一 司法实践中商事习惯的公序良俗限制状况
商事习惯这一概念在内涵与外延上存在分歧，狭义说认为仅包括当事人之间长期从事商事交易形成的习惯、行业惯例、地区惯例等[14]，广义说认为除商事交易习惯外还包括商会章程、行业标准、行规行约等自治规范。[15]但上述自治规范是在自治的基础上产生的，既不具备习惯形成的事实条件——社会一般人的反复惯行[16]；也不具有作为习惯的必要性——将其界定为基于多方意思表示一致而成立的协议，也能约束组织或行业内部的当事人之行为，并可作为司法裁判中判断当事人之间权利义务的根据。实践中，法院大多直接适用上述自治规范而较少对其进行限制，仅有的效力认定大多依据相关法律规定，而非公序良俗。[17]实际上此类自治规范的适用也应经过合法性判断，但其完全可由《民法总则》第8条予以规制，而不必纳入商事习惯范畴。故本文采狭义的商事习惯概念，指在一定地区、行业或者当事人之间的交易活动中为人们反复采用、不断遵循并接纳的习惯做法，包括行业惯例、地区惯例与当事人之间的交易习惯等。该概念与“交易习惯”类似，但亦有所区别。后者产生于交易关系中[18]；前者则不仅可能发生在市场交换过程中，还可能产生于生产或加工等交易准备活动中。这在司法实践中也得到印证，商事习惯虽然多出现于交易活动中却不一定直接关涉具体的交易关系，如母公司借鉴子公司的名称注册商标的行业惯例[19]，啤酒生产企业回收并重复利用啤酒瓶的习惯做法等。[20]为全面了解我国司法实践中商事习惯的公序良俗限制状况，从适用范围与适用主体的角度，将商事习惯分为行业惯例、地区惯例与当事人之间的交易习惯三种类型予以观察。在“北大法宝数据库”“威科先行法律信息库”中以“行业惯例”“地区惯例”“交易习惯”等关键词进行检索，并以“公序良俗”“社会公共利益”“公共秩序”“善良风俗”等关键词对搜索结果进一步限定，检索到裁判书221份，剔除重复性案件以及上述关键词并未起到实质的判断或证明作用的案件，本部分所用大陆地区有效样本共80件，其中行业惯例类53件，地区惯例类14件，交易习惯类13件；台湾地区裁判文书来自“月旦知识库”，有效样本包括15件，其中行业惯例类3件，地方惯例类10件，交易习惯类2件。
（一）行业惯例中的公序良俗限制状况
我国司法实践大多适用行业惯例解释合同条款；论证格式条款的合理性[21]；衡量当事人是否尽到缔约说明义务[22]；判定行为侵权与否，是否构成欺诈[23]；判断法律行为的效力[24]；决定“始日”应否计入请求权时效的期间内等。[25]法院在适用行业惯例时，也存在大量运用公序良俗对其进行检验的情形，但一般系通过格式条款的效力认定间接体现对支持该格式条款的行业惯例的评价，鲜少进行直接判断。其中，法院认为违背公序良俗的行业惯例包括：保险行业中大多数保险合同约定按被保险的机动车驾驶人在交通事故中的责任比例赔偿的惯例[26]；信用卡行业采用过高的信用卡滞纳金、利率条款的通常做法等。[27]法院认为符合公序良俗的行业惯例包括：啤酒行业中啤酒生产商对符合安全标准的啤酒瓶进行回收利用的通行做法[28]；母公司借鉴子公司的名称注册商标的行业惯例[29]；对于非针对儿童特点举办的专场演出，剧院在入场券上注明“一米二以下儿童谢绝入场”的通常做法[30]；快递行业的限额赔偿责任惯例[31]；将利息滚入原本再生利息的特别习惯。[32]也有法院认为某一行业惯例既是习惯也是公序良俗，如小额商品交易中买受人向出卖人签具《商品销售明细单》的惯例。[33]法院对于某些行业惯例是否符合公序良俗存在争议，典型的为古玩交易行业中出卖人对交易物品不保真的行业惯例。在笔者检索到的12件相关案例中，多数法院认为应尊重古玩行业惯例，如沙立东与汪贯飞等买卖合同纠纷上诉案中，法院根据古玩交易行业“买卖全凭眼力，真假各安天命”的行规，驳回原告以其所购物品实际价值远低于购买价格为由解除合同的请求。[34]该行规适用的限制是交易中不得出现欺诈的情形，即出卖方知道或应当知道货物材质，却隐瞒事实或故意披露虚假信息，如陈锦銮与厉元星买卖合同纠纷案中，法院认为，卖家陈锦銮在与买家厉元星交易过程中坚称案涉家具为黄花梨材质，但售价远低于市场价，且陈锦銮至今未能合理解释上述家具的合法来源，故认定其明知或应知案涉家具并非黄花梨材质，却向厉元星隐瞒事实并故意披露虚假信息使其信以为真并达成交易，构成欺诈。[35]
（二）地区惯例中的公序良俗限制状况
笔者检索到的我国大陆地区相关案例并无一例涉及对地区惯例的公序良俗判断，法院大多直接适用地区惯例判断工程项目的冬季停开工时间[36]；在当事人约定不明时确定合同文本意思，如卢素蓓与陈欢兴民间借贷纠纷上诉案中，法院认为，原被告双方在借条上约定利息为1.5%，按照本地区习惯，应视1.5%系月利率[37]；明确补偿责任的承担主体等，如王子良与魏采云等提供劳动者受害责任纠纷上诉案中，法院认为，按照本地区惯例，车方及货主方均应支付卸货人报酬，该案中王子良作为车方，周丽颍作为货主方均支付卸货人魏采云报酬，故二者属于该劳动关系的受益人，应对在卸货过程中受伤的魏采云给予适当补偿。[38]
