第二节 股东至上主义：以对中国公司法的规范性分析为例

既然股东至上主义已然成为一项足以终结公司法历史的规范性共识，且股东至上主义及其具体实施方式（董事会中心主义抑或股东会中心主义）又会对公司的治理结构产生根本性影响（非股东利益群体能否享有控制权、董事会实质决策权范围的大小、公司剩余控制权的归属等）；对股东至上主义本身的理论支撑，进行全面、深刻的再审视便不仅必要而且十分急迫。这一具有浓厚的一般性、抽象性色彩的理论问题，似乎大大冲淡了聚焦特定法域公司法之类型归属的必要性。然而，本书在此仍欲对中国公司法做一规范性分析，以论证其是否属于以及属于何种股东至上主义。其原因有三。（1）尽管本书所涉主题具有鲜明的超越单一法域的国际属性，但作为一部中国学者的著作，仍应对中国法具有意义；若中国公司法并不遵从，或仅在相当温和的意义上贯彻股东至上主义的价值观，则本书的意义将由“改革”变为“证立”。（2）对中国公司法展开的规范性分析，可以清楚地展现股东至上主义、股东会中心主义在制定法中的形成方式，其间可能存在的立法难题、漏洞、自相矛盾和模糊之处。除有助于对其他法域公司法之类型的“识别”外，其自身也构成对股东至上主义、股东独享最终控制权之正当性的拷问。（3）中国公司法属于激进（强度极高）的股东至上主义（容后详述），恰与美国（特拉华州）公司法形成股东至上主义光谱上的两极。此种强度极高的股东至上主义的存在，也进一步凸显出对股东至上主义进行检讨的意义。接下来，本书将从是否属于股东至上主义、属于何种股东至上主义两个维度，对中国公司法进行规范性分析。

一 中国公司法：股东至上主义的家族成员

依股东至上主义之基本内涵（股东利益的“至上”或“唯一”性）、其具体实施方式之间应当具有的共同点或坚守的底线（股东对公司经营的最终控制），特定法域公司法的类型归属，主要取决于对如下两大问题的回答：（1）公司内部是否还存在与股东群体具有“相同位阶”的利益群体；（2）除股东之外，是否还有享有董事任免权、派生诉讼权等能最终控制公司经营之权力的群体。若答案均为否定，该法域之公司法便属股东至上主义的家族成员无疑。

我国2018年修订通过的《公司法》（以下简称“2018《公司法》”）第5条第1款规定，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。此项颇具“强行法”色彩的法律规定，显系受公司社会责任、利益相关者理论影响的产物；[30]在公司诉讼中，也多有包括劳动者、消费者甚至环保团体、社区在内的当事人主张法院直接适用该条款对公司经营活动进行介入、监督甚至控制。[31]若该条款切实地成为法院审查公司决策乃至内部治理、重塑董事信义义务的承担对象（由单一的股东向多元的利益相关者转变）、否定以自身利益为唯一导向的股东会行动的依据，则2018《公司法》便未秉持股东至上主义。然而在事实上，2018《公司法》第5条第1款属于“宣示性条款，基本上不成为请求权基础和裁判依据”[32]。造成这一现状的原因，自然可以被归结为“使用宣示性的、抽象的表达，没有具体规范严格的逻辑结构和明确的权利义务内容”；[33]但最为根本的，却是“社会责任的含义模糊不清，司法认定举步维艰”：“政治家们把它视为争夺公司公共控制权的有力工具，而商人们则可为那些本不受欢迎的慈善和利他主义的行为寻求合理的根据”，至于股东至上主义者则可以将其粗暴地解读为“公司社会责任就是为股东们赚钱”[34]。

