策并非和他毫无关系。如果某个暂未出资的股东只能等待实际出资之后才能行使包括表决权在内的股权，在此之前将命运完全交给他人支配的话，显然是不公平的。
其次，公司法修订为认缴制度的目的是为了提高公司资本的利用效率。一味强求按照实缴资本行使表决权，只会引导股东为了享有表决权而缴纳本来公司暂不需要的资金，这样势必会造成公司资本的闲置和浪费，违背了认缴制度设立的意旨。
最后，如果股东出资有瑕疵时，是否应当限制其表决权，按实缴出资进行表决是一个颇具争议的问题。笔者认为：在股东瑕疵出资情形下，其股东资格可以保留，其利润分配请求权等核心股权应受到限制，但表决权则不应当受到限制。理由在于，尽管瑕疵出资是一种违反法定或约定缴纳出资义务的行为，且大多带有主观上的恶意，但是既然在章程约定的缴付期间或公司安排的缴付期间内未实际缴付出资的股东都能够享有表决权，那么对于已经出资的股东（尽管属于瑕疵出资）也应当享有不低于前者的待遇，因为尽管属于瑕疵出资，但毕竟其已经出资而不是未出资。至于瑕疵出资的法律责任，应当由瑕疵出资的股东对公司或其他依约出资的股东承担违约责任或补足责任。所以，不能从瑕疵出资股东权利应受到限制来推理从而得出应按实缴出资比例行使表决权的结论。
◆律师思维和视角
2014年《公司法》对我国公司注册资本缴付制度的影响是深远的，作为一个公司法律师需要认识到：
公司法取消了强制性的分次缴付及首次缴付的强制性规定并不意味着公司章程就必然不可以选择进行分次缴付及首次缴付的约定和安排，因为决定的权力现在放在了公司和股东自己手中。
如果公司章程约定了首次出资的安排，则需要考虑不得安排需要办理财产权转移手续的非货币财产出资。
对于公司盈利和亏损的分享和承担，公司法并没有涉及实质性的修改，其中存在的很大的空间还是需要公司章程来进行约定，所以在实务中公司章程的条款需要考虑这些事项，以避免以后产生争议和纠纷。
关于公司股东未按照缴付期限缴付出资对盈利和亏损的分享和承担的问题以及如何享有表决权的问题，由于公司法并没有对此作出任何修订，所以原公司法下存在的争议目前依然存在，还是同样的处理原则，在公司章程中尽量予以约定明确。
[1]2013年《公司法》修订后该条改为第三十一条，内容未变。
[2]根据《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（法释[2014]2号）的修订原第十九条修订后为第十八条。
[3]笔者注：该分期缴纳的规定应视为仅仅适用于2013年《公司法》和《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014] 7号）所保留的暂不施行注册资本认缴制度的行业的公司。