但在我国台湾地区，运用公序良俗判断地区惯例的判例大量存在。其中法院认为符合公序良俗的有以下内容。（1）原佃对地亩先买权的习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第1274号判例认为，原佃有先买权之习惯系有效，因为原佃是指自始开垦田种或持有价买佃权之卖据者，其与所种之地存在特别利害关系，自非普通租他人土地者可比拟。（2）租房以开设工厂或商店的长期租户对其租赁的房产有先买权的习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第153号判例认可租房以开设工厂或商店之长期租户享有先买权的地方习惯的法之效力，不过此种先买权习惯适用的前提是租户的租期为较长甚至无期。（3）典主有先承买之权的地方习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第2080号判例认为，典主本有尽先承买之权的地方习惯具有法的效力。（4）债务人因贷款到期无力归缴转账生息，债权人可请求转账后利息的习惯。台湾地区“最高法院”1929年上字第90号判例认为“贷款到期因无力归缴转账生息，如为该地通行之商业习惯，债权人自可请求转账以后之利息”。
法院认为不符合公序良俗的地区惯例有以下几点。（1）本族地亩有先买权之习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第1274号判例认为，本族地亩有先买权之习惯因有悖公共秩序不能认为有法之效力。（2）卖产应先尽亲房之习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第1346号判例认为，“亲房拦产之习惯，不惟旧律有明文禁止，且足长亲房把持掯勒之风，于社会经济毫无实益，不能认为有法之效力”[39]。（3）不动产之近邻有先买权的习惯，如台湾地区“最高法院”1941年上字第191号判例认为，“现行法上并无不动产之近邻有先买权之规定，即使有此习惯，亦于经济之流通、地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力” 。又如台湾地区“最高法院”1929年上字第2080号判例认为，族邻先买之习惯，于经济的流通与地方的发达不无障碍，难予以法的效力。（4）短期租户对其租赁房屋享有先买权的地方习惯，如台湾地区“最高法院”1929年上字第153号判例认为，短期租户对其租赁房屋享有先买权的地方习惯对地方的发达和经济的流通不无影响，为维持公共之秩序及利益考虑，该习惯难以为法律所认许。
（三）交易习惯中的公序良俗限制状况
在笔者查找到的我国涉及交易习惯的15件典型案例中，法院直接适用交易习惯的有6件，大多用于认定借款交付的事实[40]，判定借款关系的存在与否[41]，判断当事人之间的法律关系[42]，决定多重买卖的履行顺序[43]等；同时适用公序良俗与交易习惯的有3件，往往用于判断当事人的真实意思表示等[44]；根据法律规定的适用次序认定不适用交易习惯的有3件；对交易习惯进行公序良俗判断的有3件，其中法院认为符合公序良俗的交易习惯有当事人双方的篷布买卖习惯、类期货交易模式等。如刘虹与山东日照烟草有限公司买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，2005年至2012年双方的篷布买卖业务是通过招投标程序完成的，可以认定双方就篷布买卖存在相对固定的习惯做法，该习惯做法未违反我国法律、行政法规的强制性规定，也未违背公序良俗和公平原则，可以认定为系双方之间的交易习惯，并依此判断当事人之间的单笔业务是否成立[45]；又如庄晓静与庄进国买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，类期货交易这种行业通例虽非正式的期货交易，但法律、行政法规对该种交易结算方式并无禁止性规定，庄晓静主张其违背社会公序良俗没有事实和法律依据，法院不予支持。[46]
由此可见，我国司法实践中对商事习惯持尊重态度，其在商事审判中已经大量适用并起到辅助裁判的作用。具体到商事习惯的公序良俗限制，值得肯定的是，已有部分判决提出了较为具体的考量要素，特别是我国台湾地区关于不动产的先买权习惯已形成系列判决且已形成较具体系性的裁量标准；其在限制商事习惯时已呈现相较于民事习惯的特殊之处，尤其在“善良风俗”的运用上。在笔者检索到的案件中，尚未发现一起直接适用或可解释为适用“善良风俗”判断商事习惯的案件，相反，“善良风俗”在民事习惯上适用较多，有的案件中还将民事习惯与善良风俗并列使用[47]，甚至一些法院将经过审查予以肯认的习惯直接称为“善良风俗”。尽管司法实践中商事习惯的公序良俗限制已累积了上述有益经验，但在裁判样本的研究中也发现诸多问题。