2018《公司法》第1条在立法目的中提及，“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。这一表述一方面在文义上区分使用了“公司”与“股东”这两个名词，另一方面将债权人利益与股东利益一并纳入其保护范围。而这又是否意味着，在2018《公司法》之下公司不再以追求股东利益为唯一导向，债权人（甚至更大范围的利益相关者）可以要求董事对其承担信义义务？答案恐怕是否定的。（1）对“公司”与“股东”这两个名词的区分使用，并不能必然地推导出股东利益不再被等同于公司利益的结论。从我国对健全的法人制度的不懈追求、2018《公司法》第3条等条文、2018《公司法》对公司控制权的分配来看，这种区分其实并非基于对股东至上主义这一理念的否定，而更多的是出于对公司享有的独立法人人格的突出强调、承认与尊重。事实上，从“出于提升我国整体经济实力的公共政策考虑，我国的公司法仍应着重强调以股东利益的保护为重点……而不应当过分强调公司利益相关者的利益平衡”[35]、“如果不保护股东的利益，则以股东投资为基础的公司就无法成立，公司聚集、利用民间资本的功能就会落空”[36]、“将公司看成股东财产延伸”[37]等主流观念来看，名词的区分使用也不可能是为了否定股东至上主义。（2）将债权人的权益保护写入立法目的，也并非为实现利益相关者理论（尤其是债权人主义）所提出的债权人参与公司治理的设想。从2018《公司法》的规定来看，其对债权人的保护手段与其他国家或者地区的公司法并无不同，都是主要通过防止“资本减损”来保障债权人享有的“优先受偿权”；至于董事对债权人的信义义务问题，则完全为2018《公司法》所忽略。[38]另外，尽管2018《公司法》第44、第51、第67和第117等条使“职工”代表进入董事会或者监事会成为可能或者必需；但是，由于“适用范围”“职工代表产生无法体现正当性要求”“决议过程欠正当”“职工参与内容单一化”等缺陷的存在，[39]职工对公司控制权的分享仍是十分虚幻的。

此外，从2018《公司法》的内容来看，无论是能“决定公司命运的生杀大权”，如“章程修改、合并、营业转让、解散等”，还是能左右经营导向的“董事任免权”、派生诉讼权等，都由且“仅”由股东享有。若此，由于在中国公司法的语境之下，公司内部既不存在与股东具有相同位阶的利益群体，也并未出现股东对公司最终控制权旁落的现象，中国公司法当属“股东至上主义”的家族成员无疑。

二 中国公司法：一种激进的股东至上主义

如前所述，对股东至上主义的贯彻实现，存在两种不同的具体实施方案，即董事会中心主义（温和）与股东会中心主义（激进）；两者的区分标准则在于：（1）哪一个机构享有经营管理公司的实质决策权；（2）立法者没有明确列举的剩余权力由谁行使？依此二项标准，则2018《公司法》究竟应属何种类型的股东至上主义？

2018《公司法》第46条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（三）决定公司的经营计划和投资方案……（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案……（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权”。仅从第46条的规定来看，尽管由于未采行授权资本制（Authorized Capital System），董事会对资本发行并无裁量权；[40]但是从董事会对公司经营计划和投资方案的“决定权”、董事会决议对公司进行合并、分立等重大事项的“前置性”、[41]“‘公司基本管理制度’的广泛性”[42]、对公司经理所享有的任免权（第49条）等来看，董事会所得决策的事项具有相当的“重大性”。另外，参与立法的学者一般认为，该条第1至第10项规定的是董事会的“法定职权”、章程不能加以限制（否则无效）。[43]由此，则董事会的决策权还具有了“固有性”（Inherent）。有学者更进一步指出：尽管第46条第11项将剩余职权的归属交由“公司章程”决定（股东自治），但“兜底条款只是注意性规定……法律和章程规定为股东会职权以外的事项均为董事会的职权”[44]。若此，2018《公司法》似乎是一种建基于“董事会中心主义”的股东至上主义。然而，上述关于第46条的解读，至少面临如下质疑。（1）虽然董事会有权决定公司的“经营计划”和“投资方案”，但是依第37条第1项之规定，股东会又有权决定公司的“经营方针”和“投资计划”。抛开两者之间的关系不谈，这一规定证明，经营管理公司的权力并未被董事会垄断、股东会分享了部分（实质）决策权。[45]（2）尽管学者认为第46条列举的职权具有“固有性”，但是（并不统一的）司法实践仍然允许股东会进行“僭越”；[46]许多行政规章也在任意地改动股东（大）会与董事会之间权力界限，并且越来越多地将公司的战略权力分配给股东（大）会。[47]（3）将“公司章程规定的其他职权”界定为“注意性规定”，从而得出剩余权归属董事会的解释，违背条文的显见文义且过于勉强。依此，则2018《公司法》绝非董事会中心主义的立法例，而应属更为激进的“分权控制”[48]，甚或“股东会中心主义”型的立法例。究竟何种解读更为合理、妥当？

我们首先可以从2018《公司法》对不同公司机关的“定性”着手。2018《公司法》第36条、第98条规定，“有限责任公司（股份有限公司）股东（大）会由全体股东组成。股东（大）会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。而其第46条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权”。从不同法条就不同公司机关所使用的描述语词（权力机构v.对股东会负责）来看，似有股东（大）会层级高于董事会，前者可逾越后者直接行使全部公司权力之感。这种感觉不仅颇为符合法条文义的语感，也和一般民众对公司关系的直觉契合。然而，这种感觉却和我国其他法律制度对上述语词的使用方法相矛盾。例如，《中华人民共和国宪法》第57规定，“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”；而其第128条规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责”。虽然宪法同样使用了“权力机关”与“负责”这样的语词，然而显而易见的是，全国人民代表大会不能直接越过最高人民法院行使其享有的审判权。由此可见，仅仅依凭2018《公司法》对不同公司机关的定性语词，尚不足以确定其在股东至上主义谱系中的定位。

第二项可供推导的资源是2018《公司法》第46条第2项有关董事会“执行股东会的决议”的规定。仅就这一项而言，股东（大）会似可直接逾越董事会，行使公司全部权力。然而，这一看似文义清晰的规定却衍生出如下疑问。第一，“执行股东会的决议”属于2018《公司法》除兜底条款外列举的董事会十大职权之一；这种将其与其他职权并行罗列的做法存在两种解读方式，即“股东（大）会可就全部董事会职权做出决议并要求执行”、“股东（大）会仅可就2018《公司法》第37条所确定的职权做出决议要求执行”。第二，若股东（大）会可直接行使公司全部权力，则股东（大）会可否直接修改章程剥夺董事会全部职权？若可，则2018《公司法》何故要求即便是“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司”也必须设享有董事会职权的至少一名执行董事？若股东（大）会可以直接越俎代庖，为何2018《公司法》第61条允许一人有限公司不设“股东会”而非“董事会”？若股东（大）会不可修改章程剥夺董事会全部职权，则为何法律要无谓地限制股东（大）会攫取权力的手段[股东（大）会可以通过做出决议实现与修改章程相同的效果]？第三，若董事会不执行股东（大）会的决议又会产生何种法律效果？这是否属于违反2018《公司法》第148条规定的忠实义务的行为？第四，2018《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。若公司章程规定该等事项概由董事会决议，则股东（大）会可否在不修改章程的情况下直接做出对外投资或担保的决定？由此可见，所谓的“执行股东会决议”这一职权存在较大的模糊及可解释空间，也难以为2018《公司法》在股东至上主义中的谱系地位提供清晰的线索。

另一项可以澄清疑惑的工具便是立法背景与立法资料。除对公司资本制度进行了大幅修改之外，2018《公司法》在其他部分基本继承了2005年修订通过的《公司法》（以下简称“2005《公司法》”）的内容。而相较于更早版本的公司法（1999年修订通过的《公司法》），2005《公司法》在股东（大）会、董事会权力方面最为显著的变化便是在其第38条、第47条分别增加了“公司章程规定的其他职权”。至于1999年修订通过的《公司法》则与1993年制定通过的《公司法》在两机关的职权构造方面没有区别。纵观过去五次针对公司法的修订，有两项被学界一致认可的立法思路值得我们关注。第一，以政治制度为模型，构造公司内部关系的立法思路。针对我国《公司法》中诸如“董事会对股东会负责”、“董事会执行股东会决议”等表述，罗培新教授便指出，这种将股东会与董事会的关系，类比于“全国人大及其常委会”的模式，在相当意义上受到了当时公司立法遵循行政管理的立法模式的影响。[49]这种模仿政治制度或者说行政管理模式的公司立法方式，历经20余年，仍被视作基本框架得以保留。[50]虽然随着对公司法律制度研究的不断深入，这种对政治制度或行政管理模式的模仿的正当性已经受到了众多学者的质疑；然而这样的模仿却是公司法历史发展上的一个常见现象，包括董事会制度的起源、董事会法定权力的多寡、单双层委员会制度的采用、共决制的提出等都与公司法对政治制度的模仿、顺应有着千丝万缕的关系。[51]如果这种立法思路仍可用以解读模糊的2018《公司法》文本，那么股东会似可直接越过董事会，行使公司全部权力。第二，去管制、提升股东自治能力的立法思路。众所周知，受传统计划经济模式的影响，1993《公司法》与1999《公司法》具有较为浓厚的“管制性”色彩，公司对其自己事务进行自治的能力受到十分严重的约束。例如，1993《公司法》与1999《公司法》都对股东（大）会、董事会的职权进行了法定的“封闭式”列举，从而取消了股东（大）会回收或者下放重要权力的可能。随着市场经济的不断推进，2005《公司法》进行了被学界公认的“去管制”型的修法活动。这其中与本节内容关系最大的就是其在第38条、第47条增加的“公司章程规定的其他职权”。这一规定显著地增加了公司自治的能力，或者更准确地说是增加了股东自治的能力。其原因在于，按照2005《公司法》的规定，对公司章程的修改属于股东（大）会的职权；因此，将某一职权交给股东（大）会或是董事会，就被纳入了股东自治的范畴。但这一规定本身却在实践中引发了两个疑问：其一，股东会可否将全部职权通过章程赋予董事会；其二，股东会可否通过章程剥夺董事会全部职权。如果认为股东的自治能力是不受限制的，那么答案就是肯定的；如果认为股东的自治能力存在某些界限，那么答案就是否定的。对这一疑惑的解答可以分为两个方面：首先，股东自治的能力显然存在界限；其次，从2018《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》等法规的内容来看，似乎这种自治能力的界限主要体现在股东（大）会对董事会的授权上，而没有或不曾体现在对股东（大）会索取权力的能力上。例如，“许多行政规章会较为任意地改动股东和董事之间的分权界限，比如证监会的《上市公司章程指引》，将许多战略管理的权力给了股东会”[52]。若从这一视角加以理解，则似乎股东（大）会可以近乎全部地攫取公司权力。

最后值得思考的是公司法理论的学理通说。描述股东会与董事会关系的学理通说，有时会直接体现在法典/单行法的内容之中。如《日本商法》第254条第1款第3项之规定，“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定”；我国台湾地区“公司法”第192条第3款规定，“公司与董事之间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”[53]。2018《公司法》并无此种学理通说的直接反映型法条；然而从学术讨论的主流意见来看，其似乎也采用的是所谓的“委任说”。例如，我国商法泰斗王保树教授便指出，“用信托制度来解释公司与董事之间的关系，人们在习惯和心理上均很难接受。相反，运用委任关系来说明公司与董事之间的关系，比较符合中国人的习惯与传统”[54]。事实上，如果再考虑到我国早期公司法理论、立法实践深受我国台湾地区和日本已有经验影响的事实，委任说跨越法域成为我国的学理通说也就没有什么值得奇怪的了。根据委任的法理，股东（大）会与董事会之间的关系便至少呈现如下特征：第一，受托人的权力来源于委托人的授予（紧急情况下的事务处置权、转委托权除外）；第二，委托人的权力范围不因授权受托人而受到限缩，即委托人赋予受托人做某事的代理权时，委托人仍可自行与第三人就该事达成交易；第三，委托人可随时撤回对受托人的授权，除非存在保护善意第三人的必要；第四，受托人须遵循委托人之指示；第五，受托人所做决定与委托人相矛盾时，以委托人意志为准。正是在委任说的影响之下，基于“股东民主”和“股东主权”的主流观念，主流公司法学者都认同在法律以及章程皆无明文规定的情境下，将包括担保权在内的公司职权分配给股东（大）会（而非董事会）。[55]由此可见，若委任说果真为我国学理通说，则似乎股东（大）会不仅在地位上高于董事会，且2018《公司法》等规范性文件对董事会职权的“法定”列举，并不影响股东（大）会对其加以“攫取”或者逾越。

综上所述，虽然仅从文义、体系两项解释方法而言，我们尚难推导得出2018《公司法》中股东（大）会的权力界限；然而，结合立法背景、立法资料与学理通说，股东（大）会似享有大部分甚至全部公司权力，若其愿意，董事会可沦为“消极公司机关”。正因如此，主流学者普遍倾向于认为：“股东中心主义仍将在相当时间内影响我国公司法的改革进度”[56]。对于此项观点，可能存在如下反对意见：在有限责任公司的语境下，往往是董事会而非股东会行使着公司权力；在股份有限公司尤其是上市公司的语境下，董事会在与股东会的职权争斗上亦有获胜案例，例如，2010年发生的国美公司控制权争夺事件。[57]然而这些反对意见可被轻松回应。第一，有限责任公司中“控制权”与“所有权”的分离程度较轻，其往往表现出股东会、董事会两个机关、一套人马的特色；表面上由董事会行使的职权，由于股东往往兼任董事，与股东会直接行使并无多大差别。第二，股份有限公司尤其是上市公司之所以发生上述反常现象，主要还是由于股东持股较为分散而产生的集体行动、搭便车等问题导致。第三，股东（大）会没有行使某些职权或者在某些职权争夺中退居幕后的情况，不能与其根本没有能力获取或行使职权相对等，否则就会犯规范、事实不分的错误。

值得注意的是，近来我国公司法学界已经涌现出不少反思“委任说”或者2018《公司法》中“执行股东会决议”规定的文献，其中也提出了若干动摇“股东（大）会得行使全部公司职权”的理由。且本书也在前述针对2018《公司法》相关条文进行文义、体系解释的部分，对股东（大）会得行使全部公司职权提出了不少疑问。由此可见，2018《公司法》本就存在不小的解释空间，虽然存在某种程度的学理通说，却也难谓说服力十足。然而，无论如何，2018《公司法》中的股东至上主义很难被定性为董事会中心主义；若依理论与实务界遵循委任说进行解释，则2018《公司法》甚至可被定性为“强度”股东至上主义。

但是，2018《公司法》体现的（较为激进的）股东至上主义是否具有充分的正当性基础？

事实上，股东至上主义甚至是最为激进的股东至上主义，确实非常符合一般民众的情感或者说直觉。从正面来看，股东向公司输入了资本，使得公司得以成立，作为对价，其理所当然地获得了对公司的控制权。这种论证方式的背后是“股东所有权”思想，即股东是公司事实上的所有者，其自然享有且可以行使公司全部权力。从反面来看，股东以其投资对公司承担（有限）责任，按照责任与利益对等的法理，股东也应当享有对公司的控制权。这种论证方式又可以借助“剩余索取者”理论（下文将会详述）获得进一步的说服力。而汉斯曼教授提出的“股东同质性”理论，更是为将营利性公司的控制权分配于股东提供了坚实的规范基础。然而，上述论证方式虽然看似言之凿凿，但若仔细研读、分析，其正当性基础其实相当脆弱，甚至可谓漏洞百出。